專家簡介：

李菊丹，法學(xué)博士，中國社會科學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)中心副研究員、法學(xué)研究所副研究員，中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會理事，農(nóng)業(yè)部農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志登記專家評審委員會第二屆委員，農(nóng)業(yè)植物新品種保護政策與法律專業(yè)委員會委員，研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法。

出版《國際植物新品種保護制度研究》（專著）和《農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)》（合著），主持國家社科基金青年項目《生物技術(shù)背景下我國植物新品種保護對策研究》、教育部人文社科青年項目《生物技術(shù)背景下植物育種創(chuàng)知識產(chǎn)權(quán)保護研究》和中國博士后基金項目《生物技術(shù)背景下我國農(nóng)民留種權(quán)利保護對策研究》等項目研究。

參與全國大人農(nóng)業(yè)與農(nóng)村委員會《種子法》植物新品種保護相關(guān)規(guī)定的修訂工作和農(nóng)業(yè)部《農(nóng)業(yè)部植物新品種復(fù)審委員會審理規(guī)定》、《農(nóng)業(yè)部植物新品種侵權(quán)案件處理規(guī)定》、《農(nóng)業(yè)植物品種名稱命名規(guī)定》等規(guī)章的修訂和制定工作，參與中國社會科學(xué)院《著作權(quán)法》專家建議稿的論證工作。

與其他知識產(chǎn)權(quán)制度動輒數(shù)百年的歷史相比，植物新品種保護的歷史不過80余年，但是近年來已經(jīng)成為知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的關(guān)注熱點之一。中國的植物新品種保護始于1997年頒布的《植物新品種保護條例》，目前仍在探索一條與其他國家有一定差異的知識產(chǎn)權(quán)保護與發(fā)展道路。植物新品種權(quán)的侵權(quán)與救濟問題，是植物新品種保護的核心問題，主要從以下七個方面對我國植物新品種權(quán)的侵權(quán)與救濟進(jìn)行說明。

一、我國植物新品種保護制度的建立與發(fā)展

1997年3月20日頒布的《植物新品種保護條例》（以下簡稱條例）是目前規(guī)范中國植物新品種保護的主要法律規(guī)范，也是我國植物新品種保護的開始。與之緊密合作的還有兩個實施細(xì)則，即《植物新品種保護條例實施細(xì)則》（農(nóng)業(yè)部分）（2007年修訂）和《植物新品種保護條例實施細(xì)則》（林業(yè)部分）（1999年制定）。根據(jù)《條例》的有關(guān)規(guī)定，國務(wù)院農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門共同負(fù)責(zé)相關(guān)植物新品種權(quán)申請的受理和審查，并依據(jù)規(guī)定的程序作出授權(quán)。農(nóng)業(yè)部、國家林業(yè)局植物新品種保護辦公室，承擔(dān)品種權(quán)申請的受理、審查等事務(wù)，負(fù)責(zé)植物新品種測試和繁殖材料保藏的組織工作。農(nóng)業(yè)部和國家林業(yè)局還分別就植物新品種保護的有關(guān)問題頒發(fā)了若干規(guī)定，如農(nóng)業(yè)部在2001年發(fā)布《農(nóng)業(yè)部植物新品種復(fù)審委員會審理規(guī)定》，2003年發(fā)布了《農(nóng)業(yè)植物新品種侵權(quán)案件處理規(guī)定》，2012年頒布了《農(nóng)業(yè)植物品種命名規(guī)定》；國家林業(yè)局于2007年制定的《林業(yè)種質(zhì)資源管理辦法》等。

自1997年《條例》制定后，最高人民法院就審理植物品種的侵權(quán)糾紛問題發(fā)布了相關(guān)的司法解釋，分別是《最高人民法院關(guān)于審理植物品種糾紛案件若干問題的解釋》（法釋〔2001〕5號）和《最高人民法院關(guān)于審理侵犯植物品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題的若干規(guī)定》（法釋〔2007〕1號）。上述司法解釋分別就植物品種案件的審理范圍、司法管轄、侵權(quán)認(rèn)定、損害賠償?shù)拇_定等問題作了界定。

此外，新《種子法》于2015年11月4日經(jīng)十二屆全國人大常委會第十七次會議表決通過，已于2016年1月1日起施行。新修訂的《種子法》共10章94條，其中第四章的6條和分散在其他章節(jié)的9個條款涉及植物新品種保護的內(nèi)容。從內(nèi)容上看，新《種子法》緊扣現(xiàn)代種業(yè)的發(fā)展要求，將部分與種子產(chǎn)業(yè)緊密相關(guān)的植物新品種保護內(nèi)容納入其中，設(shè)專章保護植物新品種，重點解決我國植物新品種保護工作中存在的“植物新品種保護的立法層級相對較低”“植物新品種權(quán)保護水平偏低”和“鼓勵品種創(chuàng)新不足，企業(yè)維權(quán)存在周期長、舉證難、成本高、賠償?shù)?、效果差等問題”。

