李成媛

西南科技大學(xué)，四川 綿陽(yáng) 621010

試論非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的預(yù)備行為實(shí)行化

李成媛

西南科技大學(xué)，四川 綿陽(yáng) 621010

近年來(lái)，我國(guó)利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施違法犯罪的行為時(shí)有發(fā)生?；诖?，本文介紹了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪立法的過(guò)程，分析了預(yù)備行為實(shí)行化與傳統(tǒng)刑法理論之間的沖突，并分別從預(yù)備犯罪行為的侵害性、預(yù)備犯罪行為的可罰性以及預(yù)備犯罪行為的主觀惡性等方面，探討了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的預(yù)備行為實(shí)行化，為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的預(yù)備行為實(shí)行化正名。

非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪；預(yù)備行為實(shí)行化；刑法總則

隨著信息技術(shù)的不斷發(fā)展，信息網(wǎng)絡(luò)為人們的生活與工作，帶來(lái)了便捷，但與此同時(shí)，也帶來(lái)了信息泄露的風(fēng)險(xiǎn)，危害人們的合法權(quán)益，人們?cè)絹?lái)越重視信息網(wǎng)絡(luò)造成的刑事風(fēng)險(xiǎn)。因此，本文結(jié)合二元思維方式，為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的預(yù)備行為實(shí)行化尋找理論基礎(chǔ)。

一、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪立法概述

2011年，我國(guó)出臺(tái)了《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，上述法律由我國(guó)最高人民檢察院與人民法院共同制定，按照電信詐騙中犯罪手法、去電數(shù)量、發(fā)信數(shù)量以及危害后果，對(duì)電信犯罪進(jìn)行處罰。該司法解釋起到了一定的法律效果，但在某些方面還存在不足，特別是近年來(lái)，我國(guó)信息發(fā)展的步伐不斷加快，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪逐漸泛濫，單靠這體條司法解釋無(wú)法滿足司法的實(shí)際需求，在此基礎(chǔ)上，我國(guó)頒布了《刑法修正案(九)》，針對(duì)處于預(yù)備網(wǎng)絡(luò)犯罪階段的行為進(jìn)行立法，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的法力條文明確規(guī)定，有以下情節(jié)之一并造成嚴(yán)重后果的即為犯罪行為：(1)建立制作違禁品、銷售違禁品、傳授犯罪方法、用于實(shí)施詐騙等犯罪活動(dòng)的群組以及網(wǎng)站。(2)發(fā)布制作或者銷售違禁物品，如：淫穢物品、槍支、毒品等違法信息的行為。(3)為實(shí)施詐騙等違法行動(dòng)發(fā)送犯罪信息。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，為了實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，把信息網(wǎng)絡(luò)作為媒介和工具的行為，即是需要追究刑事責(zé)任的網(wǎng)絡(luò)信息犯罪行為。

二、預(yù)備行為實(shí)行化與傳統(tǒng)刑法理論的沖突分析

(一)預(yù)備行為實(shí)行化造成刑法總則與分則之間的矛盾

依據(jù)我國(guó)刑法總則的相關(guān)規(guī)定，犯罪預(yù)備行為的目的是為了實(shí)施犯罪活動(dòng)，行為人并未施行犯罪行為，也沒(méi)有造成嚴(yán)重的影響，對(duì)此，刑法分則在表述這種罪行時(shí)，常采用“既遂模式”對(duì)犯罪行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)定，在犯罪行為處于非既遂狀態(tài)時(shí)，按照刑法總則的有關(guān)規(guī)定，判定犯罪行為人的罪責(zé)。而非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪則強(qiáng)調(diào)，需要把網(wǎng)絡(luò)信息犯罪的預(yù)備行為上升至獨(dú)立罪名，不管犯罪行為人最后是否實(shí)施了違法犯罪活動(dòng)，是否存在對(duì)法益的緊迫性或直接性的危害，只要犯罪行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)，設(shè)立了實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組，發(fā)布犯罪消息，并且造成嚴(yán)重社會(huì)影響的行為，都需要按照非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪對(duì)其進(jìn)行處罰。但是犯罪行為預(yù)備實(shí)行化，把另設(shè)的罪名劃入刑法分則的規(guī)制內(nèi)，不符合我國(guó)刑法總則的相關(guān)規(guī)定，同時(shí)與刑法分則的既遂模式不協(xié)調(diào)，導(dǎo)致刑法總則與分則之間存在沖突[1]。

