文｜湯嘯天 上海政法學(xué)院編審 上海市法學(xué)會副秘書長兼慈善法治研究會副會長

網(wǎng)絡(luò)公開募捐必須依法而為

文｜湯嘯天 上海政法學(xué)院編審 上海市法學(xué)會副秘書長兼慈善法治研究會副會長

本文從互聯(lián)網(wǎng)公開募捐必須具有準(zhǔn)入資格、公開募捐的信息真實性由信息提供方負(fù)責(zé)、網(wǎng)絡(luò)公開募捐必須強(qiáng)制性實施信息公開等3個方面，闡述了2017年8月1日起實施的《慈善組織互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息平臺基本技術(shù)規(guī)范》和《慈善組織互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息平臺基本管理規(guī)范》這兩份文件對規(guī)范網(wǎng)絡(luò)募捐活動的作用。

網(wǎng)絡(luò)公開募捐；慈善組織互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息平臺基本技術(shù)規(guī)范；慈善組織互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息平臺基本管理規(guī)范；基本技術(shù)規(guī)范；基本管理規(guī)范；互聯(lián)網(wǎng)募捐；公開募捐

2017年7月30日,民政部公布了《慈善組織互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息平臺基本技術(shù)規(guī)范》(以下簡稱《基本技術(shù)規(guī)范》)和《慈善組織互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息平臺基本管理規(guī)范》(以下簡稱《基本管理規(guī)范》)，并于2017年8月1日起實施。這兩份文件雖然屬于推薦性行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，但對規(guī)范網(wǎng)絡(luò)募捐活動的作用也不應(yīng)低估。

近年來，在互聯(lián)網(wǎng)上屢屢出現(xiàn)公開募捐活動，其中不乏渾水摸魚的例證。好心人被騙的殘酷現(xiàn)實，已經(jīng)使得相當(dāng)大一部分人感到“如今連好人也做不起了”。我國《慈善法》第二條規(guī)定：“自然人、法人和其他組織開展慈善活動以及與慈善有關(guān)的活動，適用本法。其他法律有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！憋@然，《基本管理規(guī)范》就是規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)慈善活動的細(xì)化準(zhǔn)則。

一、互聯(lián)網(wǎng)公開募捐必須具有準(zhǔn)入資格

按照《基本管理規(guī)范》的規(guī)定，在平臺上進(jìn)行募捐的主體應(yīng)是獲得公開募捐資格的慈善組織，其他組織、個人包括平臺本身沒有公開募捐的資格。平臺是一種載體，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守規(guī)則，為取得公開募捐資格的慈善組織提供服務(wù)，平臺自身以及未取得公開募捐資格的其他組織、個人均不得公開募捐。這樣的規(guī)定是防止公開募捐方式被濫用的有力措施。換句話說，互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息平臺也必須守法，不能因為“做慈善”就可以隨心所欲。除此之外，互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息平臺負(fù)有驗證慈善組織的登記證書、公開募捐資格證書的義務(wù)。平臺為慈善組織發(fā)布公開募捐信息，應(yīng)在頁面顯著位置上公布慈善組織全稱、統(tǒng)一社會信用代碼、公開募捐資格證書、募捐方案、聯(lián)系方式等募捐信息查詢方法。

在明確了互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息平臺不應(yīng)為不具有公開募捐資格的組織、個人提供公開募捐信息發(fā)布服務(wù)外，其他組織與個人是否可以自行發(fā)布公開募捐信息呢？答案是否定的。有人認(rèn)為，我遇到了困難，為什么不可以在網(wǎng)絡(luò)上向公眾募捐呢？此類問題的提出者也許是誠實善良的，但是，從管理的角度看，必須防止魚龍混雜的情況出現(xiàn)。任何人都難免遇到一時邁不過去的“坎”，個人向社會求助的權(quán)利應(yīng)當(dāng)予以尊重。但是，在現(xiàn)實空間個人求助所涉及的范圍不大，求助者周圍的群眾也比較容易對求助要求的真實性做出判斷。利用互聯(lián)網(wǎng)公開募捐則不同，由于互聯(lián)網(wǎng)具有無限延展性，難以對公開募捐的真實性進(jìn)行審查核實。為此，限制個人和不具有公開募捐資格的組織發(fā)起公開募捐是必要的。個人為解決自己或者家庭困難，提出發(fā)布公開募捐信息要求時，平臺應(yīng)有序引導(dǎo)當(dāng)事人與具有公開募捐資格的慈善組織對接，并加強(qiáng)審查甄別、設(shè)置救助上限、強(qiáng)化信息公開和使用反饋，做好風(fēng)險防范提示和責(zé)任追溯。這樣做，既是對個人權(quán)利的尊重，也是從制度層面防止“壞人騙好 人”。