二、植物新品種權(quán)的授權(quán)要件

根據(jù)新《種子法》《植物新品種保護條例》的相關(guān)規(guī)定，對國家植物品種保護名錄內(nèi)經(jīng)過人工選育或者發(fā)現(xiàn)的野生植物加以改良，具備新穎性、特異性、一致性、穩(wěn)定性和適當(dāng)命名的植物品種，由國務(wù)院農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門授予植物新品種權(quán)。新穎性是指申請植物新品種權(quán)保護的植物品種，在申請日前，經(jīng)申請權(quán)人自行或者同意銷售、推廣其種子，在中國境內(nèi)未超過一年；在境外，木本或者藤本植物未超過六年，其他植物未超過四年。本法施行后新列入國家植物品種保護名錄的植物的屬或者種，從名錄公布之日起一年內(nèi)提出植物新品種權(quán)申請的，在境內(nèi)銷售、推廣該品種種子未超過四年的，具備新穎性。除銷售、推廣行為喪失新穎性外，下列情形視為已喪失新穎性：（1）品種經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門依據(jù)播種面積確認(rèn)已經(jīng)形成事實擴散的；（2）農(nóng)作物品種已審定或者登記兩年以上未申請植物新品種權(quán)的。特異性是指一個植物品種有一個以上性狀明顯區(qū)別于已知品種。一致性是指一個植物品種的特性除可預(yù)期的自然變異外，群體內(nèi)個體間相關(guān)的特征或者特性表現(xiàn)一致。穩(wěn)定性是指一個植物品種經(jīng)過反復(fù)繁殖后或者在特定繁殖周期結(jié)束時，其主要性狀保持不變。適當(dāng)命名是指授予品種權(quán)的植物新品種應(yīng)當(dāng)具備適當(dāng)?shù)拿Q，并與相同或者相近的植物屬或者種中已知品種的名稱相區(qū)別。在實踐中，相關(guān)企業(yè)或自然人申請品種權(quán)保護的，一定要盡早申請，以免相關(guān)品種不符合新穎性條件，致使品種權(quán)保護申請被駁回或品種權(quán)被無效宣告。同時，在申請文件中，一定要詳細(xì)描述申請品種權(quán)，要對特異性做詳細(xì)明確說明，以便DUS（特異性、一致性和穩(wěn)定性）測試予以準(zhǔn)確關(guān)注，確保能夠盡早得到授權(quán)。

三、植物新品種申請、授權(quán)與無效程序

根據(jù)《植物新品種保護條例》的相關(guān)規(guī)定，一個植物新品種只能授予一項品種權(quán)。兩個以上的申請人分別就同一個植物新品種申請品種權(quán)的，品種權(quán)授予最先申請的人；同時申請的，品種權(quán)授予最先完成該植物新品種育種的人。品種權(quán)申請人可以直接或者委托代理機構(gòu)向?qū)徟鷻C關(guān)提出品種權(quán)申請。申請文件包括請求書、說明書和該品種的照片，應(yīng)當(dāng)使用中文書寫，并符合規(guī)定的格式要求。審批機關(guān)應(yīng)當(dāng)在受理品種權(quán)申請后的6個月內(nèi)完成初步審查，合格的予以通告，并要求申請人在3個月內(nèi)繳納審查費；初步審查不合格的，應(yīng)要求申請人在3個月內(nèi)陳述意見或予以修改，逾期不答復(fù)的或仍不合格的，駁回申請。申請人繳納審查費后，審批機關(guān)對品種權(quán)申請的特異性、一致性和穩(wěn)定性進(jìn)行實質(zhì)審查。審批機關(guān)主要依據(jù)申請文件和有關(guān)書面材料進(jìn)行實質(zhì)審查，必要時委托測試或考察已經(jīng)完成的試驗結(jié)果。對符合授權(quán)條件的，作出授權(quán)決定，對實質(zhì)審查不符合條件的品種權(quán)申請，予以駁回，并通知申請人。申請人對駁回決定不服的，可以自收到通知之日起3個月內(nèi)，向植物品種復(fù)審委員會請求復(fù)審，委員會應(yīng)在6個月內(nèi)作出決定。對委員會決定不服的，可以在收到?jīng)Q定15日內(nèi)向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟。

