王美蕓

西北政法大學(xué)國際法學(xué)院，陜西 西安 710122

我國海外投資保險(xiǎn)制度的立法模式選擇

王美蕓

西北政法大學(xué)國際法學(xué)院，陜西 西安 710122

隨著中國改革開放的深入實(shí)施和海外投資規(guī)模的不斷擴(kuò)大，建立符合我國國情的海外投資保險(xiǎn)制度成為現(xiàn)實(shí)需要。本文通過分析世界上的三種立法模式及其優(yōu)缺點(diǎn)，對(duì)我國海外投資保險(xiǎn)制度立法模式的構(gòu)建提出了自己的建議。

海外投資保險(xiǎn)；代位權(quán)；雙邊投資保護(hù)協(xié)定；外交保護(hù)；立法模式

一、海外投資保險(xiǎn)制度的三種立法模式及其優(yōu)劣分析

海外投資保險(xiǎn)制度，是指資本輸出國政府為了鼓勵(lì)本國海外投資，而設(shè)立海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)承保投資者在東道國遭遇的政治風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)投資者因?yàn)闁|道國發(fā)生政治風(fēng)險(xiǎn)而遭受經(jīng)濟(jì)上損失時(shí)，可向保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)求償。該機(jī)構(gòu)賠償后，即獲得向東道國索賠代位求償?shù)姆芍贫?。?/p>

(一)以美國為代表的雙邊投資保護(hù)協(xié)定模式

雙邊投資保護(hù)協(xié)定模式，是指資本輸出國和東道國存在雙邊協(xié)定，當(dāng)一定的政治風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)時(shí)，保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行賠付。賠付后即獲得向東道國的代位求償權(quán)。東道國政府進(jìn)行賠付。

這種雙邊模式被以美國為代表的國家采用。其優(yōu)點(diǎn)在于：第一，有利于海外投資保險(xiǎn)制度中代位求償權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)。以雙邊條約作為法律保障，約定了資本輸出國的代位求償權(quán)和東道國的賠付義務(wù)，確保了代位權(quán)條款的有效實(shí)現(xiàn)。②第二，有利于維護(hù)兩國的政治、經(jīng)濟(jì)上的正常交往關(guān)系。一些本有爭(zhēng)議的問題已通過雙邊協(xié)議進(jìn)行約定。由此，雙方的摩擦最小化，避免該經(jīng)濟(jì)問題蔓延進(jìn)而影響雙邊關(guān)系。

但雙邊模式也有其缺點(diǎn)。第一，雙邊模式限制了投資的范圍。僅在二者存在雙邊協(xié)定的情況下，該國投資者的利益才能受到有效保護(hù)；反之則不可。此舉限制了投資的范圍。第二，雙邊模式往往融入政治因素，不利于資本輸出國的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。資本輸出國往往基于政治的考量選擇性地與東道國簽訂雙邊協(xié)定。這樣會(huì)將一些具有投資潛力潛力的國家排除在外。

(二)以日本為代表的國內(nèi)單邊立法模式

國內(nèi)單邊立法模式，是指資本輸出國僅根據(jù)本國國內(nèi)法對(duì)海外投資進(jìn)行保護(hù)。在相關(guān)的政治風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后，被保險(xiǎn)人向本國的保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)索賠。該保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)賠償后，依據(jù)本國的國內(nèi)法及外交保護(hù)原則向東道國代位求償。

單邊模式被以日本為代表的國家采用。它的優(yōu)點(diǎn)是，第一，有利于更大范圍保障代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)。單邊模式對(duì)海外投資保險(xiǎn)制度的適用范圍不再限制。投資者可自由選擇國家投資，均受到本國外交保護(hù)。第二，不會(huì)落入政治保護(hù)中，有利于保障小國的利益，實(shí)現(xiàn)公平正義。

但是，單邊模式也有其缺點(diǎn)。第一，不利于充分實(shí)現(xiàn)代位求償權(quán)。海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)在對(duì)被保險(xiǎn)人理賠后，其代位權(quán)可能受到東道國政府基于國際法的或國內(nèi)法的抗辯而無法實(shí)現(xiàn)。第二，不利于資本輸出國和東道國關(guān)系的處理。代位權(quán)實(shí)現(xiàn)的依據(jù)是資本輸出國的外交保護(hù)，這使得私法領(lǐng)域的問題為公法領(lǐng)域的問題，容易影響兩國的正常交往。

