李錫鶴

內(nèi)容摘要：主體本質(zhì)上是意志之存在形式。欠缺行為能力人以監(jiān)護(hù)人意志為意志。擬制主體以法定代表人職務(wù)行為意志為意志。法律定分止?fàn)幹m用范圍限于法律主體，本質(zhì)上限于意志。所謂人格、主體資格、權(quán)利能力，均以意志為其充要條件和唯一根據(jù)。權(quán)利能力存續(xù)期間即意志存續(xù)期間，就現(xiàn)代人而言，只能始于出生，終于死亡。民法之利益即歸屬之財(cái)產(chǎn)，歸屬者即法律主體。如胎兒有自己的利益，即為主體，但在很多情況下，法律將無法區(qū)分歸屬胎兒的行為后果與歸屬其母親的行為后果，喪失定分止?fàn)幑δ?，監(jiān)護(hù)制度不適用于胎兒。遺產(chǎn)分割時保留胎兒的預(yù)留份額，是使胎兒活產(chǎn)后與其他繼承人享有平等繼承資格。保護(hù)胎兒在法理上是保護(hù)胎兒出生后的權(quán)利。

關(guān)鍵詞：胎兒利益 人身權(quán)延伸保護(hù) 民法總則草案

一、行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)之涵義

行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)是指研究行政法問題以及對行政法學(xué)科進(jìn)行構(gòu)建時所依賴的最基礎(chǔ)的那些因素，這些因素不僅僅是思想方法范疇的東西，它們更是行政法學(xué)科體系存在的最為機(jī)制性的那些主觀和客觀元素。一方面，行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)與行政法知識有著關(guān)聯(lián)性。行政法是法律現(xiàn)象之一，這類法律現(xiàn)象在當(dāng)代法治體系中被稱為部門法。有學(xué)者指出：“行政法是關(guān)于行政的法律，它決定著行政機(jī)構(gòu)的組織、權(quán)力和職責(zé)。如果一個國家的政治組織像英國那樣高度發(fā)達(dá)，那么行政法在該國一定是一種龐大而重要的部門法。它包括有文官組織、地方政府和國有化產(chǎn)業(yè)，以及這些機(jī)構(gòu)所行使的法定權(quán)力的法律。” 〔1 〕該部門法區(qū)別于其他的法律部門，如刑法的法律部門、民法的法律部門等。使法律部門有所區(qū)別的常常被認(rèn)為是調(diào)整對象，即是說，不同的調(diào)整對象構(gòu)成了不同的部門法，這是沒有爭議的。 〔2 〕而這只是問題的一個方面。任何一個部門法之所以能夠形成為當(dāng)下的定在，還有一個非常重要的因素，就是該部門法自身的知識體系。深而論之，正是由于不同的知識體系使不同的部門法有了當(dāng)下的框架、當(dāng)下的模式和當(dāng)下的運(yùn)作機(jī)制等。作為部門法的知識是由多種復(fù)雜因素交織而成的，它綜合了該部門法所關(guān)涉的各種各樣的主客觀要素。行政法區(qū)別于其他部門法最主要的決定性因素就是行政法知識與其他部門法知識的差異。而行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)就直接與行政法知識有關(guān)聯(lián)。換言之，我們對行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)的研究應(yīng)當(dāng)與對行政法知識的研究保持一定的邏輯性，至少可以說，行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)是行政法知識中不可或缺的構(gòu)成部分。也可以說，行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)決定了行政法的知識構(gòu)成。這是一個至關(guān)重要的問題。另一方面，行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)與行政法的思想方法有著關(guān)聯(lián)性。行政法與行政法學(xué)究竟是什么關(guān)系，學(xué)者們在講授行政法或討論行政法課程體系時都會涉及這個問題。一般認(rèn)為，行政法是實(shí)在法范疇的東西，而行政法學(xué)則是對這個實(shí)在法的研究：“而行政學(xué)法則是要分析行政的組織與功能的實(shí)際情況，闡明其相互關(guān)系、作用方法、存在條件，其對象涉及行政運(yùn)行與行政環(huán)境?！?〔3 〕這種關(guān)于行政法與行政法學(xué)概念及關(guān)系的解釋非常普遍，似乎已經(jīng)成為共識。但這實(shí)質(zhì)上沒有反映行政法與行政法學(xué)在深層次上的關(guān)系問題。例如，行政法的思想方法究竟屬于行政法學(xué)問題，還是屬于行政法問題，上述解釋就不能給出一個科學(xué)的結(jié)論。行政法作為實(shí)在法，它是需要思想方法的，包括行政法典則的制定、行政法典則的執(zhí)行、行政法的整個運(yùn)作過程都必須有相應(yīng)的思想方法。行政法之所以能夠被上升到上述科學(xué)的高度去研究，也與它有著特定的思想方法密不可分。然而，行政法的思想方法無論如何也不是實(shí)在法范疇內(nèi)的東西。換言之，行政法的思想方法是行政法學(xué)范疇內(nèi)的東西，如果說行政法和行政法學(xué)密不可分的話，思想方法則生動地解釋了兩者密不可分的關(guān)系原理。行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)是屬于行政法學(xué)范疇的東西，但它同時包含著對行政法這一部門法的思想方法。所以我們認(rèn)為行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)與行政法的思想方法具有關(guān)聯(lián)性。當(dāng)然，該問題是屬于行政法哲學(xué)范疇的問題，兩者深層次的關(guān)系若要得到很好的解讀，還需要進(jìn)行其他層次上的思辨。最后，行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)與行政法學(xué)的學(xué)科基礎(chǔ)有著關(guān)聯(lián)性。在行政法教科書和行政法學(xué)研究中，有的學(xué)者用行政法學(xué)的學(xué)科代替這個部門法的知識構(gòu)成，有的則用行政法學(xué)科體系表述該學(xué)科的學(xué)科構(gòu)成。這個問題實(shí)質(zhì)上是文字上的一種糾結(jié)，對其進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分并不具有決定性的意義，因?yàn)閿[在學(xué)者面前的就是一個特定的學(xué)科體系。但是，在我們構(gòu)建行政法學(xué)科體系的過程中，卻有兩種不同的選擇：一是從行政實(shí)在法的角度構(gòu)建該學(xué)科的學(xué)科體系，而以實(shí)在法所構(gòu)建的學(xué)科體系是與實(shí)在法較為對應(yīng)的狀態(tài)。二是從行政法學(xué)的角度構(gòu)建該學(xué)科的學(xué)科體系，以行政法學(xué)對其進(jìn)行構(gòu)建，則與前者有著較大的區(qū)別。行政實(shí)在法在這個構(gòu)建中只是構(gòu)成要素之一，而不是要素的全部。因?yàn)閷π姓▎栴}的研究是開放的，甚至是超前的，而行政實(shí)在法則不具有這樣的開放性和超前性?！靶姓晌姆ㄋ鉀Q的問題是對行政法的范圍和行使方式作出規(guī)定，行政成文法在規(guī)定行政權(quán)時其條款或者內(nèi)涵都是有限的。” 〔4 〕如果能夠?qū)@兩種學(xué)科體系作出區(qū)分，那么，行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)便與行政法學(xué)的學(xué)科基礎(chǔ)密不可分。也許，我們能夠說行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)也能夠決定以行政實(shí)在法為特征構(gòu)建的學(xué)科體系，這樣的說法也應(yīng)當(dāng)是順理成章的。我們要強(qiáng)調(diào)的是，與行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)關(guān)系最為密切的是行政法學(xué)作為一個學(xué)科的基礎(chǔ)性。上列三個方面是我們理解行政法學(xué)認(rèn)知基礎(chǔ)概念必須考慮到的因素。那么，行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)究竟有哪些具體涵義呢？筆者認(rèn)為下列四個方面是最為基本的。

第一，行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)具有行政法學(xué)認(rèn)知的客觀性。一談到行政法學(xué)的認(rèn)知我們就會自然而然地想到它是屬于認(rèn)識范疇的東西，屬于意識范疇的東西，屬于思考方法范疇的東西，因而，它應(yīng)當(dāng)是主觀的。在哲學(xué)視域中，主觀與客觀屬于兩個完全不同的范疇，它們是一對矛盾著的東西，雖然存在于一個統(tǒng)一體之中，但它們有著質(zhì)的區(qū)別。作為客觀的東西，它是能夠被感知的，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，不可能由人進(jìn)行這樣或那樣的塑造的。與之相反，主觀的東西則具有抽象性和概括性，它存在于一定的心理機(jī)制之中。毫無疑問，行政法學(xué)的認(rèn)知問題是主觀問題：“行政法概念是主觀的，是人們認(rèn)識行政法現(xiàn)象的行為結(jié)果。這個結(jié)果不因?yàn)橛姓J(rèn)知行為而變?yōu)榭陀^?！?〔5 〕那么，我們是否能夠因此就得出結(jié)論說行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)也是主觀范疇的東西？對此，我們必須作出否定的回答。即是說，行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)就其作為認(rèn)知過程中的基礎(chǔ)而論，它不是主觀的，它是客觀的，它或者與特定的客觀制度有關(guān)，或者與特定的客觀權(quán)力有關(guān)，或者與特定而客觀的社會關(guān)系有關(guān)。作為客觀的認(rèn)知基礎(chǔ)，它對整個行政法學(xué)科體系的構(gòu)建所起的作用也就不具有可選擇性。換言之，如果行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)是主觀的，我們便可以設(shè)計(jì)諸多的行政法學(xué)科體系的模式，因?yàn)椴煌恼J(rèn)知方法、不同個體的認(rèn)知都必然會得出不同的結(jié)論。而它如果是客觀的，就不可能形成兩個或兩個以上的結(jié)論。這便提醒我們，一國的行政法學(xué)科體系最合理的選擇只有一個而沒有第二個，在這個問題上我們一定要慎之又慎，我們不能夠?qū)⑿姓▽W(xué)的認(rèn)知問題與行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)問題予以混淆。如果發(fā)生了這樣的混淆，那就顛倒了行政法學(xué)認(rèn)知中主觀與客觀的關(guān)系、具體與抽象的關(guān)系、一般與個別的關(guān)系等。在法治發(fā)達(dá)國家，尤其是在行政法治發(fā)達(dá)國家，雖然有諸多行政法學(xué)派，但它們在行政法學(xué)科體系的構(gòu)造中表現(xiàn)出了某種程度的趨同，其中的原因便在于無論它們?nèi)绾螌π姓▽W(xué)進(jìn)行認(rèn)知，這些認(rèn)知基礎(chǔ)的客觀性則是不變的。而在這種客觀性基礎(chǔ)上所建立的學(xué)科體系必然不會存在本質(zhì)意義上的差別。

第二，行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)具有行政法學(xué)認(rèn)知的間接性。在行政法學(xué)研究中，人們都會對行政法問題作出判斷，對行政法現(xiàn)象作出思考和分析，這樣的判斷、思考和分析是以一國的行政法現(xiàn)象為對象的。反過來說，行政法現(xiàn)象是學(xué)者們構(gòu)建行政法體系和行政法學(xué)科體系直接面對的東西，這些東西也成了行政法學(xué)科體系中的第一要素。但如果一個國家的行政法學(xué)研究僅僅停留在對行政法現(xiàn)象的認(rèn)知上，那么行政法學(xué)科體系就必然會在一些主要問題上存在一致性甚至雷同。而行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)則不是行政法現(xiàn)象的直接構(gòu)成，它是行政法研究中的間接的東西。我們認(rèn)為行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)與行政法現(xiàn)象之間的關(guān)系是不可以分割的，而行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)在一定意義上決定了行政法現(xiàn)象。這種間接與直接的關(guān)系從理論上進(jìn)行分析是非常容易的，具體到行政法學(xué)的研究中則非常復(fù)雜。人們常常對擺在它面前的直接的東西會有高度的關(guān)注，正如我國學(xué)者在行政法學(xué)研究中高度關(guān)注擺在我們面前的行政法現(xiàn)象一樣。而那些間接的東西由于它們不是直接地呈現(xiàn)于人們面前，所以常常容易被忽視，正如人們在行政法學(xué)研究中忽視了行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)一樣。例如，在我國就很少有人從哲學(xué)或法哲學(xué)的角度來探究行政法的基本問題一樣。 〔6 〕行政法學(xué)的認(rèn)知問題是主觀問題，而這種主觀的問題卻是直接與行政法現(xiàn)象相聯(lián)系的。而行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)則沒有那樣的直接性，而它的間接性導(dǎo)致了它在整個行政法學(xué)認(rèn)知中常常被束之高閣。