品種權(quán)人應(yīng)當(dāng)自授權(quán)的當(dāng)年開始繳納年費，并按要求提供用于檢測的該授權(quán)品種的繁殖材料。根據(jù)目前農(nóng)業(yè)部植物新品種保護辦公室公布的費用數(shù)額，品種權(quán)申請費為1000元/件，審查費為2500元/件，第1～6年年費為1000元/年，第7年及以后為1200元/年。自公告授予品種權(quán)之日起，植物新品種復(fù)審委員會可以依職權(quán)或者任何單位或者個人的書面請求，對不符合新穎性、特異性、一致性、穩(wěn)定性要件的植物新品種，宣告品種權(quán)無效；對不符合植物新品種命名要求的植物新品種予以更名。宣告品種權(quán)無效或者更名的決定，由審批機關(guān)登記和公告，并通知當(dāng)事人。對于復(fù)審委員會的這一決定不服的，可以自收到通知之日起3個月內(nèi)向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟。被宣告無效的品種權(quán)視為自始不存在，對在宣告前人民法院作出并已執(zhí)行的植物新品種侵權(quán)的判決、裁定，省級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門作出并已執(zhí)行的植物新品種侵權(quán)處理決定，以及已經(jīng)履行的植物新品種實施許可合同和植物新品種權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不具有追溯力；但是，因品種權(quán)人的惡意給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)給予合理賠償。同時，即使品種權(quán)被宣告無效，品種權(quán)人或者品種權(quán)轉(zhuǎn)讓人不向被許可實施人或者受讓人返還使用費或者轉(zhuǎn)讓費，明顯違反公平原則的，品種權(quán)人或者品種權(quán)轉(zhuǎn)讓人應(yīng)當(dāng)向被許可實施人中者受讓人返還全部或者部分使用費或者轉(zhuǎn)讓費。

四、植物新品種權(quán)的保護范圍

新《種子法》第28條是關(guān)于品種權(quán)保護范圍的基本條款。其基本內(nèi)容如下：完成育種的單位或者個人對其授權(quán)品種，享有排他的獨占權(quán)。任何單位或者個人未經(jīng)植物新品種權(quán)所有人許可，不得生產(chǎn)、繁殖或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料，不得為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料；但是本法、有關(guān)法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。該條款主要來自對《植物新品種保護條例》第6條的改造。與《條例》相比，本條有兩處變化。（1）生產(chǎn)、繁殖和銷售授權(quán)品種繁殖材料的，不再要求“商業(yè)目的”，只要行為人實施相關(guān)行為，未經(jīng)許可，即構(gòu)成侵權(quán)。但是，對于將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料，仍然必須要求“商業(yè)目的”，未經(jīng)許可的情況下，才構(gòu)成侵權(quán)。（2）將《條例》中的“但是，本條例另有規(guī)定的除外”改為“但是本法、有關(guān)法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。這一個授權(quán)條款，授權(quán)《種子法》本身、未來的其他法律或者行政法規(guī)規(guī)定品種權(quán)保護的例外情況。這樣處理考慮到了《種子法》與未來《條例》修訂、其他法律制定之間的協(xié)調(diào)問題。從語言表達(dá)來說，也可以簡化為“法律法規(guī)另有規(guī)定的除外”。這兩處變化對品種權(quán)保護范圍具有一定影響。其一是與《條例》相比，品種權(quán)的保護范圍有所擴大，即任何生產(chǎn)、繁殖或者銷售授權(quán)品種繁殖材料的，都應(yīng)經(jīng)品種權(quán)人許可，否則構(gòu)成品種權(quán)侵權(quán)。品種權(quán)人無需證明被控侵權(quán)人是否屬于“商業(yè)目的”的生產(chǎn)、繁殖或者銷售授權(quán)品種繁殖材料。其二，授權(quán)法律（包括未來制定的《植物新品種保護法》）、授權(quán)法規(guī)（未來修訂的《條例》）對品種權(quán)作出新的限制規(guī)定。

新《種子法》規(guī)定的品種權(quán)行使范圍與UPOV1978（國際植物新品種保護聯(lián)盟公約）基本一致，與UPOV1991差距較大。我們是否要提高品種權(quán)保護水平，是否要將品種權(quán)的控制行為從“生產(chǎn)”、“銷售”和“重復(fù)使用”擴大到“生產(chǎn)、銷售、進(jìn)口 出口 為繁殖而進(jìn)行的處理、存儲”等一系列行為，是否要將品種權(quán)的保護對象從“繁殖材料”擴展到“繁殖材料、收獲材料以及直接由收獲材料制成的產(chǎn)品”，是否將品種權(quán)的范圍延伸到原始品種的實質(zhì)性派生品種？對于這些問題的回答，除了考慮相應(yīng)的國際義務(wù)外，最重要的因素就是中國種子產(chǎn)業(yè)的承受能力。也就是說，對這一問題的回答，并不僅僅是一個法律技術(shù)的問題，更多的是一種產(chǎn)業(yè)利益的決策。

