孫冰清

中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430073

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非演繹類同人小說的著作權(quán)問題研究

孫冰清

中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430073

非演繹類同人小說，作為同人小說的一個分類，主要特點就是沿用原著的人物形象，也正是因為這樣才會出現(xiàn)同人小說作者與原著作者的著作權(quán)糾紛。根據(jù)認定著作權(quán)侵權(quán)的四個標準，即“作品+接觸+實質(zhì)性相似+排除合理解釋”，只要同人小說的作者重新創(chuàng)作情節(jié)，沿用人物姓名等一般不會構(gòu)成對他人的著作權(quán)侵權(quán)，但是如果作者為了使自己的產(chǎn)品獲得較大的市場知名度而不當搭乘原著的影響力，就存在搭便車的嫌疑，可能構(gòu)成不正當競爭。

非演繹類同人小說；人物；著作權(quán)；搭便車

一、引言

2016年10月份，香港武俠小說作家查某因同人小說起訴了該小說作者江某及三家出版公司，要求立即停止侵犯著作權(quán)及不正當競爭的行為。該案涉及的小說實際上就是非演繹類同人小說。同人小說多年來一直處在一個原創(chuàng)和抄襲中間的灰色地帶，這引發(fā)一系列思考：非演繹類同人小說是否享有著作權(quán)？如果享有著作權(quán)，是單獨的著作權(quán)還是基于原著的改編權(quán)或是合理使用？如果不享有著作權(quán)，那么是侵權(quán)行為嗎？侵犯了原著作者的哪些權(quán)利？本文就這些問題進行相關(guān)探討。

二、非演繹類同人小說的概念

非演繹類同人小說的特點可以歸結(jié)為五個字——同人不同文。這里的同人主要指的是男女主角，包括但不限于主要配角及其他龍?zhí)捉巧Ｍ说难赜梅绞接挚梢约毞譃橐韵聨追N：第一種是僅與原著的人物姓名一致，也就是除了人物姓名相同再無其他相似之處；第二種是與原著的人物姓名、性格基本一致，人物在塑造過程中需結(jié)合故事背景，不僅需要構(gòu)建新的故事發(fā)展線，還要在表達方式上賦予其新的行為模式；第三種是與原著設(shè)定的人物形象完全一致，除了人物姓名、性格，還包括基本的人物關(guān)系、部分必需的情節(jié)要求，這種就不需要花費過多筆墨來描寫人物，可以更多關(guān)注于不一樣的故事走向。

第一種非演繹類同人小說的作者在撰寫過程中沒有依靠原著，相同的人物姓名并未給作者減輕寫作難度，如果替換掉人物姓名就是一部與原著沒有任何關(guān)系的文學(xué)作品，讀者也不會在閱讀過程中產(chǎn)生與原著的共鳴。第二種與第三種的界限有點模糊，其共通之處就是人物的性格，性格不是通過簡單的文字描述就能概括全面的，由于人物性格具有多樣性，而且不同時期的人物性格還可能發(fā)生變化，因此文字的表達往往需要特殊情節(jié)的烘托，在人物關(guān)系的設(shè)置上除非只選取單一角色進行展開，否則也難以符合讀者對同人的期望，因此在同人小說的創(chuàng)作中，很少有作者會選擇第二種方式。目前大多數(shù)非演繹類同人小說的作者都是選擇了第三種，架空故事發(fā)生的背景，除了人物之外，基本上沒有保留原著的表達，在某種程度上就是嶄新的文學(xué)作品。

既然著作權(quán)法以保護表達為準，那么除了關(guān)注故事的整體走向外，還更應(yīng)該關(guān)注細節(jié)的表達，即表達存在差異的地方需要甄別，究竟是同人作品的作者自行創(chuàng)作出來的，還是因為時代背景不同，迫不得已改變了原著的某些細節(jié)，這兩種情形導(dǎo)致的結(jié)果就完全不同。前者可以具有獨創(chuàng)性對抗原著的著作權(quán)，而后者無法獲得獨立的著作權(quán)。

三、非演繹類同人小說的著作權(quán)