第三，行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)具有行政法學(xué)認(rèn)知的內(nèi)在性。上面已經(jīng)指出，行政法學(xué)的認(rèn)識基礎(chǔ)是客觀的，這就表明行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)存在著一些實(shí)實(shí)在在的東西，例如，政治體制、社會個體、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)利益等。一個國家的行政實(shí)在法與這些客觀的東西究竟是什么關(guān)系，同樣是一個非常重要的問題，孟德斯鳩認(rèn)為：“從最廣泛的意義上來說，法是源于事物本性的必然關(guān)系。” 〔7 〕該命題沒有具體解釋在法現(xiàn)象中究竟什么是內(nèi)在的，什么是外在的，筆者認(rèn)為，凡涉及法律規(guī)范所調(diào)控事物本質(zhì)聯(lián)系的東西就是內(nèi)在的，凡涉及法律規(guī)范所調(diào)控事物的非本質(zhì)的東西就是外在的。這樣，就可以在法所體現(xiàn)的關(guān)系形式中區(qū)分出兩種不同形式的關(guān)系，那就是內(nèi)在關(guān)系和外在關(guān)系，也可以因此將法學(xué)研究過程中的事物分成內(nèi)在的與外在的。就行政法而論，行政法所涉及的種種復(fù)雜關(guān)系也可以有內(nèi)在關(guān)系與外在關(guān)系之分。例如，可以將行政法關(guān)系中有關(guān)行政主體與利害關(guān)系人的關(guān)系界定為外在關(guān)系，而將行政主體與行政相對人的關(guān)系界定為內(nèi)在關(guān)系。這種界定符合孟德斯鳩關(guān)于法與事物關(guān)系的基本原理。同樣，在行政法規(guī)范中所涉及的有些事物可以視為外在性的，而有些事物則可以視為內(nèi)在性的。行政法中會涉及相應(yīng)的物和其他非人格化的自然要素，這些自然要素如果能形成法律中的關(guān)系，它們也是依賴于人格化的主體而存在的。離開了人格化的主體，這些關(guān)系形式就不復(fù)存在。在行政處罰中所涉及的金錢、財(cái)物必然依賴于人格化的主體如公民或者法人。那么，這些必須依賴人格化的東西而存在的物或者金錢都是外在的，而與人格化的東西有關(guān)聯(lián)的都是內(nèi)在的。基于此，筆者認(rèn)為，行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是內(nèi)在化的。因?yàn)?，行政法認(rèn)知基礎(chǔ)所涉及的并不是那些非人格化的物或者由那些非人格化的物構(gòu)成的關(guān)系形式，而是僅僅依賴人格化的主體所形成的相關(guān)關(guān)系。以私權(quán)作為行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)而論，私權(quán)本身包括了相應(yīng)的主體，包括了相應(yīng)主體所形成的一定的關(guān)系形式。在學(xué)界，人們往往忽視了行政法中有關(guān)內(nèi)在性與外在性的關(guān)系，有時甚至錯誤地把外在性的東西認(rèn)為是內(nèi)在性的東西，有時則將內(nèi)在性的東西誤認(rèn)為外在性的東西。行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)之所以在我國學(xué)界沒有引起足夠重視，與人們將它作外在化的處理是有密切關(guān)系的。這表明我們強(qiáng)調(diào)行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)內(nèi)在性有著重要的行政法學(xué)研究價值。

第四，行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)具有行政法學(xué)認(rèn)知的基質(zhì)性。近年來，在諸多學(xué)科的研究中，人們總愿意用終極性這個概念，它指的是一種達(dá)到極致的現(xiàn)象，是不能夠再有所發(fā)展的現(xiàn)象。如果作為上限的話，就到此為止。而如果作為下限的話，則是不會再有別的起點(diǎn)，它是首要的起點(diǎn)。我們說行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)具有行政法學(xué)研究中的基質(zhì)性，便與學(xué)界所普遍使用的終極性的概念非常相似。終極性的概念作為發(fā)展的趨勢，則是最后的階段。但我們所講的行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)的基質(zhì)性與這種上限性的東西是沒有關(guān)聯(lián)的。即是說，行政法學(xué)研究的基質(zhì)不是要表明它在行政法學(xué)研究中已經(jīng)到了最高或者最后階段，我們所說的基質(zhì)性是就行政法學(xué)研究中的底限而論的。就是說它是行政法學(xué)研究中的最為基礎(chǔ)的東西，在它之下不可能有其他的東西。從這個角度講，行政法學(xué)研究的基質(zhì)又可以用哲學(xué)上的第一性原理來解釋。行政法學(xué)研究中的認(rèn)知基礎(chǔ)是第一性的，而后續(xù)的研究則是第二性的。目前人們對行政法中諸多問題的解釋常常帶有論證循環(huán)的嫌疑，如我們說行政行為要具有合法性，它就應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公共利益，而體現(xiàn)了公共利益的行為因此也就具有了合法性。這實(shí)質(zhì)上在合法性和符合公共利益之間是一種循環(huán)的論證方式。因?yàn)闆]有將合法性和公共利益兩者之間誰作為基礎(chǔ)，誰作為被決定的東西厘清。進(jìn)而言之，我們在一個路徑研究下強(qiáng)調(diào)合法性的首屬性，在另一場合則強(qiáng)調(diào)公共利益的首屬性，這就必然會使行政法問題的研究陷入循環(huán)論證。我們強(qiáng)調(diào)行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)的重要性就可以防止和避免行政法學(xué)中的循環(huán)論證。這是因?yàn)?，認(rèn)知基礎(chǔ)是行政法學(xué)所有問題的起點(diǎn)，而非中間環(huán)節(jié)或者最后環(huán)節(jié)。

二、行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)斷裂之分析

行政法學(xué)研究尤其我國行政法學(xué)研究如果說存在什么致命缺陷的話，那么下列三個方面則是不可以忽視的。第一個缺陷是行政法學(xué)研究視野的相對狹隘。法學(xué)研究是以法現(xiàn)象為核心的，這似乎沒有爭議，有學(xué)者認(rèn)為：“行政法學(xué)是一種積極性的，理念性的科學(xué)，以憲法、習(xí)慣法、正式法律和法規(guī)命令以及行政機(jī)關(guān)和法院的實(shí)踐為根據(jù)，對現(xiàn)行有效的行政法進(jìn)行系統(tǒng)性、結(jié)構(gòu)性和解釋性的研究，以揭示行政法的精神和理論?！?〔8 〕即是說，法學(xué)作為一個總的研究領(lǐng)域，必須緊緊圍繞一國的實(shí)在法現(xiàn)象展開，這種實(shí)在法現(xiàn)象可能與正在生效的法律有關(guān)，也可能與已經(jīng)不發(fā)生法律效力的法有關(guān)，但無論如何，它們都應(yīng)當(dāng)是實(shí)在法范疇的東西。與之相適應(yīng)，部門法學(xué)的研究也應(yīng)當(dāng)圍繞本部門法的現(xiàn)象展開，從某種角度講，正是由于存在著復(fù)雜的部門法現(xiàn)象，才構(gòu)成了復(fù)雜的部門法的法學(xué)體系。通常情況下，一國在構(gòu)建它的部門法的法學(xué)體系時，所依據(jù)的是國家層面對部門法作為實(shí)在法的分類。例如，我國將部門法分為七個范疇，部門法學(xué)的研究也就可以有七個學(xué)科，這是一方面。另一方面，學(xué)界對部門法學(xué)的劃分也不一定完全對應(yīng)于國家通過官方行為而作的部門法的劃分，因?yàn)闊o論如何，部門法學(xué)的研究屬于科學(xué)范疇的東西，而國家對部門法通過官方手段所進(jìn)行的劃分則是實(shí)在法范疇的東西。部門法學(xué)的研究同樣存在如何處理部門法現(xiàn)象的問題，如果一個國家的部門實(shí)在法都是有限度的，都是可以進(jìn)行定量分析的，如果部門法學(xué)的研究將著眼點(diǎn)僅僅限制在一國實(shí)在法的范圍之內(nèi)，它就存在著視野上的狹隘性。以我國行政法學(xué)研究而論，這種狹隘性是客觀存在的，在一定程度上成了制約我國行政法學(xué)發(fā)展的一個重要因素。行政法學(xué)是公法學(xué)的范疇，而在一個國家公法體系中并不僅僅存在行政法一個部門法，例如憲法就是典型意義上的公法。這就表明行政法學(xué)的研究也應(yīng)當(dāng)涉及憲法這一實(shí)在法的內(nèi)容。行政法是調(diào)整行政管理關(guān)系的，蘇聯(lián)學(xué)者在這個問題上的表述就非常具體：“行政法規(guī)范是蘇維埃國家為調(diào)整國家管理領(lǐng)域的社會關(guān)系而制定的行為規(guī)范?！?〔9 〕而行政管理關(guān)系極其復(fù)雜，它包括諸多范疇和領(lǐng)域，包括諸多法律的和非法律的成分，例如，管理中的技術(shù)，管理中的手段等。而我們的研究僅僅限定在行政實(shí)在法之內(nèi)而忽視了行政管理中的其他內(nèi)容，這就必然使行政法學(xué)的研究存在視野狹窄的問題。遺憾的是，我國行政法學(xué)研究視野的狹隘性確實(shí)存在著，這從行政法學(xué)者對行政法的研究中可以得到佐證。 〔10 〕第二個缺陷是行政法學(xué)研究理論基礎(chǔ)的相對單薄。行政法學(xué)理論基礎(chǔ)的研究早已有之，早在19世紀(jì)，英國的行政法學(xué)研究就對該問題有濃厚興趣，諸多學(xué)者展開了卓有成效的研究并取得了相應(yīng)的成就。例如，卡羅爾在分析英國行政法的理論與基礎(chǔ)時，就有這樣的法哲學(xué)層面上的論斷：“司法理論一直未能構(gòu)成英國政治思想的主要部分，人們始終認(rèn)為法律是一個與政治思想和主張無涉的中立世界。雖然特定的法律和特定的法律裁判可能一直在認(rèn)可毀譽(yù)參半的政治后果，但司法制度的總體特征和法律的一般假設(shè)幾乎難以在有關(guān)國家的政治特征和目標(biāo)的討論中被考慮?！?〔11 〕其中自然公正以及由自然公正所派生的越權(quán)無效等就屬于行政法學(xué)理論基礎(chǔ)的內(nèi)容。這個內(nèi)容后來被學(xué)者們形象地稱為行政法學(xué)的控權(quán)理論。這可以說是有關(guān)行政法學(xué)理論基礎(chǔ)的最早研究。而蘇聯(lián)學(xué)者們將行政法界定為行政管理法，突出行政法在行政管理過程中的調(diào)控性能，學(xué)者們便用管理論來形容社會主義行政法的理論基礎(chǔ)。有學(xué)者對蘇聯(lián)行政法管理論的內(nèi)容作過這樣的描述：“蘇聯(lián)行政法是蘇維埃法的一個部門，它是調(diào)整社會主義國家執(zhí)行及號令機(jī)關(guān)在其活動過程中發(fā)生的關(guān)系的各種規(guī)范的總和。執(zhí)行及號令機(jī)關(guān)的這種活動，在社會主義國家具有組織下和創(chuàng)造性，并以列寧和斯大林的國家管理原則為基礎(chǔ)依照法律來實(shí)現(xiàn)?！?〔12 〕無論是英國對控權(quán)論的研究，還是蘇聯(lián)對管理論的闡釋都有著較厚實(shí)的法哲學(xué)基礎(chǔ)。他們都用較為科學(xué)的原理來解釋他們所提出的理論基礎(chǔ)，這就使得這兩種理論基礎(chǔ)有較長的歷史延續(xù)性。20世紀(jì)90年代以后，我國學(xué)界也展開了對行政法理論基礎(chǔ)的廣泛研究，產(chǎn)生了諸多超越控權(quán)論和管理論的新的理論基礎(chǔ)，如“平衡論”、“服務(wù)論”、“人民政府論”、“公共利益本位論”等。 〔13 〕這些理論基礎(chǔ)的提出幾乎成為當(dāng)時中國行政法學(xué)研究中的一道風(fēng)景線。然而，這些理論基礎(chǔ)并沒有在中國行政法學(xué)研究中得到進(jìn)一步的延續(xù)和升華，有些甚至被人遺忘，有些僅僅在個別大學(xué)的課堂教學(xué)中被提及。之所以會造成這種理論基礎(chǔ)慘淡的現(xiàn)象，其中非常重要的原因就在于這些理論基礎(chǔ)本身的單薄性。一方面，這些理論基礎(chǔ)在提出時都沒有進(jìn)行很好的概念界定，僅僅涉及這些理論基礎(chǔ)有什么，而沒有從一開始指出這些理論基礎(chǔ)是什么。在筆者看來，我國行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)仍然是行政法學(xué)研究中的短板，這都是由概念界定、構(gòu)成方法、體系構(gòu)成方面的不足導(dǎo)致的。第三個缺陷是行政法學(xué)研究方法論的不足。行政法學(xué)研究的方法論究竟在行政法學(xué)研究中扮演什么角色是一個仁者見仁、智者見智的問題，有學(xué)者否認(rèn)研究方法在學(xué)科體系中的重要性，德國法理學(xué)家拉德布魯赫就曾尖刻地指出：“就像因自我觀察而受折磨的人大多數(shù)是病人一樣，有理由去為本身的方法論費(fèi)心忙碌的科學(xué)，也常常成為病態(tài)的科學(xué)，健康的人和健康的科學(xué)并不如此操心去知曉自身。” 〔14 〕并未刻意地強(qiáng)調(diào)研究方法會制約該學(xué)科的發(fā)展，而絕大多數(shù)學(xué)者對研究方法在某一學(xué)科中的地位還是比較認(rèn)同的。筆者注意到這樣一個現(xiàn)象，那就是凡是成熟的行政法學(xué)的學(xué)科體系，凡是能夠在行政法學(xué)研究中構(gòu)建學(xué)科體系的行政法學(xué)家都有相應(yīng)的方法論作為支撐。有些行政法學(xué)家之所以能夠取得較大成就，與他們擁有一定的方法論是分不開的，甚至特有的方法論構(gòu)成了特有的行政法學(xué)體系，特有的方法論塑造了特有的行政法學(xué)家。 〔15 〕以此而論，行政法學(xué)方法論并不是可有可無的東西，它對于一個尚未構(gòu)建起科學(xué)的行政法學(xué)科體系的國度而言必不可少。我國行政法學(xué)的學(xué)科體系與其他部門法相比并不顯得厚實(shí)，因?yàn)槲覀兊母拍钕到y(tǒng)還沒有完全形成，解釋方法還沒有完全形成，學(xué)科要素還存在著較大爭議等。 〔16 〕所以，與其他法治發(fā)達(dá)國家相比，我國更需要厚實(shí)的方法論。而現(xiàn)在，我們在方法論方面存在非常嚴(yán)重的缺陷，人們常常將其他學(xué)科中的方法論套用到行政法學(xué)研究中來，也常常將其他國家行政法學(xué)研究所使用的方法論套用到我國行政法學(xué)研究中來，這都表現(xiàn)出了我國行政法學(xué)研究方法的不足。上述三個方面的缺陷的形成與行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)的斷裂密不可分。通過下列論述就可以對此有很好的闡釋。