五、品種權(quán)的限制與例外

關(guān)于品種權(quán)的限制與例外，新《種子法》沒有改變《條例》的相關(guān)規(guī)定，即在下列情況下使用授權(quán)品種的，可以不經(jīng)植物新品種權(quán)所有人許可，不向其支付使用費，但不得侵犯植物新品種權(quán)所有人依照本法、有關(guān)法律、行政法規(guī)享有的其他權(quán)利：（一）利用授權(quán)品種進(jìn)行育種及其他科研活動；（二）農(nóng)民自繁自用授權(quán)品種的繁殖材料。這里的（一）就是通常所指的科研例外或育種者豁免的條款，而（二）指的是農(nóng)民保存種子種植的權(quán)利，也就是“農(nóng)民特權(quán)”條款。

此外，新《種子法》規(guī)定，為了國家利益或者社會公共利益，國務(wù)院農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門可以作出實施植物新品種權(quán)強制許可的決定，并予以登記和公告。取得實施強制許可的單位或者個人不享有獨占的實施權(quán)，并且無權(quán)允許他人實施。上述內(nèi)容即為品種權(quán)的強制許可制度，是對品種權(quán)的一種限制。該條保留了《條例》第11條第一款的內(nèi)容，增加規(guī)定了“取得實施強制許可的單位或者個人不享有獨占的實施權(quán)，并且無權(quán)允許他人實施。”根據(jù)《植物新品種保護條例實施細(xì)則（農(nóng)業(yè)部分）》的相關(guān)規(guī)定，實施品種權(quán)強制許可的主要理由和相關(guān)程序具體如下。有下列情形之一的，農(nóng)業(yè)部可以作出實施品種權(quán)的強制許可決定：（一）為了國家利益或者公共利益的需要；（二）品種權(quán)人無正當(dāng)理由自己不實施，又不許可他人以合理條件實施的；（三）對重要農(nóng)作物品種，品種權(quán)人雖已實施，但明顯不能滿足國內(nèi)市場需求，又不許可他人以合理條件實施的。申請強制許可的，應(yīng)當(dāng)向農(nóng)業(yè)部提交強制許可請求書，說明理由并附具有關(guān)證明文件，各一式兩份。農(nóng)業(yè)部自收到請求書之日起20個工作日內(nèi)作出決定。需要組織專家調(diào)查論證的，調(diào)查論證時間不得超過3個月。同意強制許可請求的，由農(nóng)業(yè)部通知品種權(quán)人和強制許可請求人，并予以公告；不同意強制許可請求的，通知請求人并說明理由。取得實施強制許可的單位或者個人應(yīng)當(dāng)付給品種權(quán)人合理的使用費，其數(shù)額由雙方商定；雙方不能達(dá)成協(xié)議的，由審批機關(guān)裁決。申請農(nóng)業(yè)部裁決使用費數(shù)額的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提交裁決申請書，并附具未能達(dá)成協(xié)議的證明文件。農(nóng)業(yè)部自收到申請書之日起3個月內(nèi)作出裁決并通知當(dāng)事人。品種權(quán)人對強制許可決定或者強制許可使用費的裁決不服的，可以自收到通知之日起3個月內(nèi)向北京市知識產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟。

六、植物新品種權(quán)侵權(quán)救濟

（一）關(guān)于品種權(quán)救濟途徑

根據(jù)新《種子法》第73條規(guī)定，違反本法第28條規(guī)定，有侵犯植物新品種權(quán)行為的，由當(dāng)事人協(xié)商解決，不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，植物新品種權(quán)所有人或者利害關(guān)系人可以請求縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門進(jìn)行處理，也可以直接向人民法院提起訴訟?？h級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，對侵犯植物新品種權(quán)所造成的損害賠償可以進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行；當(dāng)事人不履行協(xié)議或者調(diào)解未達(dá)成協(xié)議的，植物新品種權(quán)所有人或者利害關(guān)系人可以依法向人民法院提起訴訟。由此可見，品種權(quán)人發(fā)現(xiàn)品種權(quán)侵權(quán)行為的，可以：（1）相互協(xié)商解決問題；（2）請求縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門進(jìn)行處理；（3）向侵權(quán)行為發(fā)生地或侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地所在的、具有植物新品種權(quán)侵權(quán)糾紛的審理資格的中級人民法院提起訴訟。