根據(jù)著作權(quán)法對作品被定義，作品之所以受到保護是因其具備必要條件，先有作品后有保護，由此享有著作權(quán)的作品首先需要滿足作品的定義。

首先，作品應(yīng)當限于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的智力創(chuàng)作成果。智力創(chuàng)作成果要求作者在創(chuàng)作過程中，通過腦力和體力勞動，把自己的想法以某種特定的形式表達出來。根據(jù)著作權(quán)相關(guān)條例的具體規(guī)定，作品的范圍是有限的。單純的成果是難以成為受保護對象的，作品首先必須要有獨創(chuàng)性，獨創(chuàng)性是構(gòu)成著作權(quán)保護的實質(zhì)性條件。①但獨創(chuàng)性并不意味著作者在創(chuàng)作過程中的所思所想必須全都是自己想象出來的，獨創(chuàng)性所要求的是一種選擇、一種設(shè)計，相同的體裁因為作者的遣詞造句而迸發(fā)出不一樣的生機，這種獨特的風格可以創(chuàng)造出獨特的價值，這樣表達出來的思想和情感、傳達出來的信息和主題就都是獨一無二的了。另外，獨創(chuàng)性的情節(jié)很多人都可以想到，但是如何把片段拼接為一個脈絡(luò)清晰、情節(jié)完整、邏輯滴水不漏的故事，就需要作者對作品的把握，所以作品應(yīng)具有相對的完整性。再者，如果只是一個個片段，不能給予讀者一個確切的意思，就無法實現(xiàn)文字作品的基本功能，也不應(yīng)認定具有創(chuàng)作性。②

其次，作品應(yīng)有一定的客觀表現(xiàn)形式。作品的表現(xiàn)形式作為作者思想情感的組織結(jié)構(gòu)與表達方式，其狀態(tài)相對穩(wěn)定并能夠被讀者感知。其中感知就是外在表現(xiàn)形式的主要特點，比如文字作品，呈現(xiàn)在讀者面前就是書籍、網(wǎng)頁，音樂作品除了樂譜歌詞之外，不同樂器演奏的旋律也能被讀者知曉。而內(nèi)在的表現(xiàn)形式與作品的思想內(nèi)容不可分離，讀者通過對內(nèi)容和形式的感知理解，從而把握作品表達蘊含的思想情感，這才是作品表現(xiàn)形式的本質(zhì)。雖有內(nèi)外之分，作品的表現(xiàn)形式在客觀上仍具有可利用的價值，在一般情況下復(fù)制作品的表現(xiàn)形式就意味著復(fù)制了該作品的思想內(nèi)容。③

再者，對于作品而言，自始至終都承載著傳播知識的重任，在沒有書寫工具的年代，人人口口相傳，如今作品可以被復(fù)制，復(fù)制就意味著傳播，而作品受著作權(quán)保護的最后一個要求就是可復(fù)制性。這種復(fù)制權(quán)是基于作品本身的可復(fù)制屬性，不能被復(fù)制的作品不受保護，既然作品已被創(chuàng)作出來，能夠被感知，就存在于有形物之上，能夠通過某種客觀實在的具體形式進行復(fù)制，不能復(fù)制的作品要么是不存在的，要么是無形的，這些都是著作權(quán)法無法保護的。

非演繹類同人小說是作者在文學(xué)領(lǐng)域的智力成果，傾注了時間精力創(chuàng)作出來的作品也可以說是文學(xué)作品。根據(jù)獨創(chuàng)性的要求，同人小說雖然人物取自原著，但是故事的背景、細節(jié)大多是作者自己描述的，不存在抄襲的現(xiàn)象，所傳達出的情感也與原著有較大差異，因而在表達上具有獨創(chuàng)的價值。具體到表現(xiàn)形式上，由于內(nèi)容與形式密不可分，作者對內(nèi)外表達形式的使用，都具有區(qū)別于原著的特質(zhì)，讀者在閱讀時也可以感知到作品與原著并非一體。早期的同人小說一般都是在網(wǎng)絡(luò)上進行傳播，網(wǎng)頁的可復(fù)制也為作品的成形提供了必要條件，完結(jié)的小說自然可以復(fù)制成各類形式。所以，非演繹類同人小說符合受著作權(quán)保護的作品的要求，應(yīng)當受到著作權(quán)法保護。

