姜詩(shī)云

江南大學(xué)，江蘇 無錫 214122

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論國(guó)際私法中反致的選擇適用

姜詩(shī)云

江南大學(xué)，江蘇 無錫 214122

國(guó)際私法發(fā)展幾百年以來，關(guān)于不同國(guó)家和地區(qū)法律之間的適用選擇的沖突一直都存在，反致制度也一直為理論和實(shí)踐所爭(zhēng)議。就目前而言，國(guó)際社會(huì)對(duì)反致的態(tài)度也并不明確，完全適用或完全排除適用的國(guó)家只占少數(shù)。那么到底在沖突規(guī)范的運(yùn)用中，是否應(yīng)該適用反致制度，如果適用，是否需要加以限制等等問題都需要結(jié)合實(shí)際進(jìn)行思考，本文旨在分析反致制度的合理性以及缺陷，并針對(duì)性的提出相應(yīng)的解決方法。

反致；司法公正；效率；主權(quán)

一、反致的概念及分類

反致也叫系屬的消極沖突，指某法律關(guān)系依法院地的沖突規(guī)范應(yīng)當(dāng)適用某個(gè)外國(guó)法，而根據(jù)該外國(guó)的沖突規(guī)范又應(yīng)該適用法院地法或者其他第三國(guó)的法律。反致包括狹義的反致以及廣義的反致。著名的福果繼承案就是典型的狹義反致。本文中反致指的是廣義的反致即包括直接反致、間接反致以及轉(zhuǎn)致。由于雙重反致僅被極個(gè)別國(guó)家采用，因此在本文中不予展開論述。

二、反致適用的缺陷

(一)增加法律適用的不穩(wěn)定性

法律是用來規(guī)范人行為方式的準(zhǔn)則，而應(yīng)當(dāng)具有可預(yù)見性和明確性。但是反致的適用則會(huì)使法律的這一效果有所減損。公民在行為時(shí)基于對(duì)法律的信任，會(huì)首先了解行為會(huì)產(chǎn)生的法律后果，進(jìn)而通過比較可能造成的損益來決定是否為。若普遍適用反致制度，那么當(dāng)事人則會(huì)陷入迷茫不知所措中，因?yàn)橐螽?dāng)事人在作為前先查閱可能適用的其他法域的法律顯然是不現(xiàn)實(shí)的。如果當(dāng)事人基于他所信任的法律而有所作為，卻因違反反致后適用的其他法律而受到懲罰，長(zhǎng)此以往必將使得法律的權(quán)威受到動(dòng)搖，而法律的明確性和可預(yù)見性也將得不到保障。

(二)加大法官的工作負(fù)擔(dān)

眾所周知，現(xiàn)實(shí)中法官的工作壓力十分之大，平均每日處理一宗案件，而反致的適用無疑將會(huì)給法官增添更多負(fù)擔(dān)。反致意味著在處理糾紛時(shí)，法官不僅要清楚本國(guó)的實(shí)體法及沖突規(guī)范，同時(shí)也要查明其他國(guó)家的沖突規(guī)范，必要時(shí)還需要研究是否有法律規(guī)避的行為或違背公共秩序的要求，而法官的精力時(shí)間都是有限的，要求法官既查明事實(shí)又查明本國(guó)法律的同時(shí)還要兼顧其他國(guó)家的法律適用無疑對(duì)法官的工作是一個(gè)極大的挑戰(zhàn)。

(三)有損于內(nèi)國(guó)的司法主權(quán)

無論是直接反致還是間接反致或者轉(zhuǎn)致，都存在著援引其他國(guó)家的沖突規(guī)范，這就意味著在處理法律沖突的時(shí)內(nèi)國(guó)將這一權(quán)利交由了其他國(guó)家，無疑是在一定程度上對(duì)內(nèi)國(guó)司法主權(quán)的放棄，而在國(guó)家主權(quán)中司法主權(quán)又占據(jù)著十分重要的地位。因此若廣泛承認(rèn)反致制度，則有損一國(guó)的司法主權(quán)，不利于樹立內(nèi)國(guó)的法律權(quán)威。

