韓艷紅?オ?

一、基本案情

被告人舒某，女，1981年3月31日出生，漢族，出生地湖北省，大學(xué)專科文化，無(wú)業(yè)。

2010年初，無(wú)藥品經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的舒某萌生采購(gòu)藥品轉(zhuǎn)賣賺取中間利潤(rùn)的想法。自2010年3月至7月，舒某單方面以藥品批發(fā)公司人員名義與醫(yī)院訂約，再以醫(yī)院名義找到醫(yī)藥公司批發(fā)藥品的方式非法從事藥品買賣，居中賺取差價(jià)。其間，舒某發(fā)現(xiàn)外地的一些藥品進(jìn)貨價(jià)格遠(yuǎn)低于A市的藥品批發(fā)價(jià)格，遂又萌生了從外地的藥物銷售代理手中購(gòu)藥，再到A市的醫(yī)藥市場(chǎng)銷售的想法（行業(yè)內(nèi)稱為“串藥”）。自2010年7月起，舒某在無(wú)任何經(jīng)營(yíng)資質(zhì)及許可的情況下，將租住的房屋作為庫(kù)房和暫住地，在租住房屋內(nèi)進(jìn)行“串藥”。因舒某無(wú)銷售藥品的資質(zhì)，外地的銷售代理拒絕向其提供藥品的出庫(kù)單、提貨單、增值稅發(fā)票等相關(guān)手續(xù)，舒某便偽造多家公司的各種印章，并利用其之前替一些公司銷售過(guò)藥品，保留這些公司的出庫(kù)單等材料的便利，將這些手續(xù)原件掃描至電腦內(nèi)，使用相關(guān)軟件更改掃描件內(nèi)數(shù)據(jù)后打印出來(lái)，再加蓋所偽造的公司印章，進(jìn)而偽造出庫(kù)單等手續(xù)材料。隨后舒某又“招聘”同鄉(xiāng)劉某為其打工，并教給劉某偽造相關(guān)手續(xù)的方法，讓劉某幫其偽造手續(xù)。2011年3月起，舒某的侄子毛某來(lái)到其暫住地幫助舒某串藥，主要負(fù)責(zé)藥品的接收、搬運(yùn)和鑒定真?zhèn)巍Ｍ?月，舒某的朋友介紹黎某到其處干活，舒某安排黎某協(xié)助毛某。舒某自己負(fù)責(zé)聯(lián)系買家和向外銷售藥品，并向劉某、毛某、黎某三人發(fā)放工資。2011年12月29日，經(jīng)群眾舉報(bào)，舒某等四人在其暫住地內(nèi)被藥監(jiān)局和公安分局工作人員抓獲，同時(shí)在該暫住地查獲大量藥品、55枚私刻的印章及電腦等物。經(jīng)藥監(jiān)局檢測(cè)，查獲的藥品均系真藥，共價(jià)值160萬(wàn)余元。經(jīng)鑒定，被查獲的印章均系偽造。

二、爭(zhēng)議焦點(diǎn)

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是對(duì)舒某是以非法經(jīng)營(yíng)罪和偽造公司印章罪實(shí)行數(shù)罪并罰，還是以牽連犯從一重罪處罰，對(duì)此爭(zhēng)議，有兩種分歧意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，舒某的行為既構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，又構(gòu)成了偽造公司印章罪，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。理由是偽造公司印章罪屬于擾亂公共秩序罪的一種。舒某偽造數(shù)十個(gè)公司印章，除了便與其非法經(jīng)營(yíng)外，也影響了被偽造印章的各個(gè)公司的公共信用，嚴(yán)重?cái)_亂了社會(huì)秩序。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，舒某的行為僅構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，符合牽連犯從一重罪處罰原則。理由是舒某偽造公司印章的目的是實(shí)施非法經(jīng)營(yíng)，其行為本身是手段。根據(jù)牽連犯的理論，應(yīng)擇一重罪從重處罰。因非法經(jīng)營(yíng)罪的法定刑期高于偽造公司印章罪，故應(yīng)認(rèn)定舒某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，并對(duì)其從重處罰。

三、評(píng)析意見(jiàn)

