楊秀云

江蘇博事達律師事務所，江蘇 南京 210024

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刑法處罰范圍擴張問題探議
——以醉駕行為入刑為視角

楊秀云

江蘇博事達律師事務所，江蘇 南京 210024

我國刑法處罰范圍呈現(xiàn)擴張態(tài)勢，立法者對個別新罪的添置削弱了民事制裁和行政制裁的效用，刑事司法資源供求失衡，這不利于對危害行為的規(guī)制。醉駕入刑的民意基礎不牢靠，立法過程無法反映出此行為不為社會大多數(shù)容忍；同時，行政法規(guī)足以規(guī)制此行為，并非只有動用刑罰才能充分保護法益；對醉酒駕車行為不惜運用刑罰，會使公民自由受到不當限制，而且導致司法實踐中出現(xiàn)了不少無法進行客觀認定和公正處斷的情形。

刑法處罰范圍；擴大化；入罪標準；危險駕駛罪

1979年制定的刑法中分則條文僅103條，而18年后制定的1997年刑法中，分則條文數(shù)量驟然攀升至352條；時至今日，我國刑法分則條文總量足以達1979年刑法所列罪名的兩倍以上。這似乎使刑法適應變化了的社會現(xiàn)狀，更好地發(fā)揮其機能，可盛名之下其實難副。刑法似乎已不甘作為最后手段，不再滿足保障法的地位，而是積極介入不同領域的社會關系和不同程度的危害行為中發(fā)揮其規(guī)制作用。危險駕駛入罪就是刑法處罰范圍擴張的最好例證。

一、刑法規(guī)制界限的學理廓清

社會控制系統(tǒng)對惡行存在三層漸進的過濾機制。第一個系統(tǒng)是道德規(guī)范，事無巨細都有道德約束的可能，它以對人內心和行為的良性希求，提供了一種“圣人標準”?？傻赖聵藴蔬^高，公民很難達到其中的所有要求；同時，道德作為一種以社會輿論保證實施的“軟規(guī)則”，讓惡行付出的代價甚微。這樣，一種行為標準適中、有強制力保障實施的規(guī)制系統(tǒng)——法律就呼之欲出。

法律為了獲得社會認同、降低實施成本，應具有道德基礎。但作為一種特殊的行為規(guī)范，法律不宜將關于真、善、美的愿望由自愿履行的道德義務上升為強制履行的法律義務。道德有“愿望的道德”和“義務的道德”之分，如果說愿望的道德是人能達致的最高境界作為出發(fā)點的話，那么義務的道德是從最低點出發(fā)；它確立了使有序社會成為可能或者使有序社會達致其特定目標的那些基本規(guī)則，它不會因人們沒有抓住充分實現(xiàn)其潛能的機會而責備他們；相反，它會因為人們未能遵從社會生活的基本要求而責備他們”①。所以，法律只能對“義務的道德”予以認可，將一般人能達到道德標準確認為法律規(guī)范和法律義務。這樣就建構起第一次的民商、行政法律規(guī)制體系。為了更好地懲治和預防嚴重危害社會的惡行，也為了給法律設置一道保護的屏障，法在自身的演化中又分離出“第二次的法”，一種設定人類行為的底線、維持人類共同生活秩序最后一道防線規(guī)則系統(tǒng)——刑法。由此可見，道德——第一次的法——第二次的法，這三層緊縮性過濾機制針對的行為惡性漸次升高，對人的行為規(guī)范標準漸次降低。違反道德行為中只有極有限的部分才能進入刑法視野，成為具有刑法可罰性的犯罪行為。②

通說認為，刑法是規(guī)定犯罪、刑事責任和刑罰的法律規(guī)范。③刑法是懲治犯罪④的依據(jù)。那什么樣的行為才是犯罪？通說以為，犯罪行為比一般違法行為有更大的社會危害性。刑法之所以最嚴厲，也肇因于此。由上可知，刑法調整的對象就是嚴重危害社會的行為，這是給刑法劃定的領域，它的邊界是“嚴重的社會危害性”。刑法只能在此之內發(fā)揮作用，對界限之外的領域沒必要碰觸也不能碰觸，否則不單會弱化其他行為規(guī)范機制的作用，還會出現(xiàn)“用大炮打蚊子”的效果。可是，我們不禁要進一步追問：何為“社會危害”？“嚴重”與否又該如何評判？這一超法規(guī)的標準過于空泛，不具有操作的可能性，會導致對行為到底能不能由刑法調整，莫衷一是。

