吳 歡

（100088 中國政法大學(xué) 北京）

淺議正當(dāng)防衛(wèi)

吳 歡

（100088 中國政法大學(xué) 北京）

正當(dāng)防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為。正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件包括防衛(wèi)的起因、意圖（目的）、對象、時間及限度，還有必須考慮的“特殊防衛(wèi)”的情形。

正當(dāng)防衛(wèi)；于歡故意傷害案；特殊防衛(wèi)

刑法第二十條規(guī)定“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任。

正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任?！?/p>

由此可見正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予個人保護自己合法權(quán)益防止不法侵害的重要權(quán)利，但是法律也規(guī)定我們必須在一定的范圍、一定的限度內(nèi)去行使我們的防衛(wèi)權(quán)。譬如備受關(guān)注的于歡故意傷害案，一審判決，法院以故意傷害罪判處于歡無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并承擔(dān)相應(yīng)民事賠償責(zé)任。宣判后，附帶民事訴訟原告人杜洪章等和被告人于歡不服，分別提出上訴。后該案經(jīng)山東省高級人民法院二審開庭審理，于6月23日公開審判，認(rèn)定于歡系防衛(wèi)過當(dāng)，構(gòu)成故意傷害罪，予以減輕處罰，判處有期徒刑5年。至此，于歡案終告一段落，但由此引發(fā)的關(guān)于“正當(dāng)防衛(wèi)”的討論卻此起彼伏，甚至于刑法的幾位大佬們都一一出來闡述自己的觀點，其中很多觀點都非常具有學(xué)術(shù)指導(dǎo)性。特別是清華大學(xué)的周光權(quán)教授所提到的關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的空間壓縮問題等都非常值得深入研究探討，有興趣的伙伴們可以仔細研讀周教授的論文《持續(xù)侵害和正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)系》。

接下來我們就以于歡案為例來具體討論正當(dāng)防衛(wèi)的適用問題。要討論于歡是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)具體看于歡是否符合正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件，如果以“五要件”為標(biāo)準(zhǔn)來進行分析，包括防衛(wèi)的起因、意圖（目的）、對象、時間及限度。具體來看：

一、防衛(wèi)起因

正當(dāng)防衛(wèi)成立的前提是必須存在正在進行，且現(xiàn)實存在的不法侵害。這里的不法侵害，既可以是犯罪行為，也可以是一般違法行為，包括對非法拘禁，公民可以進行防衛(wèi)。在于歡案中于歡及其母親被毆打，限制人身自由且受到嚴(yán)重侮辱，討債一方的行為已明顯違法，應(yīng)屬于不法侵害行為，侵害了于歡母子的人身自由、人格尊嚴(yán)、人身安全等合法權(quán)益，以上不法行為持續(xù)且不斷升級。在此情況下，于歡為了制止不法侵害防止受到更大的傷害，而實施的反擊行為，符合正當(dāng)防衛(wèi)成立的前提條件。

二、防衛(wèi)的意圖

防衛(wèi)的意圖是正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要件，包括防衛(wèi)目的和防衛(wèi)認(rèn)識兩個內(nèi)容。防衛(wèi)目的是指防衛(wèi)人為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人生、財產(chǎn)和其他權(quán)利的心理態(tài)度，防衛(wèi)認(rèn)識主要是有關(guān)不法侵害的認(rèn)識，包括對不法侵害的事實、不法侵害人、防衛(wèi)行為性質(zhì)、防衛(wèi)緊迫性的認(rèn)識。本案中于歡認(rèn)為自己和母親的自由和人格尊嚴(yán)都受到的嚴(yán)重的侵害且人生安全也受到了威脅，在情急之下持刀捅刺僅只是為了保護自己和母親的人生自由、人生安全等合法權(quán)益不得已而實施的。所以從主觀上來，于歡具有防衛(wèi)意圖。

三、防衛(wèi)的對象

防衛(wèi)對象必須是不法侵害人，意思就是防衛(wèi)必須針對不法侵害人本人，按最高檢的解釋，不法侵害人本人包括實施者和共犯。本案中，于歡持刀捅刺的對象正是對其進行不法侵害的行為人，均參與了違法討債和非法拘禁，應(yīng)屬于共犯，故從防衛(wèi)對象上看，于歡捅刺的均屬于不法侵害人。

四、防衛(wèi)的時間

防衛(wèi)時間是正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件之一，也稱為正當(dāng)防衛(wèi)的“緊迫性”條件，要求不法侵害正在進行。所謂正在進行，是指防衛(wèi)行為存在于不法行為已經(jīng)開始但尚未結(jié)束的階段。本案中，于歡的防衛(wèi)行為是出現(xiàn)在民警離開接待室時，討債方強制制止于歡等人離開而導(dǎo)致了矛盾升級，致使于歡所處的境況更加危險。如不反抗，他可能遭受更加嚴(yán)重的侵害。其后于歡才進行了防衛(wèi)反擊，可見于歡的防衛(wèi)適時，符合“正在進行”這一客觀條件。

五、防衛(wèi)的限度

防衛(wèi)限度是正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦?。刑法允許個人行使正當(dāng)防衛(wèi)，但也限制和防止個人濫用正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。我國《刑法》第20條第2款明確規(guī)定，防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任”。對于明顯超過必要限度的判斷應(yīng)當(dāng)主要考慮不法侵害的強度及不法侵害的緊迫性。

既然說到防衛(wèi)的限度，就不得不同時考慮“特殊防衛(wèi)”的情形，我國《刑法》第20條第3款的規(guī)定被稱為是“特殊防衛(wèi)”，特殊防衛(wèi)的最重要特征是，“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”。“特殊防衛(wèi)”成立的條件要求起因的特殊性，即這些行為都會對人的生命、身體、貞操帶來現(xiàn)實的重大危險；條件還包括防衛(wèi)時間的特殊性。要求緊迫性并且危及人身安全；最后防衛(wèi)結(jié)果的特殊性。指在特殊防衛(wèi)的情況下，即使防衛(wèi)人造成不法侵害人死亡、或者傷害的，也不構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任。

本案中，于歡的人生自由及人生安全確實收到了嚴(yán)重威脅，但其強度及緊迫性并未達到對生命、身體帶來現(xiàn)實的重大危險，討債方的不法侵害也未達到行兇、殺人這樣暴力犯罪的程度，因而不具有實施特殊防衛(wèi)的前提。于歡的防衛(wèi)行為造成了傷亡后果屬于明顯超出必要限度，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。

最后，二審法院終審認(rèn)定上訴人于歡持刀捅刺杜志浩等四人，屬于制止正在進行的不法侵害，其行為具有防衛(wèi)性質(zhì)；其防衛(wèi)行為造成一人死亡、二人重傷、一人輕傷的嚴(yán)重后果，明顯超過必要限度造成重大損害，構(gòu)成故意傷害罪，依法應(yīng)負刑事責(zé)任。

“于歡案”作為正當(dāng)防衛(wèi)的一個典型案例，很具指導(dǎo)意義，也真實體現(xiàn)了“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的訴訟原則，同步公開的庭審過程及最終的判決結(jié)果的也讓人民群眾從中感受到了公平和正義，這也應(yīng)該是全民普法最好的方式。

[1]張凌，《刑法學(xué)》，2016.

[2]今日頭條，最高人民檢察院公訴廳負責(zé)人就于歡故意傷害案有關(guān)問題答記者問，2017.

[3]趙秉志，趙秉志談于歡案的定罪與量刑，2017.

[4]周光權(quán)，持續(xù)侵害和正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)系，2017.