二、公開募捐的信息真實性由信息提供方負(fù)責(zé)

在現(xiàn)實生活中，有一種“打擦邊球”的說法需要澄清?！按虿吝吳颉钡暮x是在介于合法與不合法的邊緣地帶，通過混淆界限等運(yùn)作手段實現(xiàn)合法化的?！痘竟芾硪?guī)范》明確規(guī)定“互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息不應(yīng)與商業(yè)籌款、網(wǎng)絡(luò)互助、個人求助等其他信息混雜”，是及時和必要的，也回答了“打擦邊球”的疑問。

前一段時間，在深圳出現(xiàn)的利用微信發(fā)布信息的募捐活動，事件中的小銅人公司顯然不是互聯(lián)網(wǎng)公開募捐平臺，其行為的違法性顯而易見。個人求助的情形非常復(fù)雜，筆者認(rèn)為，個人求助應(yīng)當(dāng)在小范圍內(nèi)進(jìn)行，“所求”與“所助”都具有簡單、單一的明確限制（如僅僅是問路，而不是要求提供帶路服務(wù)）。網(wǎng)絡(luò)互助是發(fā)生在特定人群之間的互知、互動、互幫行為。例如，在同一朋友圈之內(nèi)，因為相互知曉而在相互之間發(fā)生的自愿幫助行為是互助。個人求助、網(wǎng)絡(luò)互助受《合同法》的約束，在網(wǎng)絡(luò)上公開募捐應(yīng)該按照《慈善法》和《基本管理規(guī)范》的規(guī)定，由民政部門實施監(jiān)管。

《基本管理規(guī)范》規(guī)定：“平臺應(yīng)明確告知用戶及社會公眾，個人求助、網(wǎng)絡(luò)互助不屬于慈善募捐，公開募捐的真實性由信息提供方負(fù)責(zé)。”筆者理解，信息平臺負(fù)有驗證慈善組織的登記證書、公開募捐資格證書的義務(wù)，屬于形式審查義務(wù)，要求其把控的是準(zhǔn)入資質(zhì)。“公開募捐的真實性由信息提供方負(fù)責(zé)”是一種合理的責(zé)任分配，如果要求信息平臺承擔(dān)過多、過繁的審查義務(wù)，在操作上是無法實現(xiàn)的。“誰主張誰舉證”是基本的法律原則，公開募捐的發(fā)起者理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)對其提供的全部信息的真實性負(fù)責(zé)。盡管在上海已經(jīng)有民政部門設(shè)立的上海市民經(jīng)濟(jì)狀況核對中心可以利用，但是，所提供信息的真實性依然應(yīng)該由信息提供者負(fù)責(zé)。有關(guān)機(jī)構(gòu)核對信息提供者的經(jīng)濟(jì)狀況是為了防止權(quán)利濫用，從防止權(quán)利濫用這一點出發(fā)，首先要由信息提供者承擔(dān)信息真實性的責(zé)任。

“公開募捐的真實性由信息提供方負(fù)責(zé)”包括3個方面的要求：一是所提供的信息是客觀真實，非臆造、非夸大或者人為篡改的；二是所提供的信息在完整性方面也是真實的，不能采取“選擇性披露”；三是所遇到困難狀態(tài)的未來預(yù)期，即目前所支出的錢款有多少比例能夠報銷或者已經(jīng)得到了哪些方面的資助，等等。例如，不能只發(fā)布子女患有重病的信息，而不披露其家庭具有穩(wěn)定收入和擁有財產(chǎn)的狀況；不能只說每天耗資數(shù)萬元，而不說明已經(jīng)得到的捐助以及結(jié)算后可以報銷的比例。

一個人遇到了困難，在什么情況下可以提出公開募捐的請求，是一個必須明確的問題?！洞壬品ā芬?guī)定：“個人有求助需求的，可以向獲得公開募捐資格的慈善組織申請求助，由慈善組織發(fā)起募捐；慈善組織在發(fā)布救助項目前，應(yīng)核實項目信息的準(zhǔn)確性和真實性，在項目執(zhí)行過程中應(yīng)及時公布項目執(zhí)行情況；公眾有意愿捐款的，可以向獲得公開募捐資格的慈善組織捐款?！惫P者認(rèn)為，“慈善組織在發(fā)布救助項目前，應(yīng)核實項目信息的準(zhǔn)確性和真實性”就是對不應(yīng)該發(fā)起募捐請求的限制。如果自己有余力沒有用盡，任性地發(fā)起網(wǎng)絡(luò)公開募捐是不應(yīng)當(dāng)支持的。有的學(xué)者說，如果要求網(wǎng)絡(luò)公開募捐者全面公開個人的財產(chǎn)信息，就不會有人提供捐贈了。這恰恰是問題的關(guān)鍵所在。捐贈必須用到社會最急需的弱勢群體身上，慈善捐贈是需要對接受捐贈者進(jìn)行財產(chǎn)狀況等實有能力進(jìn)行判斷的。公民在享受請求捐贈權(quán)利的同時，也要履行相應(yīng)的義務(wù)，即完整如實地披露自己的收入、財產(chǎn)狀況等實有能力。此外，必須明確反對用商業(yè)營銷的手段掩蓋變相公開募捐。運(yùn)用商業(yè)營銷手段是為了企業(yè)營利，募捐是社會公益，兩者的界限不容混淆?！鞍l(fā)軟文”“求打賞”等具體的商業(yè)營銷手段層出不窮，判斷是否商業(yè)營銷手段的主要標(biāo)準(zhǔn)是該行為是否帶來直接或間接的收益。