二、犯罪圈劃定的具體標準

犯罪圈是刑法規(guī)定的犯罪處罰范圍，是罪與非罪的界限，⑤中外學者都對犯罪圈設定的具體標準進行過深入探討。例如，美國的刑法學家H·L·Packer提出犯罪圈設定的六項具體標準：(1)這種行為在大多數(shù)人看來，對社會的威脅是顯著的，從社會的各重要部分來看無法容忍；(2)對這種行為科處刑罰符合刑罰的目的；(3)對這種行為進行控制不會導致禁止對社會有利的行為；(4)對這種行為能夠進行公平、無差別的處理；(5)對這種行為進行刑事訴訟上的處理時，不產生質與量的負擔(6)對這種行為處理不存在代替刑罰的適當方法。⑥張明楷教授主張犯罪圈劃定的標準是：(1)行為具有嚴重的社會危害性并且被社會大多數(shù)不能容忍并主張以刑法規(guī)制；(2)其他制裁力量不足以抑制這種行為，只有動用刑罰才能充分保護合法權益；(3)運用刑罰不會導致禁止對社會有利的行為以及使公民的自由受到很大限制；(4)對這種行為能夠進行客陳興良教授認為：一般來說，具有下列三種情況之一的，就說明不具備刑罰之無可避免性：(1)無效果——所謂無效果，就是指對某一危害性為來說，即使規(guī)定為犯罪行為，并且處以刑罰，也不能達到預防與抗制的效果；(2)可替代——所謂可替代，就是指對于某一危害行為來說，即使不運用刑罰手段，而運用其他社會或者法律手段，例如道德教育，民事或者行政制裁，也足以預防和抗制這一危害行為；(3)太昂貴——所謂太昂貴，是指通過刑罰所得到的效益要小于其所產生的消極作用。⑦

由此可見，學界對犯罪圈的劃定方式主要有三種：一種是從正面直接闡明應當屬于犯罪行為并為刑法所規(guī)制的行為類型；另一種則是從刑罰可否避免動用的視角，歸納出不能入罪的條件如陳興良教授的劃歸標準；再有一種混合式標準，它既從正面規(guī)定入罪的標準，又從反面規(guī)定排除納入刑法的事由，是對前述兩種標準界定方法的綜合運用，如H·L·Packer教授和張明楷教授的劃歸標準。在犯罪圈劃定標準這個問題上，張明楷教授的混合式劃歸標準或許更為科學嚴謹：首先，它以犯罪的“社會危害性”本質為基礎，與我國學界對犯罪本質認識的通說相協(xié)調；其次，混合式標準有張有弛，認定更為全面，邏輯愈加嚴謹；最后，標準更為明確具體，極具可操作性。因此，筆者將采用張明楷教授的犯罪圈劃定五標準，結合對危險駕駛入罪的考察，重新審視我國現(xiàn)階段的刑事立法活動。

三、犯罪圈的擴大化的癥候

近年來，道路交通安全隱患愈加明顯。為了回應民意，2011年2月25日全國人大常委會第十九次會議通過了《中華人民共和國刑法修正案(八)》，其中第22條規(guī)定，在刑法第133條后增危險駕駛罪。危險駕駛入罪開始立法討論之初就開始有學者表達不同意見，在修正案公布之后，學術界的反對之聲愈加響亮。⑧學者普遍認為，危險駕駛行為入罪是刑事犯罪圈擴張化的標志，應該深刻反思我國現(xiàn)行刑事立法的入罪標準，積極貫徹刑法謙抑。的確，現(xiàn)行刑事法網已經突破了合理范圍，下面筆者將以危險駕駛罪為視角，結合既定的刑事處罰范圍的劃定標準，證成我國的犯罪擴大化態(tài)勢。