著作權(quán)法第十一條規(guī)定：“著作權(quán)屬于作者……創(chuàng)作作品的公民是作者”。所以作品一經(jīng)創(chuàng)作完成，作者就享有著作權(quán)。非演繹類同人小說既然受到著作權(quán)法保護，小說的作者就當然享有著作權(quán)，這一權(quán)利與原著作者的著作權(quán)是相互獨立的。但是司法實踐中，因為同人小說多與原著存在千絲萬縷的關(guān)系，在沿用、借鑒的過程中并不存在統(tǒng)一的標準，有的作品就會因為不嚴謹導(dǎo)致著作權(quán)瑕疵，演變成侵權(quán)糾紛，引發(fā)對著作權(quán)侵權(quán)標準的探討。

四、我國非演繹類同人小說的侵權(quán)標準

原創(chuàng)與抄襲作為兩個截然不同的概念，在單獨認定文字作品時是顯而易見的，但是當作品特征不明顯的時候，模糊的標準就無法認定，位于中間地帶的作品就處在一種上不去下不來的尷尬局面。與原著相比，非演繹類同人小說既具有一定的相似性，也具有一定的原創(chuàng)性，這種介于原創(chuàng)與抄襲之間的程度實在難以認定。就我國目前的司法實踐而言，認定著作權(quán)侵權(quán)的標準基本上均采取了“作品+接觸+實質(zhì)性相似+排除合理解釋”四個原則。

第一個作品原則。實際上就是要求原著符合受著作權(quán)保護的作品的標準，獨創(chuàng)性和可復(fù)制是兩個重要特征。在普通作品領(lǐng)域，獨創(chuàng)性標準雖然存在，卻是最低限度的。④除此之外，原著的表現(xiàn)形式因其獨創(chuàng)性與內(nèi)容巧妙融合在一起，構(gòu)成具有獨創(chuàng)性的特色表達，有的作品寫作風格獨特也可以成為辨認作者的標準。第二個接觸原則，強調(diào)同人小說的作者曾經(jīng)接觸過原著，事實上根據(jù)非演繹類同人小說的定義，其創(chuàng)作靈感就源于對原著的閱讀，所以在證明上難度不大。第三個實質(zhì)性相似原則，法院一般都是采取思想和表達的二分法，也就是說著作權(quán)法保護思想的表達而不保護思想本身，在剔除思想等不受著作權(quán)法保護的部分之后，法院將剩下的受著作權(quán)法保護的表達部分進行比對分析，判斷是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。對于非演繹類同人作品而言有兩種情形，一是從具體情節(jié)中抽離出來的人物姓名、關(guān)系和簡單提及的人物特征和背景更多起到的是符號的作用，也就是使人聯(lián)想起原著，較難全面再現(xiàn)細致而具體的情節(jié)，與實質(zhì)性相似的要求存在一定差距。二是不僅使用了原著中大量的人物姓名和相互關(guān)系，還有其已被充分描述的鮮明特征和各種經(jīng)歷，就有可能會重復(fù)原著中的具體情節(jié)，從而構(gòu)成表達相似。后者或涉抄襲、剽竊而構(gòu)成侵權(quán)。第四個排除合理解釋原則，也就是原著超出著作權(quán)法規(guī)定的權(quán)利保護期限、已經(jīng)落入公有領(lǐng)域等合理解釋。著作權(quán)制度保護各類作品的第一次出版并獲得相關(guān)收益可以視為保護的是作品商業(yè)化的創(chuàng)新結(jié)果，同時又通過保護期限、權(quán)利窮竭等制度規(guī)范，對權(quán)利人的專有權(quán)利予以必要限制，使得私人獨占的知識產(chǎn)品適時進入公有領(lǐng)域，以激勵人們不斷進行新的創(chuàng)造活動。⑤這一原則實際上是作為接觸原則的補充存在，由于作品的接觸在短時間內(nèi)即可實現(xiàn)，對接觸事實的舉證非常困難，而司法實踐中，被侵權(quán)人舉證的往往是侵權(quán)人具有接觸的條件，是可能性而非事實。所以引入排除合理解釋原則后，在確認作品和實質(zhì)性相似原則的基礎(chǔ)上，被侵權(quán)人舉證接觸的可能性，侵權(quán)人舉證其合理解釋，通過這兩個環(huán)節(jié)，可以更合理地分配原告和被告之間的舉證責任。