第一，局限于用政府管理認(rèn)知行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)斷裂。由于我國行政法建立在管理論的理論基礎(chǔ)之上，這便導(dǎo)致人們對行政法的認(rèn)知大多局限于政府管理之中。就是說，人們認(rèn)為行政法所有問題的研究都應(yīng)當(dāng)從政府管理展開。行政實(shí)體法建立在政府管理之上，而行政法學(xué)研究也建立在對政府管理的思考之上。我國傳統(tǒng)行政法學(xué)研究中，有關(guān)行政法的界定始終與行政管理或者政府管理勾連在一起，認(rèn)為行政法是行政管理活動過程中的部門法，行政法是調(diào)整行政管理關(guān)系的部門法，人們解讀行政法問題都會陷入政府管理的泥潭之中。2013年黨的十八屆三中全會提出了社會治理的概念，將原來的社會管理升華為社會治理， 〔17 〕這在一定程度上沖擊了傳統(tǒng)行政管理的概念。因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)行政管理中，政府行政系統(tǒng)是主導(dǎo)因素，而其他社會主體則是管理的從屬者，居于被支配的地位。而社會治理的概念則使得治理過程主體之間有著平等的關(guān)系形式，如果我們能夠沿著這些思路來認(rèn)知行政法，將它作為行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)，那對我國的行政法學(xué)體系的構(gòu)建會有巨大的進(jìn)步意義。然而，近年來，人們對行政法問題的認(rèn)知并沒有從社會治理的認(rèn)知基礎(chǔ)展開，似乎還停留在政府管理的層面上。之所以這樣說，是因?yàn)榈侥壳盀橹?，還沒有學(xué)者能夠在行政法學(xué)研究中丟棄政府管理的概念。更為重要的是我們并不認(rèn)為政府管理作為行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)已經(jīng)失去了它的時代的合理性。就我國2015年頒布的《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要》而論，仍然下意識地將政府管理作為行政法治構(gòu)建的基礎(chǔ)，這實(shí)質(zhì)上是因?yàn)閷⑵渥鳛檎J(rèn)知基礎(chǔ)而造成的。無需證明，在當(dāng)代法治國家建設(shè)的大背景之下，政府管理作為行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)必然是認(rèn)知上的斷裂，因?yàn)樗呀?jīng)和人們所追求的行政法現(xiàn)象與行政法體系是兩張皮，而非一個水乳交融的體系。

第二，局限于用平衡理念認(rèn)知行政法的認(rèn)知基礎(chǔ)斷裂。上文提到，20世紀(jì)90年代在我國行政法學(xué)研究中誕生了一個新的理論基礎(chǔ)的解釋方法，那就是平衡論。 〔18 〕它是對行政法理論基礎(chǔ)的研究。其基本含義是在行政法現(xiàn)象中存在著互相依賴又相互矛盾的兩個方面或者兩個主體，一方是行政主體，另一方是行政相對人，它們存在于行政管理和行政法現(xiàn)象這個統(tǒng)一體中，它們之間的關(guān)系決定行政法這個統(tǒng)一體的狀況。即是說，它們?nèi)绻軌騾f(xié)調(diào)相處，行政法現(xiàn)象則有穩(wěn)定性和連續(xù)性，反之，它們?nèi)绻嬖趯α⒑蜎_突，行政法現(xiàn)象的統(tǒng)一體則會遭到破壞。這應(yīng)當(dāng)說是行政法理論基礎(chǔ)的合理解釋。然而，這個解釋僅僅停留在哲學(xué)層面上，因?yàn)樵谛姓ㄖ螌?shí)踐中，行政法的統(tǒng)一體即便在行政主體絕對武斷和絕對專制的情況下，它仍然能夠存在，而且在我國的行政事實(shí)是，行政權(quán)越是武斷，行政權(quán)就越膨脹，行政法的統(tǒng)一體就越牢固，并不存在行政法兩主體之間失衡的情形，行政法治被破壞的情形。同時也要看到，該理論在當(dāng)時歷史條件下對作為弱勢一方的行政相對人地位的提升是具有積極意義的。那么，行政主體與行政相對人之間是否應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)真正意義上的平衡呢？在筆者看來這種平衡是不存在的，而且是不應(yīng)當(dāng)存在的。我國憲法明文規(guī)定國家一切權(quán)力屬于人民，而且從現(xiàn)代行政法發(fā)展的趨勢來看，給付行政和服務(wù)行政已經(jīng)成為法治發(fā)達(dá)國家行政法的主流。在給付行政和服務(wù)行政的理念之下，行政主體必須無條件地或者積極主動地為包括行政相對人在內(nèi)的社會主體提供服務(wù)，提供利益。黨的十八屆四中全會在行政權(quán)的頂層設(shè)計(jì)中也強(qiáng)調(diào)了給付行政的重要性和必要性?；诖?，我們可以說平衡論的解釋方法可以停留于哲學(xué)層面上，但不能夠停留于行政法治實(shí)踐中。要說明的是，諸多學(xué)者在對行政法學(xué)問題進(jìn)行研究時，仍然將平衡理念作為認(rèn)知基礎(chǔ)。以2014年修改《行政訴訟法》為例，諸多學(xué)者就通過平衡理念來主張行政訴訟制度中新的制度模式。事實(shí)上，現(xiàn)行的行政訴訟制度即修改后的行政訴訟制度或多或少體現(xiàn)了這樣的平衡精神。顯然，通過上面的論證，行政法治并不是以行政主體與行政相對人的平衡為基礎(chǔ)和先決條件的，而我們不適當(dāng)?shù)貙⑺鳛樾姓▽W(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)，是認(rèn)知上的又一個斷裂。

第三，局限于用行政秩序認(rèn)知行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)斷裂。社會秩序作為法律制度的關(guān)聯(lián)問題在諸多思想家的著作中都有論證。最有代表性的人物是哈耶克，他認(rèn)為，法律與社會秩序有著天然的聯(lián)系，它或者是社會秩序的反映，或者是法律的追求目標(biāo)。就是通過法律規(guī)范來構(gòu)建相應(yīng)的社會秩序。 〔19 〕哈耶克將與法律有關(guān)的社會秩序分成兩種不同的類型：第一種類型是國家通過強(qiáng)制性的法律規(guī)范形成一定的社會秩序。這樣的社會秩序加進(jìn)了諸多人為因素，這也是使這種社會秩序行政化的特點(diǎn)之一，就是國家通過行政的手段構(gòu)成一定的社會秩序。第二種類型則是受自然法制約的社會秩序，也就是說，某個社會秩序的形成不是由國家通過強(qiáng)力而構(gòu)造的，國家在這個社會秩序形成中能夠起到一定的作用，但它的作用僅僅在于確認(rèn)已經(jīng)存在的客觀秩序。換言之，有些社會秩序是由于歷史的原因而形成的，它具有自然屬性和人文屬性，實(shí)在法對這種類型的社會秩序也是能夠調(diào)整的，也是需要進(jìn)行調(diào)整的，這樣的社會秩序是哈耶克更加倡導(dǎo)的社會秩序。一國的實(shí)在法若與這樣的社會秩序存在邏輯關(guān)系，它就具有正當(dāng)性和合法性，反之，則不具有正當(dāng)性和合法性。哈耶克的理論細(xì)化了社會秩序的概念，使我們能夠?qū)⑸鐣刃蛑械男姓刃蚺c自然秩序予以合理區(qū)分?，F(xiàn)在撇開哈耶克的理論回到我國有關(guān)行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)的問題上，有些學(xué)者往往抽象的用行政秩序認(rèn)知行政法問題，學(xué)的就是說，他們認(rèn)為行政法學(xué)的研究的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是行政秩序，行政法的功能也在于構(gòu)造行政秩序，當(dāng)然，可以進(jìn)一步通過行政秩序構(gòu)造社會秩序，這個認(rèn)知從表面看具有正當(dāng)性，然而，即便我們將社會秩序而不是行政秩序作為行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)，那也限于泛化和抽象。因?yàn)槠渌块T法何嘗不是建立在社會秩序的基礎(chǔ)之上呢，其他部門法的認(rèn)知何嘗不是社會秩序呢？我們不用社會秩序來認(rèn)知，而僅僅用行政秩序來認(rèn)知行政法問題，那將是相當(dāng)危險的。這有可能使行政法最終成為國家行政職權(quán)的行為結(jié)果，而不是規(guī)范行政職權(quán)的規(guī)范體系。

