徐 丹 譚 婷

1.中國政法大學(xué)法學(xué)院，北京 100088；2.中國政法大學(xué)人文學(xué)院，北京 100088

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工時認(rèn)定的判例研究*

徐 丹1譚 婷2

1.中國政法大學(xué)法學(xué)院，北京 100088；2.中國政法大學(xué)人文學(xué)院，北京 100088

我國勞動法中工時部分的規(guī)定過于概括、模糊，缺乏認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。工作時間是計算勞動者勞動報酬所得的直接基礎(chǔ)。因此，勞動法司法實踐中出現(xiàn)了大量關(guān)于工時爭議的糾紛。此外，工時規(guī)定的缺失使得法官進(jìn)行司法裁判時缺少具體的法律依據(jù)，只能依靠較為抽象的法律原則或者一般習(xí)慣，但各地裁判標(biāo)準(zhǔn)卻并不統(tǒng)一。因此，本文從工時立法出發(fā)，試圖通過觀察我國的司法實踐并結(jié)合我國勞動市場的現(xiàn)狀，描述我國的工時立法在司法實踐中遇到的現(xiàn)實問題。

工時；認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；司法實踐；控制說；勞動給付說

一、問題的提出

工時立法起始于工業(yè)革命以后，是勞動基準(zhǔn)中最古老的內(nèi)容之一。工會運動發(fā)軔之出，勞資雙方斗爭的目標(biāo)之一就是工時。然而直到二十世紀(jì)初，工時問題才被從人性化的角度探討，并開始考慮社會整體效益。①在漫長的勞資斗爭中，限定工時不失為勞動者進(jìn)一步解放的重要標(biāo)志。限定工時不僅可以給勞動者的休息健康權(quán)提供法律層面的保障；更重要的是，工時和報酬直接掛鉤：在同一崗位上，工作時間的長短直接決定勞動者工資的多寡。但是，勞動者不是機器，不能無限運轉(zhuǎn)。如何在體力范圍內(nèi)，平衡勞動提供量與勞動效益，對于勞資雙方都顯得尤為重要。②

我國臺灣地區(qū)的勞動基準(zhǔn)法對于工作時間沒有固定的定義。判斷勞動者是否處于工作時間內(nèi)，關(guān)鍵取決于勞動者是否在雇主的監(jiān)督指揮下付出勞動。③我們姑且將此種工時判定標(biāo)準(zhǔn)稱之為“控制說”。日本勞動法學(xué)界認(rèn)為，勞動時間系指勞動者處于雇主指揮命令下的勞動時間，包括工作前的準(zhǔn)備時間和工作后的清理、掃除時間。④《歐盟工作時間指令》第2條第1款規(guī)定，勞動者之“工作時間”是指勞動者在雇主指令下履行其工作或活動、正在工作狀態(tài)下的任何時段，包括其接受相關(guān)培訓(xùn)的任何時間以及基于相關(guān)協(xié)議依本指令將視為工作時間的任何時段。⑤由此得出，日本與歐盟的工時認(rèn)定采用的也是“控制說”。美國最高法院在1994有關(guān)待命時間的兩個裁決中認(rèn)為，特定的待命時間是否屬于工作時間，關(guān)鍵要看在該時間段內(nèi)主要是為誰(雇主還是雇員)的利益行事。⑥反觀我國，現(xiàn)行《勞動法》第三十六條規(guī)定勞動者日工作時間的上限為八小時，周工作時間不得超過四十四小時。但我國立法中對“工作時間”這一基本概念并未給出明確定義。這就使得實踐中工時認(rèn)定成為了一大難題。例如就餐、值班時間、待命時間等常常引起爭議。由此看來，工作時間概念的厘清對于實踐中解決相關(guān)勞動爭議、維護勞動者權(quán)益顯得尤為重要?；诖?，筆者擬以工時認(rèn)定為核心問題，調(diào)查我國司法實踐中涉及工時認(rèn)定的案例，從中分析我國法官在涉及工時的審判中所考量的因素。

二、工時案例實證分析

筆者在中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶等網(wǎng)站收集了近些年內(nèi)和工作時間相關(guān)的案例判決書?？傮w來說，司法實踐中的工時糾紛一般都是由勞資雙方關(guān)于報酬的爭議引起的?，F(xiàn)實中關(guān)于工作時間認(rèn)定的爭議主要發(fā)生在這幾個方面：就餐時間；工間休息時間；待命時間等。下面將圍繞案例進(jìn)行討論。