三、網(wǎng)絡(luò)公開募捐必須強(qiáng)制性實施信息公 開

《基本管理規(guī)范》明確規(guī)定：“平臺應(yīng)明確公開募捐活動信息發(fā)布的選擇標(biāo)準(zhǔn)、后續(xù)管理辦法，并要求慈善組織提供經(jīng)民政部門備案的公開募捐活動的募捐方案，包括募捐目的、起止時間、接受捐贈方式、銀行賬戶、受益人、募得款物用途、募捐成本、剩余財產(chǎn)處理等信息；對未予提供的慈善組織，不應(yīng)提供公開募捐信息發(fā)布服務(wù)。”如今人們常說監(jiān)督一詞，其實，實施監(jiān)督是必須具備條件的。隨著民間慈善力量的壯大，已經(jīng)彌補(bǔ)了政府部門社會救助體系的不足，但是隨之而來的突出問題是，民眾無法對每一次的網(wǎng)絡(luò)募捐活動的真?zhèn)涡赃M(jìn)行鑒別，客觀上給了不法分子可乘之機(jī)。學(xué)術(shù)界和實務(wù)界對慈善募捐活動實行事前、事中、事后監(jiān)管呼聲越來越高，《基本管理規(guī)范》的這一規(guī)定是應(yīng)對社會需求的有力舉措。

目前，常見的問題之一是公開募捐活動的信息透明度不高。如果說“明明白白消費(fèi)”是消費(fèi)者基本權(quán)利的話，“明明白白捐贈”更是捐贈者基礎(chǔ)性、根本性權(quán)利。由于發(fā)起公開募捐的透明度不足，使得公眾無法知情，嚴(yán)重打擊了公眾捐贈的積極性，這已經(jīng)是不爭的事實。《基本管理規(guī)范》規(guī)定：公開募捐活動的募捐方案，包括募捐目的、起止時間、接受捐贈方式、銀行賬戶、受益人、募得款物用途、募捐成本、剩余財產(chǎn)處理等信息必須公開，這樣的剛性規(guī)定是深得民心的。以上所列慈善活動的信息公開不涉及國家機(jī)密、商業(yè)秘密、個人隱私，如果有人以“涉密”為借口抵制信息公開，那么，對應(yīng)的措施應(yīng)該是“對未予提供的慈善組織，不應(yīng)提供公開募捐信息發(fā)布服務(wù)”。

我國慈善事業(yè)發(fā)展必須走“透明化”的道路，在發(fā)展的過程中一定還會遇到種種阻力和困擾。首先要建立信息公開無一例外的準(zhǔn)則，以“不全面公開信息，就不提供服務(wù)”的約束機(jī)制，推動信息公開的常態(tài)化。按照常理，辦任何事情都應(yīng)當(dāng)有始有終。發(fā)起公開募捐者在困難情境消失后，必須停止繼續(xù)募捐的行為。由于時間與空間分離等原因，患病者何時死亡、截至患者死亡已經(jīng)收到捐款數(shù)量、實際耗費(fèi)捐款數(shù)量、剩余捐款的處置等信息捐贈人是難以一一調(diào)查的。打破募捐活動中“信息不對稱”的唯一辦法就是強(qiáng)制性地實施信息公開。如果信息平臺違背“不全面公開信息，就不提供服務(wù)”的約束機(jī)制，平臺也要受到制裁。

《基本管理規(guī)范》在對信息公開做出規(guī)定時采用了“公開募捐活動的募捐方案，包括……等信息必須公開”的句式，這是非常正確的。隨著社會的發(fā)展，必須公開的信息項目還有增多的趨勢，規(guī)定非完全列舉的“等信息必須公開”，也為今后募捐信息公開的進(jìn)一步強(qiáng)化鋪平了道路。