第四，局限于用公權(quán)性能認(rèn)知行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)斷裂。公權(quán)與私權(quán)是兩個范疇的東西，是人們在分析權(quán)力或者權(quán)利概念時經(jīng)常使用的。 〔20 〕所謂公權(quán)，就是那些與公共屬性有關(guān)的權(quán)力，在通常情況下，它的主體是公共機(jī)構(gòu)，而在有些情形下，社會個體也可成為公權(quán)主體，也是公權(quán)主體的構(gòu)成部分之一。而私權(quán)則屬于私人個體所享有的權(quán)利，它不是公共權(quán)力的范疇，僅僅歸于作為個體的私人和作為法人的私人所有。雖然對公權(quán)和私權(quán)的界定和分類存在爭論，但人們常常認(rèn)為調(diào)整私權(quán)關(guān)系的屬于私法，而調(diào)整公權(quán)關(guān)系的法律則屬于公法。行政法被普遍界定為公法的范疇，所以，行政法的基礎(chǔ)就建立在公權(quán)之上，進(jìn)一步講，公權(quán)是行政法的存在基礎(chǔ)。諸多學(xué)者認(rèn)知行政法時，首先將公權(quán)及其性能作為認(rèn)知的基礎(chǔ)，這在某種程度上講，也是行政法學(xué)的認(rèn)識基礎(chǔ)的一種斷裂?？档抡J(rèn)為，公權(quán)與私權(quán)并不是兩個完全對立的事物，而是權(quán)力的一種轉(zhuǎn)換形式。他認(rèn)為，所有權(quán)利的基礎(chǔ)都在私權(quán)之上，正如他所說的，私權(quán)屬于固有權(quán)利。而公權(quán)則是后來獲得的權(quán)力。“權(quán)利的體系又可以被看作是那種不言而喻的理論，即道德上與他人交往時，可以作為責(zé)任去約束他人的一種力量。這就是，在與他人的關(guān)系中，提供一種法律上的行動權(quán)限。從這個角度看，這個體系可以分為天賦的權(quán)利和獲得的權(quán)利。天賦的權(quán)利是每個人根據(jù)自然而享有的權(quán)利，它不依賴于經(jīng)驗(yàn)中的一切法律條例。獲得的權(quán)利是以上述法律條例為根據(jù)的權(quán)利?！?〔21 〕也就是說，公權(quán)是通過私權(quán)轉(zhuǎn)化而來的，兩者不是涇渭分明的關(guān)系，而是漸進(jìn)式的關(guān)系?；舨妓挂苍?jīng)提出，沒有人為了追求純粹的公共利益而放棄自己的權(quán)利。此論斷非常深刻地表明公權(quán)是相對抽象的權(quán)力，而私權(quán)則是具體的權(quán)利。那么，如果我們僅僅用公權(quán)及其性能來認(rèn)知行政法問題，用公權(quán)及其性能解釋行政法現(xiàn)象，那實(shí)際上割斷了權(quán)力的基礎(chǔ)。法國《人權(quán)與公民權(quán)利宣言》第1條規(guī)定：“人人生而擁有且保持自由上一律平等。社會差別只能基于對公共利益的考慮。”第2條規(guī)定：“每一種政治聯(lián)合體的目的均在于保護(hù)自然的與不可剝奪的人權(quán)。這些權(quán)利是：自由、財(cái)產(chǎn)、安全與反抗壓迫。” 〔22 〕這些規(guī)定被認(rèn)為是公民的天賦權(quán)利，實(shí)質(zhì)上，在《人權(quán)與公民權(quán)利》宣言中，所要構(gòu)建的是一種社會個體和公共機(jī)構(gòu)相互交織的權(quán)利體系，而不僅僅是公權(quán)和私權(quán)的權(quán)力劃分?；诖耍P者認(rèn)為私權(quán)與公權(quán)存在著邏輯上的聯(lián)系，不可以截然分開。而對行政法問題的認(rèn)知，如果忽視了私權(quán)，將注意力集中在公權(quán)上，那就是認(rèn)知上的斷裂。令人遺憾的是，我國學(xué)界在行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)的框定上，似乎都是從公權(quán)及其性能出發(fā)的。

三、行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)之價值

成熟的行政法學(xué)體系至少在下列三個方面應(yīng)當(dāng)有所突破和強(qiáng)化。一是行政法哲學(xué)。所謂行政法哲學(xué)就是觀察和分析行政法問題的方法論和有關(guān)的行政法的觀點(diǎn)。在法律學(xué)科中，法哲學(xué)是一個獨(dú)立的范疇，它區(qū)別于法理學(xué)和部門法學(xué)研究，是從相對較高層次對行政法問題的觀察。法律作為一個總的體系，可以成為法哲學(xué)。換言之，法哲學(xué)能夠?qū)Ψㄗ鳛橐粋€總體的現(xiàn)象進(jìn)行認(rèn)知。那么，部門法是否存在相應(yīng)的哲學(xué)呢，具體地講，有關(guān)部門法的哲學(xué)上的研究是否能從法哲學(xué)的概念中獨(dú)立出來呢？應(yīng)當(dāng)作出肯定的回答。這主要因?yàn)?，部門法有其哲學(xué)并不是什么新鮮事，在各個部門法學(xué)的研究中，我們都看到了相應(yīng)的法哲學(xué)上的研究，也看到了有關(guān)民法哲學(xué)、刑法哲學(xué)、國際法哲學(xué)等部門法的哲學(xué)論著。 〔23 〕而從學(xué)科構(gòu)建上講，部門法哲學(xué)應(yīng)當(dāng)是一個客觀存在。因?yàn)樗軌驈牟块T法的法理學(xué)中獨(dú)立出來，與部門法的法理學(xué)相比，它是更加形而上的研究，更加前規(guī)范的研究。 〔24 〕這兩個方面都表明部門法哲學(xué)的存在應(yīng)當(dāng)是客觀的，至于它與一般法哲學(xué)是什么關(guān)系則是另一范疇的問題。我們注意到，在行政法學(xué)研究稍微成熟的國家都有相應(yīng)的行政法哲學(xué)。例如，美國學(xué)者對美國行政法中存在的諸種范式的研究就是行政法哲學(xué)問題。與法治發(fā)達(dá)國家相比，我國有關(guān)行政法哲學(xué)的研究還相對比較滯后，我們至少還沒有形成行政法哲學(xué)的課程體系與行政法哲學(xué)的學(xué)科體系，有關(guān)行政法哲學(xué)的論著也是少之又少。 〔25 〕若我們不能構(gòu)建起成熟的行政法哲學(xué)，那么，行政法的學(xué)科體系就是不完善的。我們可以把行政法學(xué)的研究分成三個階段：一是行政法上規(guī)范的研究，就是行政法法典和行政法規(guī)范之上的有關(guān)行政法問題的思考；二是行政法典則和規(guī)范的研究，當(dāng)然也包括行政法實(shí)施和執(zhí)行的研究，這個范疇的研究實(shí)質(zhì)上就是一般意義上的行政法學(xué)所研究的問題；三是行政法下規(guī)范的研究，就是行政法規(guī)范與社會過程發(fā)生能量交換的研究。該研究可以構(gòu)成行政法分析學(xué)：“行政法規(guī)范實(shí)質(zhì)是一種社會控制機(jī)制，若行政法規(guī)范以社會控制為其功能，那么，行政法規(guī)范的位次就高于它們要控制之社會事態(tài)的位次。行政法規(guī)范所規(guī)制的下位社會事實(shí)和下位社會問題正是行政法分析學(xué)研究的重點(diǎn)?！?〔26 〕由此可見，完整的行政法學(xué)科體系不能沒有行政法哲學(xué)，而行政法哲學(xué)必然就會涉及行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)?？梢姡姓▽W(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)從一開始就對行政法學(xué)的整個學(xué)科體系有著制約作用。二是行政法文化。在法學(xué)界，有關(guān)法律文化的研究并不少見，有學(xué)者甚至指出：“當(dāng)代法學(xué)最重要的一個問題的特點(diǎn)是稱作‘法的文化適應(yīng)的研究?！?〔27 〕該研究的對象是法律的相關(guān)文化要素，包括法律在發(fā)展過程中的知識積累、法律與其他社會現(xiàn)象之間的關(guān)系等。與一般法律文化不同，行政法文化應(yīng)當(dāng)是有關(guān)行政法問題的知識積累，它涉及行政法與民族精神、與歷史體統(tǒng)、與客觀基礎(chǔ)、與主觀基礎(chǔ)等關(guān)系的形式。這些東西在我國行政法學(xué)研究中作為個別的研究是有活力的，這些個別研究同樣是行政法文化的內(nèi)容。然而，從總體上看，我們還沒有行政法文化的概念，更沒有對行政法文化的專門思考?；诖耍P者認(rèn)為，我國有關(guān)行政法文化的研究相對比較薄弱，行政法文化還沒有形成完整的知識體系，這使得行政法學(xué)很難在部門法學(xué)研究中獲得較高的地位，因?yàn)樗闹R積累是不夠厚實(shí)的。而行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)與行政法文化也有著密切關(guān)聯(lián)，我們只有樹立了正確的行政法文化，才能夠認(rèn)識到行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)的重要性和它的價值。反過來說，行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)也能夠促成行政法文化的積累和推廣。三是行政法元理論。所謂行政法元理論可以被理解為行政法的最為基礎(chǔ)的理論，可以被理解為構(gòu)成行政法學(xué)最原始的理論，可以被理解為決定行政法學(xué)其他理論的那個理論。如果將這幾個方面視為行政法元理論的基本特征的話，則我國有關(guān)行政法的元理論相對缺失。我國行政法學(xué)的理論體系究竟怎樣構(gòu)成至今還沒有形成共識，有關(guān)行政法教科書在構(gòu)思行政法學(xué)理論體系的過程中會涉及行政法的概念、行政主體、行政行為、行政程序、行政救濟(jì)等理論構(gòu)成。但我們注意到，我們目前所涉及的這些理論都不具有原創(chuàng)性。換言之，它都是從其他國家的行政法學(xué)理論中借鑒過來的，有些甚至是直接拿過來的。 〔28 〕這樣的非原創(chuàng)性很難與行政法元理論的概念相契合。同時，行政法學(xué)所涉及的相關(guān)理論之間究竟是什么關(guān)系，用什么樣的理論能夠?qū)⑺羞@些理論整合在一起也不得而知。例如，我國行政法就包括了兩個不同的元素，一是規(guī)范行政主體的，另一個則是規(guī)范行政相對人的，這兩種相互對立的規(guī)范性怎樣在行政法規(guī)范體系中同時存在，怎樣在行政法中得到很好的整合，都存在諸多的悖論。如果有一個行政法學(xué)的元理論，如果行政法學(xué)的元理論比較成熟的話，這些問題都將不復(fù)存在，行政法學(xué)中的敏感問題會得到非常合理的解釋。行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)便是行政法學(xué)元理論形成的前提條件，上面我們提到過行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)是行政法研究的起點(diǎn)，或者用現(xiàn)在較為時髦的話來講叫作始點(diǎn)。在這個出發(fā)點(diǎn)上，如果沒有犯錯，那行政法的后續(xù)問題都能夠得到合理處理?？傮w上講，我國行政法學(xué)研究還處于發(fā)展階段，在這個階段上行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)如果能夠得到澄清，它就有著非常大的理論和實(shí)踐價值。進(jìn)一步講，行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)的價值可體現(xiàn)于下列方面。