(一)就餐時間

關(guān)于就餐時間，筆者一共搜集到了78份案例。在這些案例中，大部分法官在認(rèn)定工作時間時是直接排除就餐時間的，沒有給出判決理由。其余給出的理由主要有三類：一類是法律并未規(guī)定將就餐時間計入工作時間，但是允許當(dāng)事人之間進(jìn)行協(xié)商，合同里未寫明的，不應(yīng)計入工作時間，⑦相反，則應(yīng)計入工作時間；⑧第二類是法官認(rèn)為在就餐時間內(nèi)勞動者沒有為雇主提供勞動，因此不應(yīng)計入工作時間，由此我們可以看出法官采用的是“實際勞動給付說”；⑨采取同樣標(biāo)準(zhǔn)的，還有法官認(rèn)為有些就餐時間應(yīng)該計入工作時間，理由正是因為在這些時間內(nèi)勞動者提供了勞動；⑩第三類就是比較特殊的，在劉某案○11中，判決理由寫得很具體：“本院認(rèn)為，……就本案爭議的0.5小時用餐時間是否應(yīng)作為加班時間計付加班工資，應(yīng)結(jié)合原告所在工作崗位的性質(zhì)、當(dāng)事人之間的合意、合意內(nèi)容是否損害勞動者合法權(quán)益等因素進(jìn)行綜合判斷與權(quán)衡。由于法律對勞動者在工作間歇的用餐時間能否作為工作時間并無明確規(guī)定，在此情況下，勞動者與用人單位之間可以就該問題作出約定……本案中……原告在大致固定的時間前往單位食堂就餐，就餐時離開原來的工作崗位，該用餐時間屬勞動者可以自由支配、利用的時間……；且事實上原告在用餐時間也未為用人單位提供勞動。……綜上，原告就就餐時間主張加班工資的依據(jù)不足，本院不予支持?！痹谶@份判決書中，法官首先考慮法律規(guī)定和當(dāng)事人協(xié)定。但是在本案中，這兩個前提條件都不存在。法官繼而考慮了兩個因素：一是勞動者是否可以自由支配與利用該時間，這說明法官采取的是“控制說”；二是“原告在用餐時間也未為用人單位提供勞動”，這說明法官也采取了“實際勞動給付說”的標(biāo)準(zhǔn)。實際上，本案是比較全面地反映了我國司法實踐中關(guān)于就餐時間納入工作時間的考量因素。

(二)工間休息時間○12

工間休息不同于待命時間，待命時間內(nèi)勞動者是要時刻準(zhǔn)備好接受勞動任務(wù)的，而工間休息則不需要。在收集的案例中，我們發(fā)現(xiàn)大部分的法官在司法審判時否定工間休息屬于工作時間，但是這里的工間休息時間大部分是午間休息時間和更長時間段的休息時間。至于班內(nèi)的合理間歇時間，法官則是予以認(rèn)可的?！?3在代某案中○14，代某于2007年1月29日進(jìn)入被告處從事保安工作。法官主張：“……，原告存在站崗50分鐘、休息10分鐘的情形，該10分鐘作為勞動者履行工作職責(zé)中的合理間歇時間，被告主張應(yīng)在工作時間中扣除，于法無據(jù)，本院不予采信。……”在該案中，法官認(rèn)為為了保護勞動者的身心健康，工作時間內(nèi)的間歇時間是需要保障的。因此，對于這一點，我國的司法實務(wù)界裁判是有基本共識的。

另外，關(guān)于較長時間的工間休息(一般長于1小時)，法官們則傾向于扣除。在許某案○15中，許某作為餐廳工作人員，兩餐時間的休市時間比較明顯?！霸骊P(guān)于其除了兩頓就餐時間外，其余時間均屬處于工作狀態(tài)的陳述，不具合理性，應(yīng)由原告對其陳述承擔(dān)舉證責(zé)任。原告未提供證據(jù)佐證該事實，應(yīng)承擔(dān)不利后果。對于原告的該節(jié)陳述，本院不予采信?！睆倪@段描述中，我們可以看出法官是以勞動者無法提供關(guān)于這段時間內(nèi)是否處于工作狀態(tài)的證明來裁判的。換言之，法官是以勞動者是否提供實際勞動來裁定是否計入工作時間，也就是我們說的“實際勞動給付說”。