(三)以德國為代表的混合式立法模式

混合模式，指的是資本輸出國將雙邊模式和單邊模式結(jié)合在一起的立法模式。

這種混合立法模式被以德國為代表的國家采用。較于單純的雙邊或單邊模式，它的優(yōu)點(diǎn)在其靈活性。規(guī)則如下：第一，當(dāng)兩國之間訂有雙邊協(xié)定時(shí)，則資本輸出國依該協(xié)定行使代位權(quán)。第二，當(dāng)兩國之間未訂有雙邊協(xié)定時(shí)，則資本輸出國采用外交保護(hù)的手段行使代位權(quán)。

二、我國海外投資保險(xiǎn)制度的立法模式選擇

(一)我國海外投資概況及其現(xiàn)有制度的缺陷

改革開放以來，我國海外投資不斷發(fā)展。2016年，中國境內(nèi)投資者共對(duì)全球164個(gè)國家和地區(qū)的7961家境外企業(yè)進(jìn)行了非金融類直接投資，累計(jì)實(shí)現(xiàn)投資11299.2億元人民幣，同比增長(zhǎng)44.1%。

我國的海外投資保險(xiǎn)制度目前采用的是單邊模式。隨著我國對(duì)外投資規(guī)模的不斷擴(kuò)大，單邊模式固有的不利于充分保障代位求償權(quán)的實(shí)現(xiàn)的缺點(diǎn)，會(huì)對(duì)我國海外投資的安全性和效益性產(chǎn)生消極影響。單邊模式已不再適應(yīng)我國海外投資發(fā)展的需要。

(二)關(guān)于我國海外投資保險(xiǎn)制度立法模式選擇的建議

根據(jù)三大立法模式的特點(diǎn)及以及我國的具體國情和現(xiàn)實(shí)需要，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)采用雙邊模式為主，單邊模式為輔的混合式的海外投資保險(xiǎn)制度的立法模式。原因分析如下：

1.我國應(yīng)當(dāng)采用雙邊模式為主的立法模式

第一，采用雙邊模式具有廣泛的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。當(dāng)前，我國已和120個(gè)以上的國家簽訂了雙邊協(xié)定，且多數(shù)約定了代位求償權(quán)。另外，未來同中國簽約的國家還將不斷增多。

第二，采用雙邊模式有利于實(shí)現(xiàn)代位權(quán)。以雙邊條約作為法律上的保障，明確規(guī)定資本輸出國的代位求償權(quán)和東道國相應(yīng)的賠付義務(wù)，有利于代位權(quán)條款的有效實(shí)現(xiàn)。

2.我國應(yīng)當(dāng)采用單邊模式為輔的立法模式

僅采用雙邊模式存在問題，當(dāng)我國和東道國之間沒有簽訂雙定時(shí)，投資者的求償權(quán)難以實(shí)現(xiàn)。我國當(dāng)前的海外投資分布范圍廣，采用單邊模式為輔的立法模式能夠擴(kuò)寬代位權(quán)實(shí)現(xiàn)的范圍，更好地保護(hù)投資者的利益。

3.我國應(yīng)當(dāng)采用混合模式

綜上所述，雙邊模式和單邊模式可以優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)。雙邊模式彌補(bǔ)了單邊模式的效能性和國與國關(guān)系處理上的缺陷，單邊模式則彌補(bǔ)了雙邊模式在適用范圍上的缺陷。二者相輔相成、相得益彰。筆者由此認(rèn)為，在海外投資保險(xiǎn)制度中采用雙邊模式為主、單邊模式為輔的混合式立法模式符合我國的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，也有利于促進(jìn)代位求償權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)。

[注釋]

①王小娟.淺析海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的代位求償權(quán)[J].法制與經(jīng)濟(jì)，2011.7.

②余勁松主編.國際投資法[M].北京：法律出版社，1997.

D922.284

A

2095-4379-(2017)33-0218-01

王美蕓(1996-)，女，漢族，福建福州人，西北政法大學(xué)國際法學(xué)院，2015級(jí)法學(xué)專業(yè)本科生。