第一，樹立科學(xué)行政法觀的價值。行政法觀的概念在學(xué)界尚未有人提到過，應(yīng)當(dāng)說行政法觀并不完全是行政法哲學(xué)范疇的問題，行政法哲學(xué)中可能包括了一定的行政法觀，但行政法哲學(xué)是對行政法來龍去脈和其精神實(shí)質(zhì)的建構(gòu)，它并不必然與人們對行政法的態(tài)度關(guān)聯(lián)在一起。而行政法觀則是一個行政法態(tài)度問題，以此而論，行政法觀也不是行政法學(xué)的方法論問題，行政法學(xué)的方法論與行政法觀有著一定的重合性，但它們不能完全予以等同。因?yàn)樾姓ǖ姆椒ㄕ摽梢员粴w入科學(xué)層面，它涉及人們用一定的科學(xué)原理對行政法問題的分析和解讀，在這種解讀中，可能會涉及行政法的價值問題，但這并不是行政法學(xué)方法論的核心。行政法觀作為人們對于行政法的態(tài)度，它包含著一定的價值判斷，包含著一定的意識形態(tài)，也包含著一個國家已經(jīng)形成的有關(guān)法治的指導(dǎo)思想。以我國法治和法制與行政法的關(guān)系而論，后者是有關(guān)用行政法制度對社會機(jī)制的規(guī)范和控制，它在大多數(shù)情況下是國家通過行政法規(guī)范將一定的社會人群和一定的社會區(qū)域予以框定，所以人們將這樣的行政法制稱為刀制，就是用相對粗暴的方法對社會的治理，這可以說是一種行政法觀。前者則是用公平的方法制定行政法典則和規(guī)范，同時將這種公平的典則和規(guī)范運(yùn)用到社會治理中來，治理過程體現(xiàn)了公平和公正，人們將這種治理過程稱為水治。在水治的行政法治理過程中，行政法的本質(zhì)在于對行政權(quán)力的限制而不是對行政權(quán)力的擴(kuò)展，在于對行政相對人權(quán)利的保護(hù)而不是對行政相對人權(quán)利的約束。由此可見，水治是另一種行政法觀。我們注意到，我國學(xué)界諸多學(xué)者在構(gòu)思行政法學(xué)科體系中，有些沒有任何行政法觀，就僅僅根據(jù)行政法典則的狀況來闡釋行政法問題，他們沒有任何意義上的行政法態(tài)度。有些則在行政法觀上犯了這樣或那樣的錯誤，諸多學(xué)者更愿意用管理理念來設(shè)計(jì)行政法學(xué)科體系，并促成行政法的社會管制職能，這實(shí)質(zhì)上都是在行政法觀上出了問題。筆者提出行政法觀的概念是想喚起學(xué)者們在研究行政法問題的過程中，有一個鮮明的態(tài)度，有一個與社會公眾所祈求的精神相契合的氣質(zhì)。行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)如果能夠得到認(rèn)可和推廣，便具有這樣的價值。還以私權(quán)作為行政法基礎(chǔ)的內(nèi)容之一為例，如果學(xué)者們能夠?qū)⑺綑?quán)作為行政法研究的起點(diǎn)，那么他們就必然會有一個鮮明的行政法態(tài)度，那就是私權(quán)及其保護(hù)的最大化。

第二，形成科學(xué)解釋邏輯的價值。我國行政法治的形成和發(fā)展被諸多學(xué)者稱為政府推動型。 〔29 〕所謂政府推動型是指行政法的規(guī)范體系和行政法的實(shí)施體系以及其他體系的構(gòu)成都由政府自上而下進(jìn)行設(shè)計(jì)并予以推進(jìn)。在這個過程中，政府是整個行政法體系形成和運(yùn)轉(zhuǎn)的發(fā)動機(jī)，沒有它的運(yùn)轉(zhuǎn)，行政法及其治理體系就無法形成。當(dāng)然，這種政府推動型與哈耶克所提出的社會秩序的自然形成是相互對立的。我們可以從正的方面肯定這樣的政府推動型，因?yàn)樗梢栽诙唐趦?nèi)促成行政法典的制定和行政法的實(shí)施。我們也可以從負(fù)的方面對這種政府推動型作出評價，它帶有強(qiáng)烈的主觀性，而且把復(fù)雜的社會機(jī)制模式化了，將復(fù)雜的治理方式標(biāo)簽化了，這也是我國行政法治在某些方面遭到公眾不認(rèn)同的原因之所在，也是我國行政法治內(nèi)部存在不和諧的原因之所在。 〔30 〕我們可以將這種政府推動型視為我國行政法治的一種邏輯，與行政法治的這種邏輯相適應(yīng)，我國行政法學(xué)研究也似乎是這樣的邏輯，研究所遵循的也是預(yù)設(shè)大前提、預(yù)設(shè)大概念、預(yù)設(shè)大的價值判斷的研究方法，而不是用歸納的方式對行政法學(xué)中的具體問題進(jìn)行提煉，進(jìn)而得出相對科學(xué)結(jié)論的路徑。從另一個側(cè)面講，我國行政法治的政府推動型是由行政法學(xué)研究的這種預(yù)設(shè)大前提所決定的，至少可以說這種演繹性的行政法學(xué)研究的邏輯與政府推動型的行政法學(xué)的邏輯是一脈相承的。黨的十八屆四中全會關(guān)于依法治國的體系構(gòu)造中已經(jīng)注意到了行政法治的這種政府推動的弊端， 〔31 〕而讓行政法治的其他參與主體也能夠在形成新的行政法秩序過程中起到積極作用，這實(shí)質(zhì)上是對傳統(tǒng)行政法治邏輯的反思。既然我國行政法治已經(jīng)反思了這樣的邏輯，那行政法學(xué)研究更應(yīng)當(dāng)對傳統(tǒng)的解釋邏輯進(jìn)行反思，不要人為地去構(gòu)造行政法的學(xué)科，而要有意識地構(gòu)造行政法科學(xué)。毫無疑問，行政法科學(xué)與行政法學(xué)科是完全不同的兩回事，如果說行政法學(xué)科所走的是人為設(shè)計(jì)的邏輯，那行政法科學(xué)則是在人們的正確認(rèn)知下自然發(fā)展起來的，是對這種自然發(fā)展的東西予以肯定而已。之所以會在我國行政法學(xué)研究中形成這樣的相對錯位的邏輯，不能不說與我們忽視行政法學(xué)的認(rèn)識基礎(chǔ)有著千絲萬縷的聯(lián)系。行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)是客觀的，由此對行政法學(xué)的認(rèn)知及其體系構(gòu)建也必然走的是科學(xué)化的道路，而非學(xué)科化的道路。行政法學(xué)認(rèn)知基礎(chǔ)的這個價值我們無需展開，需要強(qiáng)調(diào)的是，我國行政法學(xué)研究需要新的解釋邏輯。

第三，使行政法問題的分析具有底土的價值。孟德斯鳩指出：“這些法律應(yīng)該量身定做，僅僅適用于特定的國家；倘若一個國家的法律適用于另一個國家，那是罕見的巧合。” 〔32 〕這是孟德斯鳩對法現(xiàn)象從哲學(xué)層面上所作的分析，雖然他的這個分析具有一定的局限性和絕對性，而這種局限性和絕對性的形成與其所處的特定歷史時代是分不開的。也就是說，在孟德斯鳩那個時代，僅僅能夠作出這樣的分析——這個分析卻是相對合理的。這是因?yàn)?，法律的本土化是法律的主流，而法律的交融化則是法律的支流。孟德斯鳩的論斷對我國行政法學(xué)研究有非常深刻的啟示作用。從全球范圍看，行政法現(xiàn)象呈現(xiàn)出了相當(dāng)復(fù)雜的格局，有學(xué)者對歐洲行政法的分析就提出了三種行政法模式，即是說，歐洲在文化相近、地域相近、社會關(guān)系相近的情形下，行政法竟然存在這三種不同的模式。 〔33 〕而從另一個角度看，行政法也可以存在于兩大法系下，或者用兩大法系的特征來框定行政法的特性，我們可以將英美法系的行政法與行政法治中的判例相聯(lián)系，可以將大陸法系的行政法與成文法相聯(lián)系。同時還注意到，有些國家側(cè)重行政法的程序性方面，有些國家則強(qiáng)調(diào)了行政訴訟法在行政法中的核心地位。有學(xué)者甚至指出：“沒有任何法律規(guī)定行政法的意義，學(xué)術(shù)上對行政法有不同的理解，沒有共同接受的概念?！?〔34 〕令人遺憾的是，我國學(xué)者甚至于我國行政法治在處理這些復(fù)雜的行政法現(xiàn)象時，常常出于自己研究中的偏愛而選擇相關(guān)的理念和制度，這便使我國行政法在一些方面充分體現(xiàn)了管理的特性，在另一些方面則體現(xiàn)了控權(quán)的特性。在行政法的這個制度構(gòu)建中，可能借鑒了大陸法系的行政法制度，而在另一個制度構(gòu)建中則可能吸收了英美法系的制度乃至運(yùn)作方式。當(dāng)我們作出這樣的吸收和借鑒時，并沒有對其進(jìn)行科學(xué)的論證和解讀，這種反映在行政法治實(shí)踐中只是問題的一個方面，其在行政法學(xué)研究中所呈現(xiàn)出來的非驢非馬性則更加突出。如果我們能夠接受孟德斯鳩本土化的理論，就會用屬于我們自己的思考方法來認(rèn)知問題。行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)作為行政法學(xué)研究的始點(diǎn)，它為行政法學(xué)認(rèn)知的研究提供了底土，我們的研究離不開這些底土，如果某一個行政法學(xué)論點(diǎn)超越了這些底土，它就失去了在我國行政法治中的價值。遺憾的是，我國行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)還沒有成為我國行政法學(xué)研究的主流。所以，行政法學(xué)理論中的零散化、碎片化甚至相對沖突的格局還可能會持續(xù)較長時間，這對我國行政法學(xué)科體系的形成和對行政法治的推進(jìn)極其不利。筆者提出通過行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)解決行政法底土的問題，就是讓行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)體現(xiàn)整合行政法學(xué)科體系的價值。