以上的四個原則在認定著作權(quán)侵權(quán)時發(fā)揮著重要作用，一般說來，非演繹類同人小說僅僅使用了原著中的人物姓名等靜態(tài)元素是不構(gòu)成侵權(quán)的。人物姓名在作品中作為一類特殊的文字表達，一般字數(shù)很少，盡管不乏特色并能暗示人物性格，但是無法單獨構(gòu)成作品受到著作權(quán)法保護。這是因為人物姓名是對于人物性格而言，它屬于不受著作權(quán)法保護的思想層面，同一性格可以表達為不同的情節(jié)。因此，只要同人小說的作者重新創(chuàng)作情節(jié)，沿用人物姓名等一般不會構(gòu)成對他人的著作權(quán)侵權(quán)。但是，如果作者為了使自己的產(chǎn)品獲得較大的市場知名度而不當搭乘原著的影響力，卻可能構(gòu)成不正當競爭。

五、關(guān)于搭便車行為的思考

搭便車行為的重要特征就是以低成本或是無成本獲得與成本極不相稱或無關(guān)的報酬及利益，相當于享受了別人的努力成果。同人小說雖然從整體看不同于原著，但相似甚至相同的人物初期會給讀者營造了一種仿佛在閱讀原著的感覺，這種共鳴也必是承了原著的情，所以同人小說在創(chuàng)作之初甚至很長一個階段都會與原著呈現(xiàn)一種依賴關(guān)系，雖然風格不同，讀者仍愿意沖著人物去看一個完全不同的故事，也就是說，同人小說可以因“搭便車”而獲得依附于原著的價值而產(chǎn)生的額外價值，這種行為客觀上借用了原著的智力成果，如果用于商業(yè)用途，就違反了反不正當競爭法第二條的“經(jīng)營者應(yīng)遵守誠實信用原則和公認商業(yè)道德”的規(guī)定。雖然從市場層面看，兩部作品可能因為人物相同獲得更多的關(guān)注，在不同的受眾交叉閱讀之后，一定程度上擴大了原著的市場，甚至產(chǎn)生同人逆迷的現(xiàn)象，二者可以在相互支撐的關(guān)系下形成共贏的局面。⑥但是這種搭便車行為已經(jīng)對原著作者造成了傷害，所以并不能成為同人小說作者主張互利的理由。更何況現(xiàn)實中有的讀者在創(chuàng)作伊始就以諷刺、詆毀原著的形式開始，不僅會對原著造成惡劣影響，也會對原著作品完整權(quán)造成侵害。美國19世紀知識產(chǎn)權(quán)法中規(guī)定了額頭淌汗原則，獨立的私人勞動投入是著作權(quán)保護的基礎(chǔ)，搭便車的行為會受到制裁。這一規(guī)定對于利用他人作品元素的搭便車行為是很嚴格的，強調(diào)的是技巧和勞力的使用，并不注重獨創(chuàng)性。

但是對原著作者的過度保護，很可能使思想和知識的傳播陷入停滯的境地，甚至會動搖知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律存在的意義，為文化多樣性提供最優(yōu)的制度安排。⑦其實任何的文學(xué)創(chuàng)作都離不開前人的作品，無數(shù)層級的文化積累才能塑造出文學(xué)殿堂?，F(xiàn)代的著作權(quán)法也沒有反對任意的搭便車行為，只是對于缺乏最低限度的原創(chuàng)、盜用他人作品的不正當行為加以規(guī)范。⑧