筆者同意第二種意見(jiàn)，認(rèn)為舒某的行為僅構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，符合牽連犯從一重罪處罰原則，理由如下：

（一）應(yīng)正確認(rèn)定牽連犯

牽連犯，是指出于一個(gè)犯罪目的，其犯罪方法、行為或結(jié)果又觸犯了其他罪名的犯罪形態(tài)。它包括兩個(gè)方面的含義：1.從犯罪目的來(lái)看，強(qiáng)調(diào)行為人直接追求一個(gè)犯罪目的，但其中一個(gè)是行為人直接追求的。2.從罪與罪的關(guān)系來(lái)看，強(qiáng)調(diào)此罪與彼罪之間在犯罪構(gòu)成要件上具有交叉性。即為達(dá)到直接追求的犯罪目的所實(shí)施的方法或結(jié)果行為，既是此罪的構(gòu)成要件內(nèi)容，也是他罪的構(gòu)成要件。

牽連犯是實(shí)質(zhì)的數(shù)罪、處斷的一罪，而之所以成為處斷的一罪，關(guān)鍵在于最與罪之間具有牽連關(guān)系。對(duì)于牽連關(guān)系，我國(guó)刑法理論界通說(shuō)認(rèn)為，牽連關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主觀與客觀相統(tǒng)一，即牽連關(guān)系以牽連意圖為主觀形式，以因果關(guān)系為客觀內(nèi)容的有機(jī)一體。

在司法實(shí)踐中，認(rèn)定牽連關(guān)系，應(yīng)當(dāng)注意以下問(wèn)題：1.必須明確行為人在主觀上是否具有牽連意圖，即行為人為事先一個(gè)最終犯罪目的，實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪行為之間所具有方法與目的或原因與結(jié)果無(wú)關(guān)系的認(rèn)識(shí)。從理論上說(shuō)牽連意圖包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是行為人只追求一個(gè)犯罪目的；二是行為人有意識(shí)地將自己實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪行為分別確定為目的行為或原因行為、手段行為。因此，行為人直接追求的犯罪目的，對(duì)于認(rèn)定牽連意圖具有決定性意義。2.必須明確牽連犯所牽連的兩罪之間有必然的因果關(guān)系，這是認(rèn)定牽連關(guān)系的客觀基礎(chǔ)。

（二）舒某的行為應(yīng)按照牽連犯處理

此罪與彼罪之間必然的因果關(guān)系，是指此罪與彼罪在犯罪構(gòu)成客觀要件上有從屬關(guān)系，即一罪的客觀要件內(nèi)容為他罪客觀要件內(nèi)容的一部分。根據(jù)我國(guó)刑法理論和刑事司法實(shí)踐，對(duì)于牽連犯，除了法律明文規(guī)定按照數(shù)罪并罰處理的以外，按照從一重處罰或者從一重從重處罰。在本案中，舒某的主要犯罪目的是非法從事藥品經(jīng)營(yíng)，舒某偽造公司印章的目的是便于自己從事非法經(jīng)營(yíng)，即便于其偽造身份在甲方和乙方之間分別以對(duì)方的名義購(gòu)買和出售藥品。因此，僅從舒某的行為來(lái)看，其行為構(gòu)成牽連犯，而且該行為所觸犯了兩個(gè)罪名，即非法經(jīng)營(yíng)罪和偽造公司印章罪，兩者均屬既遂，其前罪重于后罪，根據(jù)牽連犯重罪吸收輕罪的原則，應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

在實(shí)踐中，有偽造公司、企事業(yè)單位、人民團(tuán)體或者國(guó)家機(jī)關(guān)印章行為的，除了專門為營(yíng)利而為他人制作印章的，一般都有特定的目的或會(huì)產(chǎn)生一定的危害結(jié)果。在把握罪行和認(rèn)定罪名時(shí)，要嚴(yán)格區(qū)分手段行為和目的（結(jié)果）行為。只有當(dāng)某種手段通常為了實(shí)施某種犯罪，或者某種原因行為通常導(dǎo)致某種結(jié)果行為時(shí)，才宜認(rèn)定為牽連犯。

（作者單位：薌城區(qū)檢察院， 福建 漳州 363000）