(二)預(yù)備行為實(shí)行化與犯罪構(gòu)成理論之間的矛盾

傳統(tǒng)刑法理論強(qiáng)調(diào)，由于犯罪停止?fàn)顟B(tài)中的犯罪預(yù)備、犯罪中止以及犯罪未遂，都是相對(duì)于犯罪既遂狀態(tài)的犯罪行為描述，因此，判定犯罪行為人的法律責(zé)任時(shí)，需要將犯罪既遂作為對(duì)行為人刑事責(zé)任認(rèn)定的范本，也正因如此，我國(guó)刑法大多以既遂犯罪為中心，規(guī)定各種犯罪行為的處罰方式。當(dāng)行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)，準(zhǔn)備實(shí)施違法犯罪活動(dòng)時(shí)，行為人的違法行為并沒(méi)有對(duì)法益造成侵害，站在傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成的理論來(lái)講，需要按照犯罪既遂，判定行為人的刑事責(zé)任，而預(yù)備行為實(shí)行化則將此種犯罪行為直接判定為犯罪既遂狀態(tài)，這與傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論之間是相互矛盾的。

三、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的預(yù)備行為實(shí)行化

(一)預(yù)備犯罪行為的侵害性

我國(guó)刑法按照預(yù)備犯是否造成了實(shí)質(zhì)上的侵害性，將預(yù)備犯為分為兩種：實(shí)質(zhì)預(yù)備犯以及形式預(yù)備犯。其中，實(shí)質(zhì)預(yù)備犯是指按照我國(guó)刑法的相關(guān)法例條文，在形式上普遍處罰的預(yù)備犯，而是、實(shí)質(zhì)預(yù)備犯指的是不具有預(yù)備形式，但存在其他違法活動(dòng)的預(yù)備行為，以立法的角度來(lái)說(shuō)，可以把實(shí)質(zhì)性犯罪上升為獨(dú)立犯罪。在現(xiàn)實(shí)生活中，預(yù)備犯的普遍處罰原則，無(wú)法滿足司法實(shí)踐與刑法理論的需求，為解決此類問(wèn)題，刑法分則可以利用抽象危險(xiǎn)犯原理以及相關(guān)的法律擬制手段，把具有抽象危害的實(shí)質(zhì)性預(yù)備行為上升為實(shí)行行為，將其設(shè)置為獨(dú)立犯罪。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的行為，并不明確指向某一特定犯罪行為，它不符合形式預(yù)備犯的條件，但利用社會(huì)經(jīng)驗(yàn)對(duì)其進(jìn)行判斷，則發(fā)現(xiàn)此種預(yù)備信為的實(shí)質(zhì)可以上升為其他違法活動(dòng)的預(yù)備行為。行為人發(fā)布信息、建立違法網(wǎng)站等行為，為日后的違法犯罪行為打下基礎(chǔ)，屬于對(duì)后續(xù)犯罪的實(shí)質(zhì)預(yù)備行為。行為人非法利用信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)，一旦發(fā)出相應(yīng)的信息，或設(shè)立網(wǎng)站以及通訊群組，就會(huì)造成他人學(xué)會(huì)犯罪方法，導(dǎo)致接受信息的受害人遭受電信詐騙。因此，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)判斷，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為屬于抽象危險(xiǎn)犯，按照抽象危險(xiǎn)犯以及實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)犯理論，法律可以把此詞能夠?yàn)閿M制為實(shí)行行為獨(dú)立成罪。