三、反致制度的部分合理性

筆者認(rèn)為，盡管反致制度存在許多缺陷，但是某些積極部分依舊值得肯定。首先，反致的適用利于充分發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)。因?yàn)閭鹘y(tǒng)上的法律規(guī)范的選擇規(guī)則是僵化的，導(dǎo)致法官自由裁量的空間較小，有時(shí)可能會(huì)出現(xiàn)實(shí)體不公正的情況。其次可以增加法律選擇的靈活性。由于沖突規(guī)范是根據(jù)連接點(diǎn)來選擇使用的，而連接點(diǎn)又是固定的，而反致的合理適用將會(huì)起到調(diào)節(jié)的作用，克服單一連接點(diǎn)所帶來的缺陷，尤其是在解決個(gè)案沖突時(shí)能夠盡量保證案件處理的公正合理。最后是有利于外國(guó)法律的完整性的保護(hù)。一國(guó)的法律當(dāng)然的包括實(shí)體規(guī)范以及沖突規(guī)范，因此依照某個(gè)沖突規(guī)范的指引時(shí)，如果能夠兼顧兩種規(guī)范，則是對(duì)其他國(guó)家法律的尊重以及整體性的維護(hù)。

四、反致的適用規(guī)則

基于文章上述討論，反致制度的存在有缺陷，但也并不乏其合理性。因此在復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)中不能一棍子打死，完全適用或完全排除適用，針對(duì)此，筆者有如下意見：

(一)規(guī)定反致適用范圍

在反致的適用問題上，應(yīng)該明確適用范圍。在婚姻家庭、財(cái)產(chǎn)繼承等屬人法方面應(yīng)規(guī)定可以適用反致制度。在這類問題上，法律更加注重維護(hù)當(dāng)事人的利益，并且在此類問題上意思自治的成分更小，因此更加有賴于法律的調(diào)節(jié)。但是在合同領(lǐng)域則不同。合同訂立的特點(diǎn)即是當(dāng)事人之間的意思自治與合意選擇，當(dāng)事人在訂立合同時(shí)更多的是考慮所適用的實(shí)體法而非沖突規(guī)范，此外此類糾紛的解決適用意思自治原則和最密切聯(lián)系原則更符合當(dāng)事人的利益追求和法律預(yù)想，無需通過反致來解決。侵權(quán)糾紛也應(yīng)排除反致的適用。因?yàn)橛懈囔`活的方式供法官選擇，反致的適用沒有其必要性。

(二)擴(kuò)大法官自由裁量權(quán)

反致的適用并不是將其作為一種強(qiáng)制性規(guī)定，而是一種補(bǔ)充原則。也就是說，法律有規(guī)定反致制度并不意味著在實(shí)際使用中就一定只能選擇該反致制度，適用其他國(guó)家的沖突規(guī)范，而是將其納為法官的自由裁量中，由法官來根據(jù)不同的案件事實(shí)情況，從最大限度地保證當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益和司法公正的立場(chǎng)出發(fā)，來選擇是否有必要適用。當(dāng)然，這要求法官具有公正的心以及良好的職業(yè)操守和道德信仰。

(三)限制指引次數(shù)

反致制度不合理性之一就在于可能會(huì)出現(xiàn)審判上惡性循環(huán)的乒乓球游戲，十分不利于準(zhǔn)據(jù)法的確定以及維護(hù)法律的可預(yù)見性，因此筆者認(rèn)為在適用反致制時(shí)必須對(duì)沖突規(guī)范的指引次數(shù)加以限制，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定在處理任意一個(gè)涉外案件時(shí)，沖突規(guī)范的指引應(yīng)當(dāng)限制在兩次以內(nèi)，在指引兩次之后所適用的準(zhǔn)據(jù)法必須得以確認(rèn)，以這種強(qiáng)制性規(guī)定來有效避免審判無限拖沓的存在。

[1]王秀玲，武蘭芳.淺析國(guó)際私法中的反致制度[J].河北法學(xué)，2006.7.

[2]劉煉.關(guān)于國(guó)際私法中反致制度的幾點(diǎn)思考[J].當(dāng)代法學(xué)，2003(10)：114-116.

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2095-4379-(2017)18-0249-01

姜詩(shī)云(1996-)，女，漢族，河南正陽人，江南大學(xué)，法學(xué)專業(yè)本科在讀。