(一)犯罪圈劃定標準之一：行為具有嚴重的社會危害性并且被社會大多數(shù)不能容忍并主張以刑法規(guī)制

民意調查我國在立法進程中走的并不太遠，這主要體現(xiàn)在：調查方法不科學，得出的實證研究結論未必準確；立法似乎成為回應社會輿論的關鍵手段，尊重民意似乎已經異化為一味地順應。其一，民意渠道不暢。我國立法中獲取民意主要有以下三個來源——座談會議、新聞媒體和網絡意見。這三個來源幾乎構成了收集立法意見和建議的全部渠道。首先，座談會議所抽取的調查對象基數(shù)甚少，無法最大限度保障立法符合現(xiàn)實可能性；確定與會人員時沒有進行科學抽樣，導致被研究的對象沒有代表性；其次，新聞媒體自主權較小，新聞媒體上所反映的意見也不一定是真實的民意；最后，網絡環(huán)境的虛擬可能導致網絡信息嚴重失實，意見的真實性得不到驗證，另一方面，經常在網絡上發(fā)表意見的主體結構單一，網絡言論主體缺乏有代表性。其二，社會轉型期的階段特征，把秩序這一價值擺到了至高的地位，維護社會穩(wěn)定是國家工作的重中之重，為了給經濟建設創(chuàng)造良好環(huán)境，國家借修正刑法的契機給予了危險駕駛行為最嚴厲的制裁，這也從一定程度上說明了危險駕駛行為入罪不是因為行為已經具有嚴重社會危害性，而是為了社會穩(wěn)定這一目標，讓刑法擔負起了不應承受的社會責任。

(二)犯罪圈劃定標準之二：其他制裁力量不足以抑制這種行為，只有動用刑罰才能充分保護合法權益

這一標準其實和刑法謙抑性相關。刑法謙抑性為日本著名學者平野龍一首倡，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪。⑨所以，當窮盡了除刑法之外的所有調整手段，仍然不能有效的預防和抑制目標行為時，才有動用刑罰的可能性。但是，對危險駕駛行為的規(guī)制并非窮盡了“第一次法”的規(guī)制還難以奏效嗎。

行政法規(guī)有明確規(guī)定，而且處罰合理。危險駕駛罪中包含了“醉駕”和“飆車”兩種危害行為，而這兩種危害行為已被《治安管理處罰法》和《道路交通安全法》所規(guī)制。特別是從《治安管理處罰法》第15條，《道路交通安全法》第22條第2款、第99條的相關規(guī)定，我們可以看出酒駕和超速行為都是行政法律部門調整的對象，其中的規(guī)定細致嚴密，對行為的處置也適度合理。只要行政法規(guī)執(zhí)行得力，就完全能夠很好地控制危險駕駛行為。同時，行政處罰和刑事制裁對接良好。根據(jù)刑法和有關司法解釋，酒后駕駛機動車交通肇事，造成一人以上重傷并負事故主要責任的構成交通肇事罪，應依照刑法第133條交通肇事罪定罪處罰。如果行為人在道路上高速駕車，橫沖直撞不顧后果，嚴重危及不特定多數(shù)人的生命健康和財產安全，就可以依照刑法第115條以危險方法危害公共安全罪追究刑事責任。二者銜接緊湊，不需要用規(guī)定新罪名讓刑法提前介入。

許多學者基于風險社會理論，主張刑法的反應必須提前。但貝克所謂的風險，并非我國社會中現(xiàn)存的風險。一方面，中國社會并未達到貝克當時存在的社會發(fā)展程度。風險社會是在后現(xiàn)代的立場上試圖為現(xiàn)代化風險建立防御機制，用貝克的話講，這種社會“對很多人來說，‘超重’的問題代替了饑餓的問題。”而中國社會的現(xiàn)狀卻是富裕前的“饑餓”問題，而非富裕后的“超重”問題，我們現(xiàn)在需要解決的是如何“豐衣足食”而非“瘦身減肥”。另一方面，危險駕駛行為不是風險行為。第一，危險駕駛行為所造成的風險和諸如放射性污染、大氣污染等造成的風險截然不同。危險駕駛行為可以被感官察覺，不具有隱蔽性。同時，對于危險駕駛行為的后果，一般人都可以預見到其可能造成交通秩序紊亂，人民生命健康和財產遭受損失的嚴重后果；第二，危險駕駛行為只會造成個體或者一定范圍的人遭受損害或者秩序被破壞，不可能像核污染那樣大面積危機人的生命健康；第三，危險駕駛行為能在現(xiàn)行制度框架內得以有效規(guī)制，而貝克所謂的風險是現(xiàn)存制度所望塵莫及、束手無策的。所以，以風險來臨而使危險駕駛行為入罪，缺乏理論前提。特別是在這種理論推出的后果和刑法的謙抑性發(fā)生對撞的前提下，為了尊重罪刑法定主義，應做“非犯罪化”處理。