(二)預(yù)備犯罪行為的可罰性

二元無(wú)價(jià)值理論是非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的立法依據(jù)，判斷行為人違法性的基礎(chǔ)是行為無(wú)價(jià)值理論。為了實(shí)施違法犯罪活動(dòng)所開(kāi)展的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的行為，對(duì)法益造成了一般性的危害，違背尊重法益的要求。預(yù)備犯罪行為是實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的基礎(chǔ)，在處罰犯罪行為時(shí)，需要按照情節(jié)的嚴(yán)重程度，判定行為人的刑事責(zé)任。通常情況下，刑法會(huì)將行為人的意圖、造成的后果以及與其他犯罪行為之間的關(guān)系進(jìn)行綜合分析，以此來(lái)判斷行為人的行為是否屬于情節(jié)嚴(yán)重的行為，并依次對(duì)行為人進(jìn)行處罰。除此之外，由于信息網(wǎng)絡(luò)具有可復(fù)制傳播、即時(shí)、快捷等特點(diǎn)，預(yù)備行為存在行為轉(zhuǎn)換的可能性，所以預(yù)備行為與犯罪的實(shí)際結(jié)果之間存在緊密的聯(lián)系，預(yù)備行為本身就具備極強(qiáng)的社會(huì)危害性。行為人在利用信息網(wǎng)絡(luò)開(kāi)展違法犯罪活動(dòng)的預(yù)備行為，滿足二元的結(jié)果無(wú)價(jià)值與行為無(wú)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，刑法分則可以將此種犯罪行為上升為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，依法對(duì)行為人進(jìn)行定罪量刑處理[2]。

(三)預(yù)備犯罪行為的主觀惡性

把信息網(wǎng)絡(luò)作為犯罪條件或是犯罪通訊工具，是為了實(shí)施其他犯罪行為，構(gòu)成的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，行為人主觀存在犯罪預(yù)備目的以及其他犯罪意圖，在明知道自己的預(yù)備行為會(huì)利用信息的可復(fù)制性、快速、即時(shí)等特點(diǎn)，轉(zhuǎn)化為實(shí)行行為，甚至?xí)：ι鐣?huì)的穩(wěn)定，但仍然為了達(dá)到自身目的，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪行為，已經(jīng)具備了直接故意犯罪的主觀要素。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的行為人，具有多個(gè)階段犯罪的綜合性故意，與此同時(shí)還伴隨著復(fù)合性犯罪動(dòng)機(jī)，所以，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪具有立法上預(yù)備行為實(shí)行化的主觀要素基礎(chǔ)。

四、總結(jié)

綜上所述，利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的違法犯罪前置化機(jī)制具有一定的法理基礎(chǔ)。通過(guò)閱讀上述內(nèi)容，我們可以了解到，我國(guó)刑法將預(yù)備犯為分為實(shí)質(zhì)預(yù)備犯以及形式預(yù)備犯，在處罰犯罪行為時(shí)，需要按照情節(jié)的嚴(yán)重程度，判定行為人的刑事責(zé)任，利用抽象危險(xiǎn)犯原理以及相關(guān)的法律擬制手段，把具有抽象危害的實(shí)質(zhì)性預(yù)備行為上升為實(shí)行行為。所以，我國(guó)立法部門應(yīng)當(dāng)通過(guò)司法實(shí)踐，總結(jié)相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，保障人民的合法權(quán)益。

[1]丁瑤.論非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的預(yù)備行為實(shí)行化[J].武漢交通職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2016，1803：28-32.(2016-09-29)[2017-08-29].

[2]邱宗軻.預(yù)備行為實(shí)行化探究[D].武漢大學(xué)，2017.

D924.3

A

2095-4379-(2017)31-0197-02

李成媛(1989-)，女，四川綿陽(yáng)人，碩士，西南科技大學(xué)，研究方向：刑法學(xué)。