第四，使行政法學(xué)與行政法治相契合的價值?？茖W(xué)研究與制度運(yùn)作之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是一個或然性的問題，即是說，涉及制度構(gòu)造的科學(xué)研究可以與現(xiàn)實(shí)中存在的構(gòu)造一致起來，通過研究促成制度構(gòu)造及其制度運(yùn)作的發(fā)展。兩者也常常會表現(xiàn)為兩張皮，即相應(yīng)的學(xué)科研究是一種狀況，而制度構(gòu)造則是另一種狀況。換言之，成熟的學(xué)科研究在這種情況下并沒有必然促成高水平的制度運(yùn)作。有人在總結(jié)20世紀(jì)90年代之前相關(guān)國家的經(jīng)濟(jì)學(xué)及其經(jīng)濟(jì)制度構(gòu)造時就發(fā)現(xiàn)，在20世紀(jì)90年代之前，波蘭有著成熟的經(jīng)濟(jì)學(xué)體系，其經(jīng)濟(jì)學(xué)體系甚至在全球處于相對領(lǐng)先的地位，但經(jīng)濟(jì)制度和經(jīng)濟(jì)運(yùn)作則是相當(dāng)落后的。而在一些國家，并沒有成熟的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和經(jīng)濟(jì)學(xué)體系，但經(jīng)濟(jì)制度的運(yùn)作則是相對成熟和有效的。這種現(xiàn)象發(fā)生在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，那么法學(xué)領(lǐng)域是不是也存在這樣的現(xiàn)象呢？從理論上講，這種現(xiàn)象也可能出現(xiàn)。具體地講，成熟的行政法學(xué)體系并不必然促成成熟的法律體系，因?yàn)閷W(xué)術(shù)研究屬于大多是民間性的，它在被制度構(gòu)建吸收之前，它僅僅是一種理論，僅僅是一種觀點(diǎn)，而制度的構(gòu)造既可以吸取這樣的觀點(diǎn)，也可以完全對相關(guān)的觀點(diǎn)不予理會，這是我們從總體上講對行政法學(xué)與行政法實(shí)在之間關(guān)系的評判。同時必須指出，行政法學(xué)是法律學(xué)科的組成部分之一，沒有人會將法學(xué)問題歸入形而上學(xué)的范疇之中。質(zhì)而言之，法學(xué)研究屬于實(shí)用學(xué)科的范疇，就是通過研究它能夠產(chǎn)生優(yōu)良的行政法治制度，能夠帶動行政法治制度的良好運(yùn)作，如果不是這樣，那行政法學(xué)的研究就成了古典意義上的形而上學(xué)學(xué)科。這就使得研究的成本有所增加，所以筆者認(rèn)為行政法學(xué)的研究應(yīng)當(dāng)與行政法治予以契合，尤其是高水平的行政法學(xué)研究成果應(yīng)當(dāng)被轉(zhuǎn)化為行政法治實(shí)在?！?5 〕但就我國近年來的行政法學(xué)研究來看，究竟有多少行政法學(xué)研究得到轉(zhuǎn)化是一個問題，僅從直觀上看，尚未轉(zhuǎn)化的研究成果是處于數(shù)量上的絕對優(yōu)勢的，只有一小部分成果得到了轉(zhuǎn)化。這中間可能存在兩個方面的原因：一個是我國行政法治實(shí)踐還不能夠接受一些超前的甚至理性的行政法學(xué)研究成果；另一個則在于這些研究成果本身就只具有學(xué)術(shù)價值，本身就是空中樓閣，或者無源之水、無本之木。這兩個方面的原因都說明，我國行政法治沒有重視相關(guān)的認(rèn)知基礎(chǔ)，而我們的認(rèn)知基礎(chǔ)則有可能發(fā)生了一定程度的偏差。如果我們通過厘清行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)進(jìn)而倡導(dǎo)人們根據(jù)行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)思考行政法問題，構(gòu)建行政法的學(xué)科體系，就能夠使行政法學(xué)與行政法治相契合。這種契合既是行政法治發(fā)展所必需的，也是節(jié)約研究成本所必需的。

四、行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)之構(gòu)成

行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)構(gòu)成的框定要處理好下列關(guān)系：一是與法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)的關(guān)系。行政法是法的構(gòu)成部分之一，它存在于一國法律和法治大體系之中，可以被視為一國法的體系的一個支系統(tǒng)，我們在框定行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)時，必須處理好與法學(xué)作為一個總的學(xué)科的認(rèn)知基礎(chǔ)的關(guān)系。法學(xué)究竟以什么作為認(rèn)知基礎(chǔ)，在學(xué)界有不同的爭論。馬克思有關(guān)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑關(guān)系的原理表明了法的存在是有其客觀基礎(chǔ)的，它是被決定了的東西：“如果說國家和公法是由經(jīng)濟(jì)關(guān)系決定的，那末不言而喻，私法也是這樣，因?yàn)樗椒ū举|(zhì)上只是確認(rèn)單個人之間的現(xiàn)存的、在一定情況下是正常的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。” 〔36 〕按馬克思的理論，決定法的那個基礎(chǔ)就是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，既然法作為一個社會現(xiàn)象，有著決定它的基礎(chǔ)，那么法學(xué)中的認(rèn)知便不能從法的基礎(chǔ)中游離出去。行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)的研究也要考慮法學(xué)作為一個總的學(xué)科的認(rèn)知基礎(chǔ)，但同時我們不能夠?qū)⒎▽W(xué)的一般認(rèn)知基礎(chǔ)與行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)畫等號，不能夠簡單地將法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)視為行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)。馬克思在有關(guān)部門法的理論中談到了任何一個部門法都有其存在的直接基礎(chǔ)，這就防止和避免了所有部門法都用經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)來解釋的片面解釋邏輯，例如婚姻家庭情況決定了婚姻法的存在，犯罪與刑罰情況決定了刑法的存在，這生動地說明了行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)與法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)有一定的關(guān)聯(lián)性，但兩者并不具有完全的同質(zhì)性。法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)屬法哲學(xué)或法理學(xué)的范疇，而當(dāng)學(xué)者們從法哲學(xué)和法理學(xué)的視野分析法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)時，并不一定直接涉及行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)問題。筆者注意到法理學(xué)中有關(guān)法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)的研究似乎更愿意從民事法律和刑事法律這兩個比較明顯的法律部門進(jìn)行闡釋。例如，凱爾森在分析法律義務(wù)的概念時就指出：“法律義務(wù)不過是法律規(guī)范對某種行為在規(guī)范中賦予制裁的那個人的關(guān)系而已。法律義務(wù)的內(nèi)容是作為一個不法行為、成為制裁條件的那種行為相對立的（相反的）行為。法律義務(wù)是不為不法行為的義務(wù)。它是國民服從法律規(guī)范的義務(wù)?！?〔37 〕這就更加提醒我們，行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)的研究一定要對法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)有所超越，有所深化。二是與公法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)的關(guān)系。公法與私法的區(qū)分似乎是存在的，只是在不同的法學(xué)體系中，公法與私法區(qū)別的主觀訴求存在著程度的不同。即是說，在有些法學(xué)研究的認(rèn)知體系中，人們認(rèn)為公法與私法的區(qū)分是必需的，而且有著巨大的理論價值和實(shí)踐價值，而在另一些法學(xué)研究體系中，人們則不主張刻意地將公法與私法予以區(qū)分，也不刻意地強(qiáng)調(diào)它們之間差異的價值。例如，英國公法學(xué)者戴西就不認(rèn)為公法與私法的區(qū)分那樣明顯，他甚至認(rèn)為在公法實(shí)踐中，無論涉及公權(quán)力或私權(quán)利，司法權(quán)力都應(yīng)當(dāng)是同一的，法律的運(yùn)作程序也應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的。“在英格蘭境內(nèi)，不但無一人在法律之上，而且每一人，不論為貴為賤，為富為貧，須受命于國內(nèi)所有普通法律，并須安居于普通法院的管轄之下?！?〔38 〕無論公法與私法區(qū)分價值的理論認(rèn)知是強(qiáng)烈還是平淡，不可否認(rèn)的事實(shí)是，完全可以從理論的基礎(chǔ)上將公法與私法及其界限予以劃分。有學(xué)者就對公法與私法的區(qū)分作了下列論述：“公法則采取了一種與私法完全不同的觀念。在公法范圍內(nèi)，完全否定私權(quán)自治的思想，政府的作用絕不限于保護(hù)私權(quán)，相反，公法所特別關(guān)注的是國家行為在實(shí)現(xiàn)公共利益上的作用?！?〔39 〕這個論斷較為科學(xué)地界定了公法的范疇和屬性以及私法的范疇和屬性。事實(shí)上，在我國，關(guān)于公法和私法的理論認(rèn)知也是普遍存在的，前些年就有學(xué)者提出了在中國建立統(tǒng)一公法學(xué)的理論主張，按該主張，公法是有確定的法律部門的，以這些法律部門為對象的公法學(xué)也是客觀存在的，而且也延續(xù)了傳統(tǒng)公法的范疇，系規(guī)律中的關(guān)系，即上下垂直線之生活關(guān)系之法律體系之謂，亦即規(guī)范國家與個人關(guān)系之法律，屬于公法，如憲法、行政法、刑法等。 〔40 〕而行政法是公法的組成部分，這似乎也是共識，行政法是規(guī)范行政權(quán)的國內(nèi)公法。 〔41 〕那么，公法學(xué)既然能夠成為相對獨(dú)立的法學(xué)部類，它就應(yīng)當(dāng)有著自己的認(rèn)知基礎(chǔ)，這個認(rèn)知基礎(chǔ)與行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)究竟是什么關(guān)系呢？能不能將公法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)套用到行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)中呢？在筆者看來是不可以的。因?yàn)樵诠▽W(xué)的學(xué)科中包含了諸多較小的學(xué)科體系，如憲法學(xué)乃至刑法學(xué)、國際法學(xué)等。要強(qiáng)調(diào)的是，公法學(xué)的學(xué)科究竟怎么構(gòu)建也存在著這樣或那樣的見解。一些學(xué)者就將公法緊緊框定在憲法學(xué)與行政法學(xué)之中，而另有學(xué)者則認(rèn)為除憲法學(xué)行政法學(xué)之外，刑法學(xué)、國際法學(xué)以及與之相適應(yīng)的有關(guān)程序研究的法律學(xué)科也屬于公法學(xué)的范疇。無論如何，在公法學(xué)的范疇內(nèi)行政法學(xué)只是其中的一個部分，有關(guān)公法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)與行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)絕對不是完全對等和重合的，所以行政法學(xué)認(rèn)知基礎(chǔ)的框定應(yīng)當(dāng)注意到與公法學(xué)認(rèn)知基礎(chǔ)的關(guān)系。一方面公法學(xué)認(rèn)知基礎(chǔ)中的相關(guān)內(nèi)容可以作為行政法學(xué)認(rèn)知基礎(chǔ)，例如正當(dāng)法律程序就是當(dāng)代公法學(xué)的基本認(rèn)知基礎(chǔ)， 〔42 〕而該認(rèn)知基礎(chǔ)同樣也可以作為行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)，因?yàn)樾姓ㄖ蔚木裰痪褪菍φ?dāng)程序的追求。另一方面，行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)有區(qū)別于公法學(xué)的自己獨(dú)有的認(rèn)知基礎(chǔ)，否則的話，我們將無法區(qū)分行政法學(xué)與其他公法學(xué)的關(guān)系，無法給行政法學(xué)及其精神氣質(zhì)一個合理的解釋。三是與憲法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)的關(guān)系。憲法與行政法的關(guān)系是行政法學(xué)研究中不能回避的問題，諸多學(xué)者在對行政法學(xué)的學(xué)科體系進(jìn)行分析和構(gòu)型時，都會對行政法與憲法的關(guān)系，行政法學(xué)與憲法學(xué)的關(guān)系作出分析，一些分析是非常經(jīng)典的。例如美國學(xué)者古德諾就提出了憲法規(guī)定一國政治和行政體制的基本輪廓，而行政法則是對它的具體化，進(jìn)而指出行政法是小憲法，尤其要指出，在一個極端上，行政法包括憲法普遍原則和制度。 〔43 〕而德國學(xué)者奧托·邁耶則認(rèn)為：“憲法滅亡，行政法長存”， 〔44 〕這實(shí)質(zhì)上也是對憲法與行政法關(guān)系的獨(dú)到見解，至于該見解有多大的合理性我們暫且可以不予討論。而英國法學(xué)家戴西主張法律的一體化和普遍化，尤其所提出的英國只有憲法沒有行政法的論點(diǎn)更是引起了人們的熱議。 〔45 〕總而言之，憲法與行政法的關(guān)系在行政法學(xué)人看來是絕對不可以回避的，是必須給予高度關(guān)注的。無論人們認(rèn)為憲法與行政法的聯(lián)系密切也罷，抑或行政法與憲法的聯(lián)系不那么密切也罷，憲法與行政法的關(guān)系都是至關(guān)重要的。在我國和其他一些國家，就常常將憲法與行政法交織在一起構(gòu)建學(xué)科體系，甚至進(jìn)行專業(yè)設(shè)置。 〔46 〕在行政法學(xué)認(rèn)知基礎(chǔ)內(nèi)容的框定中，就必然會涉及憲法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)在這其中的地位，即是說，憲法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)是否也是行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)呢？或者行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)是否獨(dú)立于憲法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)呢？這個問題同樣非常復(fù)雜，正如行政法學(xué)與公法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)關(guān)系一樣，憲法學(xué)的一些認(rèn)知基礎(chǔ)也可以成為行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)，如憲法學(xué)研究的公共權(quán)力分配的基礎(chǔ)問題，既是憲法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)，也應(yīng)當(dāng)是行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)。同時我們要強(qiáng)調(diào)行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)區(qū)別于憲法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)，所以我們不能將這兩者相等同，這其中的道理無需展開討論。通過對上列三方面關(guān)系的正確處理，我們可以將行政法學(xué)的主要認(rèn)知基礎(chǔ)作出下列闡釋。