(三)犯罪圈劃定標準之三：運用刑罰不會導致禁止對社會有利的行為以及使公民的自由受到很大限制

首先，危險駕駛入罪會限制第一次法的適用。行政執(zhí)法不力導致了危險駕駛行為愈演愈烈。危險駕駛入刑，會限縮行政法規(guī)對交通違法行為的調整范圍，打破行政法和刑法的協(xié)調關系。刑法是以其他法律為前提的，在大多數(shù)情況下一個行為只有違犯其他法律才可能違反刑法。⑩因此，刑事立法活動首先要考慮民事、行政法律有沒有規(guī)定，如果民事、行政規(guī)制缺位，必須先完善民事行政法律規(guī)范；如果有規(guī)定，再審視規(guī)定是否合乎現(xiàn)實、調整是否到位。進一步地看，倘若民事、行政法律規(guī)范調整不到位，就要繼續(xù)在這一法域內完善立法，倘若法律規(guī)定科學合理則進一步考察法律是否得到了有效實施。如果民事、行政法律規(guī)范未得到有效實施那就加強執(zhí)行力度，如果法律實施情況良好可依然對危害行為不能控制的話才能考慮刑法規(guī)制。而現(xiàn)階段的刑事立法中并沒有做到對第一次法和第二次法的功能區(qū)分、有效協(xié)調與合理對接。其次，犯罪的標簽使行為人的后續(xù)發(fā)展步履維艱。我國長久以來的酒桌文化會導致酒駕行為還會繼續(xù)存在，把醉酒駕車規(guī)定為抽象危險犯，打擊面未免過大。

(四)犯罪圈劃定標準之四：對這種行為能夠進行客觀的認定和公平的處理

“徒法不足以自行”。對于行為的入罪，必須要保證法官能對行為進行客觀的認定并作出公正的裁判，否則此種入罪不但沒有任何意義反而會影響刑法權威?？晌ｋU駕駛入刑卻增大了司法實踐中的操作難度。

首先，醉駕行為認定標準存在爭議。我國《刑法》第18條第4款規(guī)定了原因上的自由行為的處罰原則。原因上的自由行為是指行為人在責任能力狀態(tài)下決意的行為，或者在這種狀態(tài)下至少能夠預見的行為，并且到了喪失行為能力或喪失完全責任能力的時間才被實現(xiàn)的行為，?很明顯這里的醉酒必須采用主觀標準；而在危險駕駛罪認定醉酒又采用了“血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100mL”的客觀標準，很難斷定到底該遵循哪一個。同樣，公安司法機關對飆車行為也無法準確定，司法實踐多是參照《道路交通安全法》中超速的標準認定，可是“超速”和“飆車”是否完全一樣，既然二者相同那么為何同時用行政處罰和刑罰重復規(guī)制？最后，刑罰的偶然性又會催生司法腐敗。一方面，面對刑法的最嚴重否定評價，行為人必然會想方設法擺脫這一標簽；另一方面，危險駕駛罪的懲治喪失必然性基礎，這就足以搭建起滋生權力尋租的溫床。

(五)犯罪圈劃定標準之五：動用刑罰會有預防或抑制該行為的效果

我國臺灣地區(qū)醉駕入刑第一年，酒駕案件下降三成多，但隨著時間推移，民眾戒心松懈，此后酒駕案件成上升趨勢。?筆者認為我們重蹈覆轍可能性極大。一方面由于突然強行扭轉傳統(tǒng)酒文化收效甚微；另一方面，由于警力不足導致刑罰偶然性上升并支撐起權力尋租和司法腐敗溫床這一弊端的日益顯現(xiàn)，民眾僥幸心理會越來越強，對刑法越來越不以為然。這很難持續(xù)地預防和抑制危險駕駛行為。由于危險駕駛行為入罪起不到預防或抑制此種行為的效果，這進而也突破了犯罪圈劃定的第五項原則。