(三)待命時間○16

在收集的11個案例中，有36.4%的法官認(rèn)為在待命時間內(nèi)，勞動者并未付出勞動，因此不應(yīng)該計入工作時間，這是典型的“實際勞動給付說”。以“范某案”○17為例。原告范某系被告公司的租賃車駕駛員，在某段時期24小時全天等候工作安排。雙方就待命時間是否支付加班工資發(fā)生爭議?！敖?jīng)審理，法院認(rèn)為，原告系租賃車駕駛員，工作時間受服務(wù)單位的安排，不能按照“朝九晚五”固定的模式計算工作時間，應(yīng)按不定時工作時間統(tǒng)計。根據(jù)原、被告各自的陳述，原告在服務(wù)單位實際的工作時間并未超出法定的工作時間。原告未工作期間，應(yīng)屬于休息時間，而非工作時間，原告要求將待命時間作為工作時間，本院不予采信?！薄?8然而，有一些法官認(rèn)為即便待命時間內(nèi)勞動者沒有像正常工作時間一樣工作，但是也付出了一定了勞動強度。因此，應(yīng)該酌情計算。以謝某案為例：“根據(jù)原、被告的陳述，本院可以確認(rèn)原告在被告處當(dāng)班待命的時間為24小時，每月當(dāng)班待命15天，但當(dāng)班24小時待命并不意味著24小時工作或24小時的實際勞動。勞動關(guān)系的實質(zhì)是勞動與薪酬的等價交換，勞動者付出勞動用以公平地交換用人單位支付的對價，若將值班待命時間完全記作勞動時間則意味著當(dāng)班待命時原告的勞動強度與原告作為駕駛員駕車時的勞動強度一致，這樣的認(rèn)定違背了等價交換的原則，亦有違民法公平原則，故對于原告的該項主張本院不予支持。”類似的還有李某案○19。在上案例中，我們發(fā)現(xiàn)，法官在實踐中關(guān)于待命時間的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)還是采用了“實際勞動給付說”，只不過關(guān)于這段時間內(nèi)勞動者是否付出了一定的勞動強度有不同認(rèn)識。

除此之外，我們看到了法官在待命時間的判決理由中多次提及了勞動者自由度的問題。在劉某案○20中，原告劉某在被告湖南某公司從事駕駛員工作，實行做一休一的不定時工作制，每班時間為24小時。雙方就加班時間(待命時間)認(rèn)定問題產(chǎn)生了爭議。在該案中，法官也提出勞動者在待命時間內(nèi)并沒有全部用于提供實際勞動，勞動強度和實際提供勞動時的強度相去甚遠(yuǎn)，因此將待命時間納入工作時間將有悖公平原則。因此從這些文字來看，法官依然采取的是“實際勞動給付說”標(biāo)準(zhǔn)。然而，本案特殊的地方在于，在法院陳述上述判決依據(jù)后又呈現(xiàn)出新的觀點：“根據(jù)原告的陳述及被告的自述，本院確認(rèn)原告在被告處當(dāng)班待命時，需隨時待命服從被告的出車安排及時出車，這在客觀上限制了原告的活動自由，影響了勞動者對自己時間的支配，故對于原告超出上班時間而當(dāng)班待命，本院酌定被告應(yīng)當(dāng)按照同年度最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付其工資?！薄?1在該案中，法官雖然也認(rèn)為原告劉某在工作場所內(nèi)并未連續(xù)提供實際勞動，但是另一方面，法官卻看到在待命時間內(nèi)勞動者的自由受到限制，無法自由支配，因此判定按照最低工資標(biāo)準(zhǔn)酌情給付工資。這種判斷標(biāo)準(zhǔn)既采納了“實際勞動給付說”，同時也結(jié)合了“控制說”標(biāo)準(zhǔn)，我們不如稱之為“半控制說”標(biāo)準(zhǔn)。這種方法在認(rèn)定工作時間時，同時考慮了勞資雙方的利益訴求，采用一種較為平衡的標(biāo)準(zhǔn)。類似的案例還有蔡某案○22、胡某案○23等。另外，需要提醒的是，這些案例中出現(xiàn)了酌情折算的情況。雖然從司法審判上看這屬于依法行使自由裁量權(quán)的行為，但是這種酌情折算是否可以在同行業(yè)之間做到一致就是一個值得探討的問題。在這里本文不多作討論。

三、總結(jié)