第一，私權(quán)作為行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)。像人們對法律作出公法與私法的區(qū)分那樣，學(xué)者們也將權(quán)益體系分成公權(quán)與私權(quán)，這種區(qū)分已經(jīng)成為法學(xué)研究中的基本問題。私權(quán)是歸于社會個體所享有的，所反映的是社會個體之間的權(quán)益關(guān)系。而公權(quán)則反映的是國家權(quán)力機(jī)構(gòu)之間的權(quán)益關(guān)系。上面我們已經(jīng)提到康德等思想家關(guān)于公權(quán)與私權(quán)關(guān)系的理論，并指出在它的理論中私權(quán)是基礎(chǔ)性的權(quán)力，而公權(quán)是轉(zhuǎn)讓的權(quán)力。這個理論被現(xiàn)代諸多法治發(fā)達(dá)國家視為法律制度乃至公共制度的基礎(chǔ)，在法國的《人權(quán)和公民權(quán)宣言》和美國的《獨(dú)立宣言》中所提出的天賦人權(quán)實(shí)質(zhì)上并不是基于對公權(quán)的認(rèn)知，而是對私權(quán)的認(rèn)知。之所以這樣說，是因?yàn)樘熨x權(quán)利的權(quán)利對象是社會個體，就是這些權(quán)利必須充分體現(xiàn)在一個一個的社會成員身上，離開了這些單個的社會成員，這種天賦權(quán)利也就難以存在。天賦權(quán)利作為社會個體權(quán)利還可以用另一思想方法來解釋，英國的邊沁和密爾實(shí)質(zhì)上都秉持這樣的解釋方法，那就是功利的解釋方法。他們認(rèn)為包括公法制度在內(nèi)的法律制度建立在功利原則之上，必須滿足最大多數(shù)人的最大利益。邊沁在《政府片論》一書中指出：“最大多數(shù)人的最大幸福是正確與錯誤的衡量標(biāo)準(zhǔn)。” 〔47 〕而政府的建構(gòu)就必須符合這個功利原則，他進(jìn)一步指出：“現(xiàn)在，這個我們要重新提起的另一個原則，除了功利的原則外，又能夠是別的什么呢？這種原則為我們提供了我們需要的理由，只有這個原則不用依賴任何更高的理由。這個原則本身就是解決任何實(shí)踐問題的惟一和完全充分的理由?！?〔48 〕他的意思是說一個好的政府、一個好的法律體系必須為絕大多數(shù)社會成員帶來精神或者物質(zhì)上的利益，而這種物質(zhì)或者精神利益究竟如何判定呢？那就是快樂和痛苦原則，凡是社會系統(tǒng)感受到快樂，那就滿足了功利原則，反之，凡是社會系統(tǒng)感受到痛苦，那就沒有滿足功利原則。具體地講，一個公法體系或者一個公共機(jī)關(guān)給社會系統(tǒng)帶來了痛苦，那么這個公法體系就是不良的，這個公共職能機(jī)關(guān)也是不善的。反過來說，公法體系若給社會系統(tǒng)帶來了快樂和幸福，那么就是良法或者良法統(tǒng)治。這個功利原則的最大亮點(diǎn)就在于將公共權(quán)力的判定標(biāo)準(zhǔn)由抽象的社會群體具體到了社會個體身上，因?yàn)榭鞓返母惺芎屯纯嗟母惺芏际峭ㄟ^社會個體而實(shí)現(xiàn)的，如果離開了社會個體，這些痛苦和快樂就沒有辦法得到證明，這也是一些法治發(fā)達(dá)國家強(qiáng)調(diào)私權(quán)重要性的法律邏輯。筆者認(rèn)為，這個論證過程是科學(xué)而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，而行政法學(xué)涉及行政法的價值問題，行政法的最終的價值應(yīng)當(dāng)是社會個體或者快樂或幸福，所以行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)首先是為私的權(quán)利，而不是為公的權(quán)力。在這個問題上，我們必須有所強(qiáng)調(diào)，因?yàn)樵谖覈L期以來，人們在行政法乃至其他公法體系構(gòu)造中都用公眾權(quán)利淹沒了私人權(quán)利，這才引起了我國2004年的修憲中回歸私權(quán)的修改方略和修改內(nèi)容。

第二，正當(dāng)程序作為行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)。法律的正當(dāng)程序是現(xiàn)代公法的核心問題之一，所謂法律的正當(dāng)程序是指：“在刑法中，被告有權(quán)得到公正的審判，這意味著對任何指控給予特別優(yōu)先的注意；有準(zhǔn)備辯護(hù)的機(jī)會；有請律師的權(quán)利；有提交證據(jù)和交叉詢問的權(quán)利；有得到陪審團(tuán)裁決的權(quán)利和提請無偏見的法官進(jìn)行審判的權(quán)利。在美國法律中，上述價值觀也擴(kuò)展到了個人之間的民事訴訟中，以及其權(quán)力可能影響個人權(quán)利或自由的行政機(jī)構(gòu)的決策中?！?〔49 〕由此可見，法律的正當(dāng)程序不僅僅涉及程序問題，更為重要的是它涉及公共機(jī)關(guān)與社會個體的關(guān)系問題。就是說公共機(jī)構(gòu)若要介入社會個體的空間，必須受到嚴(yán)格的條件制約，而不能夠有任何的專制和武斷。正當(dāng)程序作為公法中的核心命題經(jīng)過了不斷的發(fā)展和修正，例如早在美國建國之前，《馬薩諸塞州憲法》第12條就有規(guī)定：“任何人不得因?yàn)榉缸锘蛘哌^錯受到懲罰，除非對他而言這一懲罰是確切且清晰的、現(xiàn)實(shí)且正式的；不得被迫進(jìn)行指控或者提供對其不利證據(jù)；每個主體都享有提供所有可能對其有利的證據(jù)的權(quán)利；享有當(dāng)面對質(zhì)對其不利證詞，并自行或者自由選擇的法律顧問進(jìn)行充分辯護(hù)的權(quán)利。非經(jīng)與其他地位相同之人的裁判或者依據(jù)國家法律，任何人不得逮捕，入獄，剝奪其財(cái)產(chǎn)，豁免或者享有特權(quán)，通過賄賂獲得免于起訴，放逐或者剝奪其生命、自由或財(cái)產(chǎn)?！?〔50 〕這實(shí)質(zhì)上是正當(dāng)程序的雛形，后來美國憲法第五修正案和第十四修正案對這問題作了進(jìn)一步的修正和拓展。到目前為止，正當(dāng)程序已經(jīng)形成了相對完整和科學(xué)的內(nèi)容，例如公共機(jī)關(guān)當(dāng)然也包括行政系統(tǒng)，沒有經(jīng)過法律程序剝奪公民的自由、財(cái)產(chǎn)，還如公共行政機(jī)構(gòu)在行政執(zhí)法中，不能夠?qū)⑦\(yùn)動員與裁判員的身份統(tǒng)一于一體，即是說公共行政機(jī)構(gòu)只能擔(dān)任裁判員，而不能同時成為運(yùn)動員，還如公共行政機(jī)關(guān)在面對行政相對人時，必須相同情況相同對待，而不能夠相同情況區(qū)別對待等。 〔51 〕這實(shí)質(zhì)上是憲法所確立的平等原則在公共行政中的運(yùn)用，還如公共行政機(jī)構(gòu)在職權(quán)行使中，應(yīng)當(dāng)積極地為行政機(jī)關(guān)與其他社會個體創(chuàng)造利益，這就要求行政法治實(shí)施中，行政系統(tǒng)必須將效率與效益予以有機(jī)的統(tǒng)一，將效率和程序予以有機(jī)的統(tǒng)一?？偠灾?dāng)法律程序與現(xiàn)代行政法治的關(guān)系如此密切，以至于如果離開了正當(dāng)程序，行政法治就離開了動力和方向。我們要強(qiáng)調(diào)的是，正當(dāng)法律程序在法治發(fā)達(dá)國家還在不斷地發(fā)展，不斷地注入新的時代精神內(nèi)容，給付行政在法治發(fā)達(dá)國家的普遍化就是正當(dāng)程序原理在新的時代格局中的升華。給付行政之所以升華了行政程序的內(nèi)涵，關(guān)鍵在于行政權(quán)的本質(zhì)以及程序正義。簡易地講，行政權(quán)是為公眾提供公共服務(wù)的權(quán)力，而程序正義則包含著秩序，必須講效率和效益。筆者注意到，我國政府也已經(jīng)對程序正義和給付行政的關(guān)系作了準(zhǔn)確的認(rèn)知和處理，2016年6月27日李克強(qiáng)總理指出：“繁苛管制必然導(dǎo)致停滯與貧困，簡約治理則帶來繁榮與富裕。” 〔52 〕應(yīng)當(dāng)說，我國行政法學(xué)的認(rèn)知已經(jīng)引起了對正當(dāng)程序的注意，但我們還沒有將其認(rèn)定為行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)，以我國法治實(shí)踐中政府對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的要求為例，我們所強(qiáng)調(diào)的是“程序正當(dāng)”而不是“正當(dāng)程序”， 〔53 〕這表面上是文字表述的順序差別，但從另一方面反映了我們還沒有對正當(dāng)法律程序有足夠的理論和實(shí)踐上的認(rèn)知，這是我國行政法學(xué)研究首先必須解決的問題。