六、從比較法角度看保護同人小說作者的權(quán)利

日本著作權(quán)法規(guī)定同人作品需注明原著作者，說明原著作者對本身獨創(chuàng)性表達擁有一定限度的著作權(quán)，同人作品擁有不完全的著作權(quán)，這顯示了日本著作權(quán)法對包含同人作品在內(nèi)的二次創(chuàng)作作品保護的限度。⑨賦予同人作品不完全的著作權(quán)，實際上是變相承認了同人作品在著作權(quán)法的地位，雖然原著的地位較高，這也是出于保護原創(chuàng)的初衷，但是同人作品因其獨創(chuàng)性表達也能成為著作權(quán)法保護的對象，這樣直接規(guī)定是值得認可的。對同人作品的不完全著作權(quán)的限制也應(yīng)考慮原著財產(chǎn)權(quán)的時間與地域限制。超出著作權(quán)保護期限的作品，自然應(yīng)被視為進入公有領(lǐng)域，其相關(guān)同人作品則享有完全著作權(quán)，以鼓勵多種多樣的表達創(chuàng)作，避免有限的思想和觀點被個人壟斷。

著作權(quán)人總是希望擴大自己的利益訴求，最大限度實現(xiàn)智力成果的經(jīng)濟價值，但是法律作為社會的制衡器，關(guān)注更多的不是某個人或單個群體的一方需求，而是社會整體利益的調(diào)和。⑩出于這樣的考慮，美國將同人作品的部分借用原設(shè)定的行為定性為合理使用，通過著作權(quán)協(xié)議增加創(chuàng)意作品流通性，并尋找適當?shù)姆梢罁?jù)對其不完全著作權(quán)進行保護，同時為原著作者提供消極保護措施，保留合理的權(quán)利。通過原著作者標示，使用者可以明確知道原著作者的權(quán)利，客觀上避免侵權(quán)行為。?

作者對于小說的創(chuàng)作是很關(guān)鍵的，同人小說也不是隨便借用人物就可以寫出來的，同人小說同樣凝聚了創(chuàng)作者的心血和勞動，不應(yīng)該由于它有可能侵犯了他人的著作權(quán)而否認其存在的意義，著作權(quán)法既然承認作品享有著作權(quán)就應(yīng)當對這些非演繹類同人小說給予保護。既要保護原著作者的著作權(quán)，追究抄襲、剽竊的侵權(quán)責任，也要保護同人作品作者對創(chuàng)作素材合理使用的權(quán)利，以激發(fā)創(chuàng)新的活力，只有雙管齊下，才能真正利于著作權(quán)的發(fā)展。

[ 注 釋 ]

①何懷文.著作權(quán)侵權(quán)的判定規(guī)則研究[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2012.19.

②北京海淀法院課題組.網(wǎng)絡(luò)游戲侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件調(diào)研報告(二)——游戲作品受著作權(quán)法保護的范圍[J].中關(guān)村，2016(9)：97.

③呂彥.作品的表現(xiàn)形式初探[J].現(xiàn)代法學(xué)，1992(5)：39.

④盧海君.著作權(quán)法中不受保護的“時事新聞”[J].政法論壇，2014(6)：53.

⑤吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)法價值的中國語境解讀[J].中國法學(xué)，2013(4)：20.

⑥王春穗.法治視野下同人小說侵權(quán)標準初勘[J].知識經(jīng)濟，2016(4)：34.

⑦M.R.F.Senftleben.Copyright，LimitationsandtheThere-StepTest：AnAnalysisoftheThere-StepTestintheInternationalandECCopyrightLaw[M].Kluwer，TheHague，2004.15.

⑧龍文懋.同人作品的文化層累功能及其與在先作品競爭法上的法益關(guān)系[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2016(12)：16.

⑨<十二國著作權(quán)法>翻譯組.十二國著作權(quán)法[M].北京：清華大學(xué)出版社，2011.76.

⑩何煉紅，鄧欣欣.數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為的著作權(quán)法規(guī)制——兼論數(shù)字發(fā)行權(quán)有限用盡原則的確立[J].法商研究，2014(5)：26.

?韓沁遠.同人作品的著作權(quán)分析[J].河南科技學(xué)院學(xué)報，2016(1)：36.

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2095-4379-(2017)18-0026-03

孫冰清(1993-)，女，山東威海人，中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，刑法學(xué)士，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，經(jīng)濟法研究生，主要研究領(lǐng)域：刑事訴訟法學(xué)、刑法、經(jīng)濟法、勞動法。