綜合以上的案例分析，我們發(fā)現(xiàn)我國大多數(shù)法官在認(rèn)定時采用的是“實際勞動給付說”標(biāo)準(zhǔn)，但是“控制說”的標(biāo)準(zhǔn)也越來越引起關(guān)注，特別是在待命時間、值班值守時間內(nèi)。例如，2012年5月8日，人力資源和社會保障部全文公布了《特殊工時管理規(guī)定(征求意見稿)》，并就此征求社會各界意見。其中第六章第二十六條是關(guān)于工作時間的規(guī)定：本規(guī)定所稱工作時間，是指作業(yè)時間、準(zhǔn)備與結(jié)束時間、各類寬放時間和非勞動者個人原因造成的且勞動者處于待命狀態(tài)的非生產(chǎn)工作時間、停工時間的總和……；○24第二十七條是關(guān)于工間歇息的規(guī)定：企業(yè)在保障正常生產(chǎn)運營的情況下，日工作時間超過4小時的，應(yīng)當(dāng)保證勞動者享受不少于20分鐘的工間休息時間，工間休息時間計入工作時間。從事影響公共安全利益的機動車駕駛員等崗位人員，每駕駛2小時應(yīng)當(dāng)保證不少于10分鐘的休息時間?！?5但是該意見稿至今沒有予以實施。2000年江蘇省勞動和社會保障辦公室下發(fā)了《關(guān)于對企業(yè)職工三班制工作時間有關(guān)問題請示的答復(fù)》【勞社辦函[2000]23號】，其中也有對工作時間的解釋?！?6

綜上所述，工作時間的立法缺失的確給工作時間的司法認(rèn)定帶來了一定的困難。案例顯示目前我國法官在工時認(rèn)定問題上普遍采納“實際勞動給付說”標(biāo)準(zhǔn)，此外出現(xiàn)了“半控制說”標(biāo)準(zhǔn)和“控制說”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在“實際勞動給付說”標(biāo)準(zhǔn)下，勞動者未提供實際勞動的，不計入工作時間，因此也無需支付報酬。而在“控制說”標(biāo)準(zhǔn)下，勞動者只要處于雇主的控制之下，即使勞動者沒有實際付出勞動，也要計入工作時間。然而，此標(biāo)準(zhǔn)并不一定適合我國目前的勞動力市場現(xiàn)狀。如果強制推行，恐怕效果會適得其反。此外，還有一種“半控制說”標(biāo)準(zhǔn)。此標(biāo)準(zhǔn)一方面建立在“實際勞動給付說”標(biāo)準(zhǔn)上：一方面工作時間認(rèn)定取決于勞動者是否實際提供了勞動；另一方面此標(biāo)準(zhǔn)又考慮到特殊工作時間中勞動者的受控性：對于處在類似于待命時間中的勞動者，完全認(rèn)定為工作時間不合理的，在認(rèn)定時可以根據(jù)用人單位規(guī)章制度或者勞動合同的約定，對工作時間進(jìn)行合理的折算。筆者在本文中并不想就三種工作時間認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的利弊作出價值評判，而只是展示出我國關(guān)于工作時間認(rèn)定的司法實踐之現(xiàn)狀。工作時間的認(rèn)定是勞動者工資多少的計算基礎(chǔ)，因此制定詳細(xì)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對于維護勞資雙方的利益、形成和諧的勞動關(guān)系至關(guān)重要。

[ 注 釋 ]

①黃越欽.勞動法新論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：226.

②臺灣勞動法學(xué)會編.勞動基準(zhǔn)法釋義——施行二十年之回顧和[M].臺灣：新學(xué)林出版股份有限公司，2005：296.

③臺灣勞動法學(xué)會編.勞動基準(zhǔn)法釋義——施行二十年之回顧和[M].臺灣：新學(xué)林出版股份有限公司，2005：299.

④沈同仙.工作時間認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)探析[J].法學(xué)，2011(5).

⑤孫國平.勞動法上待命時間爭議的認(rèn)定[J].法學(xué)，2012(5).

⑥同上注.

⑦(2014)滬一中民三(民)終字第1266號[EB/OL].http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324840969063.html，2016-5-20.

⑧(2010)粵高法審監(jiān)民提字第37號[EB/OL].http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324838740311.html，2016-5-20.

⑨(2014)深福法民四初字第673號[EB/OL].http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324842468349.html，2016-5-20.

⑩(2008)浦民一(民)初字第12947號[EB/OL].http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324837463461.html，2016-5-20.

中國政法大學(xué)研究生創(chuàng)新基金資助，項目名稱：《關(guān)于職工工作時間認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的實證研究》(項目編號：2015SSCX188)。

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2095-4379-(2017)13-0032-04 作者簡介：徐丹(1992-)，女，山東鄆城人，中國政法大學(xué)法學(xué)院，2015級法理學(xué)專業(yè)研究生，研究方向：法學(xué)理論；譚婷(1994-)，女，貴州黔西人，中國政法大學(xué)人文學(xué)院，2015級法理學(xué)專業(yè)研究生，研究方向：法治文化。