可能會有人質疑，縱使承認危險駕駛罪入刑多有不當那就一定能得出我國刑事法網呈現(xiàn)出擴大化的不良勢頭嗎，這豈不是以偏概全？其實，只因危險駕駛罪相當?shù)湫?，犯罪圈劃定的五條標準都為它違反，筆者意欲借此罪的特殊性對犯罪圈劃定的各個標準逐一進行全面地分析和具體地對照。我們在運用劃定犯罪圈的這五項標準的時候要用“或”而非“和”的思維邏輯，也就是說只要對某行為入罪不滿足其中任意一條標準就不能將其收入刑事法網之中。近年來，相關部門通過頒布修正案抑或司法解釋，給刑法添置罪名或擴大罪狀的實例不勝枚舉。雖然筆者在此謹以危險駕駛罪為例對一些立法緣由和背景做出反思和述評，但卻試圖將對危險駕駛的不當入罪推及到對整個刑事立法的宏觀檢討。

四、結論

刑事法網的擴張造成了行為規(guī)制的三層機制發(fā)生異化，民事、行政法律調整功能減退，而刑法卻日益不堪重負，長此以往社會調控系統(tǒng)會難以為繼，法律秩序乃至整個社會秩序會日漸紊亂。要對行為入罪，必須依照犯罪圈劃定的五項原則嚴格判定，任何情況下觸犯其中的任意一條都要無條件地不予入罪。刑法要謙抑，刑法要寬容，刑法不能面對任何惡行都躍躍欲試嶄露頭角。刑事立法須嚴肅審慎，從微觀的罪名設置著眼，從宏觀的法律秩序著手，對不需要入罪的予以嚴格排除，對需要入罪的充分醞釀、反復論證，做到“把道德還給道德，把法律還給法律，把刑法還給刑法”?。

[ 注 釋 ]

①[美]富勒.法律的道德性[M].鄭戈譯.北京：商務印書館出版社，2005.8.

②梁根林.刑事法網：擴張與限縮[M].北京：法律出版社，2005.44.

③高銘暄，馬克昌主編.刑法學[M].北京：北京大學出版社，2007.8.

④犯罪的內涵在刑法學和犯罪學中不同：刑法學上，通說認為犯罪是具有嚴重的社會危害性并由刑法規(guī)定的且應當受到刑法懲罰的行為；犯罪學上的犯罪概念則主要傾向于其嚴重的社會危害性本質上.在這一部分的闡述中，我們站在犯罪學角度，采用犯罪學上的犯罪概念.

⑤張笑英，謝炎.動態(tài)犯罪圈的擴大[J].法學雜志，2009(3).

⑥張明楷.外國刑法綱要[M].北京：清華大學出版社，2007.8.

⑦陳興良.刑法哲學[M].北京：中國政法大學出版社，2004.7.

⑧王政勛.危險駕駛罪的理論錯位與現(xiàn)實危險[J].法學論壇，2011，5(3)；蔣石平，尹振國.“危險駕駛”行為不宜獨立設罪——對刑法修正案(八)第二十二條的評析[J].成都理工大學學報(社會科學版)，2012，1(1)；張立剛.對<刑法修正案(八)>的七點質疑[J].四川警察學院學報，2012，2(1).

⑨陳興良.本體刑法學(第二版)[M].北京：中國人民大學出版社，2011.60.

⑩陳興良.口授刑法學[M].北京：中國人民大學出版社，2007.22.

?馬克昌.比較刑法原理——外國刑法學總論[M].武漢：武漢大學出版社，2002：419.

?李波.當前我國危險駕駛罪考察與批判[J].犯罪研究，2012(1).

?張紹謙.從刑罰特性看犯罪圈的界限[J].河南省政法管理干部學院學報，2007.

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楊秀云，江蘇博事達律師事務所，律師。