（二）損害賠償數(shù)額的計算

新《種子法》第73條第3款規(guī)定品種權(quán)侵權(quán)賠償數(shù)額按如下方法確定：（1）按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；（2）按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；（3）參照該植物新品種權(quán)許可使用費的倍數(shù)合理確定；（4）法定賠償方式確定。上述確定方法的適用具有先后順序，只有用前一種方法不能確定的情況下，才適用后一種方法進(jìn)行確定。對于具體的侵權(quán)賠償數(shù)額，新《種子法》不但提高了法定賠償數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)，將法釋〔2007〕1號規(guī)定的法定賠償最高額由50萬元提高到300萬元，而且規(guī)定了懲罰性賠償制度，即對情節(jié)嚴(yán)重的品種權(quán)侵權(quán)行為，可以在上述（1）至（3）種方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。對品種權(quán)侵權(quán)民事賠償責(zé)任的強化，提高品種權(quán)侵權(quán)人的侵權(quán)成本，在一定程度上，不但對品種權(quán)侵權(quán)行為有較大的威懾力，同時也將進(jìn)一步促進(jìn)品種權(quán)人積極維護其合法權(quán)益。

（三）涉及公共利益的品種權(quán)侵權(quán)和假冒授權(quán)品種的法律責(zé)任

縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門處理侵犯植物新品種權(quán)案件時，為了維護社會公共利益，責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，沒收違法所得和種子；貨值金額不足5萬元的，并處1萬元以上25萬元以下罰款；貨值金額5萬元以上的，并處貨值金額5倍以上10倍以下罰款。假冒授權(quán)品種的，由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門責(zé)令停止假冒行為，沒收違法所得和種子；貨值金額不足5萬元的，并處1萬元以上25萬元以下罰款；貨值金額5萬元以上的，并處貨值金額5倍以上10倍以下罰款。

七、相關(guān)對策與建議

通過仔細(xì)分析我國農(nóng)業(yè)植物品種保護存在的問題，以及UPOV1991對我國植物新品種保護已經(jīng)產(chǎn)生或?qū)⒁a(chǎn)生的影響，無論是我們的政府還是企業(yè)都必須做好相應(yīng)的對策和準(zhǔn)備，以應(yīng)對實踐的挑戰(zhàn)。

（一）對植物新品種保護制度建設(shè)的建議

從國家層面來說，主要有以下四項建議：

（1）從外交策略來說，我國可以繼續(xù)堅持現(xiàn)有的品種權(quán)保護水平。

（2）從長遠(yuǎn)規(guī)劃來說，必須要考慮植物新品種保護制度的體系化和規(guī)范化，《植物新品種保護條例》的修訂或《植物新品種保護法》的制定工作應(yīng)提上日程。

（3）在過渡階段，要充分利用立法準(zhǔn)備過程解決實踐問題，尤其是為實質(zhì)性派生品種保護規(guī)則的實施作好技術(shù)準(zhǔn)備和鑒定規(guī)則、以及涉及轉(zhuǎn)基因植物的安全監(jiān)管的技術(shù)和法律規(guī)范等。

（4）相關(guān)部門要做好外貿(mào)預(yù)警工作，提醒與加入UPOV1991相關(guān)國家或地區(qū)進(jìn)行農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易的企業(yè)，必須注意相關(guān)農(nóng)產(chǎn)品是否會侵犯轉(zhuǎn)口或進(jìn)口國家的品種權(quán)，是否會受到UPOV1991的規(guī)制。

（二）對種業(yè)企業(yè)的建議

從企業(yè)層面來說，主要有以下三點建議：

（1）要積極申請品種權(quán)保護，這是應(yīng)對實質(zhì)性派生品種制度實施的最重要的手段。同時在申請品種權(quán)保護時要注意新穎性保護，規(guī)范提交申請文件和繁殖材料（標(biāo)準(zhǔn)樣本），恰當(dāng)運用異議程序和復(fù)審程序。

（2）要重視品種權(quán)維護，及時交品種權(quán)年費，加強對品種權(quán)許可的合同管理，并積極維護品種名稱的合理合法使用。

（3）發(fā)現(xiàn)品種權(quán)侵權(quán)應(yīng)及時救濟，根據(jù)具體情況選擇恰當(dāng)救濟途徑，也可以綜合利用協(xié)商、行政處理和司法保護等救濟途徑；尤其要注意侵權(quán)證據(jù)的收集與保護，必要時采用公證手段或請求法院介入調(diào)查。