第三，行政機(jī)制作為行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)。行政法學(xué)的研究首先面對的是行政權(quán)的問題，正因?yàn)槿绱耍瑢W(xué)者們在行政法學(xué)科的體系構(gòu)造中往往都首先對行政權(quán)作出這樣或那樣的解讀，甚至在有些行政法教科書中，行政權(quán)的評述中占了相當(dāng)大的篇幅， 〔54 〕足見行政權(quán)在行政法學(xué)研究中的重要地位。行政權(quán)存在于現(xiàn)代公共行政機(jī)制之中，對現(xiàn)代行政公共機(jī)制的研究從一定意義上講是行政法學(xué)研究的起點(diǎn)，這也是我們將其作為行政法學(xué)認(rèn)知基礎(chǔ)的原因。行政機(jī)制是一個非常復(fù)雜的系統(tǒng)化的問題，凡是有成文憲法的國家都首先必須處理這個問題，它要將行政機(jī)制放置在政治機(jī)制總的框架之內(nèi)，讓其成為政治機(jī)制的有機(jī)構(gòu)成，政治機(jī)制的不同狀況，也決定了行政機(jī)制的不同狀況。例如在三權(quán)分立的政治體制下，行政機(jī)制和立法機(jī)制與司法機(jī)制保持了某種平衡，而且保持了某種界限，即行政要受到立法和司法的約束，同時行政也不能干擾立法和司法，而立法和司法也不可以滲入行政的領(lǐng)域中來?？偠灾?，三者關(guān)系的區(qū)分是非常微妙的，有學(xué)者就認(rèn)為：“從這個角度看，就像從職能分立的角度看一樣，在巔峰以下的權(quán)力如何處理并不重要，重要的是這三個憲法指定的行為者中的每一個與權(quán)力行使的關(guān)系，是否能保證它們之間有效獨(dú)立和相互依賴的繼續(xù)?！?〔55 〕而在我國所設(shè)計(jì)的人民代表大會的政治體制之下，行政權(quán)與審判權(quán)、檢查權(quán)都是國家權(quán)力的組成部分，它們都受制于立法權(quán)，沒有立法權(quán)的授權(quán)行為，它們不享有制定規(guī)則的權(quán)力，它們同時要對立法權(quán)負(fù)責(zé)。行政權(quán)、審判權(quán)和檢察權(quán)之間則是一種分工負(fù)責(zé)和相互支持的關(guān)系形式。除了這個總的機(jī)制之外，我國強(qiáng)調(diào)協(xié)商民主，這區(qū)別于西方國家的代議民主，我國的協(xié)商民主在諸多方面都有所體現(xiàn)，例如政治協(xié)商會議的參政議政形式就是協(xié)商民主的重要內(nèi)容。近年來，行政過程中的合作治理也在某種程度上體現(xiàn)了協(xié)商民主的精神。行政機(jī)制是現(xiàn)代憲法必須予以設(shè)計(jì)和處理的問題，除了從政治體制上對其進(jìn)行設(shè)計(jì)之外，行政機(jī)制內(nèi)部也存在著相應(yīng)的機(jī)制構(gòu)成。例如，如何進(jìn)行行政決策，如何執(zhí)行法律，如何與其他社會主體進(jìn)行能量交換等。我們要強(qiáng)調(diào)的是，行政機(jī)制內(nèi)部的構(gòu)成本身就是一個法律問題，而不是簡單的行政關(guān)系問題，不是簡單地通過行政上的指揮與命令而形成的非理性關(guān)系，而是通過行政法典則將上下級之間、平行機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系予以規(guī)范和強(qiáng)化的問題。在行政法典則里面有一個行政編制法，它的重要功能就是對行政系統(tǒng)的機(jī)制進(jìn)行法律上的強(qiáng)化，行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)的這一構(gòu)成在我國行政法學(xué)研究中似乎沒有被忽視，然而在這個問題中我們也有諸多的偏向。上面筆者在分析行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)斷裂時，曾指出，政府壓力是其斷裂之一，即是說，筆者如果將行政機(jī)制與政府管理的概念不加區(qū)分，那就有可能導(dǎo)致該認(rèn)知基礎(chǔ)的斷裂。行政機(jī)制作為認(rèn)知基礎(chǔ)是中性的而不具有政府管制等價值判斷，這是必須予以強(qiáng)調(diào)的。

第四，公共利益作為行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)。近年來，我國學(xué)界關(guān)于利益問題的研究非常普遍，它幾乎成為行政法學(xué)和其他公法學(xué)的熱點(diǎn)問題之一。例如，人們關(guān)注的有關(guān)公共利益、公眾利益、社會利益、國家利益、集體利益、群體利益等相關(guān)的利益概念。這些利益概念之所以會引起人民的普遍關(guān)注，主要因?yàn)樾姓到y(tǒng)在行政法治中與這些利益之間存在著這樣或那樣的復(fù)雜關(guān)系形式。利益問題在我國公法中的普遍化有著深刻的歷史和文化背景，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代，人們似乎不太重視有關(guān)的利益問題，因?yàn)閲依婧凸怖娴母拍羁梢詫⑵渌睦娓拍钣枰匀〈蜓蜎]，而且可以說社會個體若在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代過分關(guān)注了屬于它應(yīng)該有的那一部分利益，那就會在行政法治中成為不光彩的事，所以在那個大的社會背景下，利益關(guān)系并不那么復(fù)雜。社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制在我國的推行則改變了傳統(tǒng)的人們對利益訴求和利益狀況的格局，一方面人們認(rèn)為社會個體對利益的追逐并不是法律上的惡，而是法律上的正當(dāng)行為，所以有個體的利益訴求，有群體的利益訴求等。在筆者看來，行政法學(xué)對利益關(guān)系的關(guān)注并不是壞事，它反映了我國的行政法學(xué)研究逐漸趨于理性化，在諸多的利益訴求中，在諸多的利益格局中，有一個敏感的利益傾向是我們不得不予以重點(diǎn)分析的，那就是行政系統(tǒng)的利益問題，當(dāng)人們關(guān)注公共利益、社會利益、個體利益等社會的利益概念時，行政系統(tǒng)則普遍認(rèn)為或者向社會公眾宣示自己是沒有利益的，自己是公共利益的代表者而不是特定的利益群體，這才出現(xiàn)了在行政法學(xué)理論中有關(guān)行政機(jī)關(guān)人格否定說的理論。 〔56 〕該理論認(rèn)為行政機(jī)關(guān)因?yàn)闆]有法律上的獨(dú)立意義，也就沒有法律上的獨(dú)立人格。那么究竟如何看待行政系統(tǒng)關(guān)于自己沒有利益的這種主張呢？一些學(xué)者尖刻地指出，行政系統(tǒng)本身就是一個自利系統(tǒng)，它除了行使公共權(quán)力之外，也有著自己的利益訴求，在行政法治中，有一個非常危險的問題，那就是行政系統(tǒng)用自己的利益綁架公共利益，給自己的利益貼上公共利益的標(biāo)簽。有學(xué)者對行政系統(tǒng)這種自利性作過這樣的評述：“作為個體的官員成員可能心懷私欲，或者至少是自我放縱的，他們總是利用其對機(jī)關(guān)事務(wù)的壟斷權(quán)力來最大限度地增加個人利益。這些政府官員之所以能夠在編制預(yù)算的過程中行使他們的這種壟斷性權(quán)力，部分原因是他們擁有更多接近信息的機(jī)會，尤其是他們比其經(jīng)費(fèi)提供者更了解服務(wù)性生產(chǎn)的實(shí)際成本?！?〔57 〕可以肯定地講，行政系統(tǒng)在體現(xiàn)公共利益方面在近年來出現(xiàn)了這樣或那樣的問題，行政法治中的地方保護(hù)主義、部門保護(hù)主義，行政法治中的釣魚執(zhí)法等，都是由行政系統(tǒng)不正確地解讀利益關(guān)系所造成的。行政系統(tǒng)在西方國家被稱為公共系統(tǒng)，它們之所以要對行政加上公共的限定詞，主要是強(qiáng)調(diào)行政系統(tǒng)必須充分體現(xiàn)公共利益和公共意志。在我國憲法制度中，行政系統(tǒng)同樣必須代表公共利益，同樣必須以公共利益作為其權(quán)力運(yùn)作的始點(diǎn)乃至終點(diǎn)。然而利益問題本身就是非常復(fù)雜的，本身就交織了諸多非理性的個體的或者其他外在的因素，這才使得行政法學(xué)的研究也罷，行政法治也罷，對公共利益的處置都顯得那樣艱難。基于此，筆者認(rèn)為將公共利益作為行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)便是順理成章的。

五、行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)之合理運(yùn)用

（一）關(guān)于利用行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)樹立良好行政法學(xué)風(fēng)的問題

行政法學(xué)的學(xué)風(fēng)問題在我國似乎并沒有引起人們的重視，然而，該問題無論如何也不是行政法學(xué)研究中的一個小問題，因?yàn)樗P(guān)涉整個行政法學(xué)的狀況，關(guān)涉行政法學(xué)與行政法治的關(guān)系等。可以肯定地講，不好的行政法學(xué)風(fēng)不會產(chǎn)生優(yōu)秀的行政法學(xué)研究成果，不好的行政法學(xué)風(fēng)也難以對行政法治的發(fā)展作出有益的促進(jìn)。俄國思想家赫爾岑著有《科學(xué)中華而不實(shí)的作風(fēng)》這樣的論著，其對科學(xué)研究中華而不實(shí)的研究作過全方位的批判， 〔58 〕認(rèn)為科學(xué)中華而不實(shí)的作風(fēng)所影響和制約的不僅僅是學(xué)術(shù)問題，更為重要的是它會制約社會的發(fā)展和進(jìn)步。由此可見，科學(xué)研究中華而不實(shí)的作風(fēng)是非常有害的。我國行政法學(xué)研究在學(xué)風(fēng)問題上是否存在華而不實(shí)或者其他不良學(xué)風(fēng)呢？筆者對該問題雖不敢作出完全肯定的回答，但至少我們能夠引起對該問題的重視，而這必然會有利于在新的歷史條件下形成新的行政法學(xué)風(fēng)。事實(shí)上，我國行政法學(xué)研究中存在諸多學(xué)風(fēng)上的不規(guī)范問題，例如有些研究視野相對狹隘，就是僅僅從行政實(shí)在法的圈子之內(nèi)研究行政法問題，有人將我國的行政法學(xué)定性為注釋法學(xué)，就說明了學(xué)風(fēng)上所存在的封閉性，因?yàn)閮H僅將我們的研究封閉在行政實(shí)在法的圈子之內(nèi)。在行政法學(xué)研究中還有一種現(xiàn)象，就是沒有把行政法學(xué)問題與公眾對行政法治的訴求予以有機(jī)的處理，有些研究僅僅為行政高權(quán)及其運(yùn)行提供佐證。例如在行政法的教科書中就強(qiáng)調(diào)行政權(quán)的優(yōu)先性，強(qiáng)調(diào)行政法關(guān)系的單方性等，這實(shí)質(zhì)上就是通過行政法學(xué)研究為行政高權(quán)提供學(xué)理上的支撐。如果將公共利益作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的話，這實(shí)質(zhì)上也是學(xué)風(fēng)上的問題。筆者還注意到，我們的行政法學(xué)科體系存在著嚴(yán)重的同質(zhì)化傾向，之所以會造成這樣的同質(zhì)化，與研究中的模式化處理是密不可分的，這同樣也是學(xué)風(fēng)問題。從目前我國行政法學(xué)研究的總體情況看，行政法學(xué)風(fēng)并不十分理想。如果能夠強(qiáng)調(diào)行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)的重要性，能夠?qū)λ綑?quán)、正當(dāng)程序、行政機(jī)制、公共利益等行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)引起高度重視，并將行政法學(xué)研究的始點(diǎn)回歸到這些認(rèn)知基礎(chǔ)中來，那我們就必然能夠樹立良好的行政法學(xué)風(fēng)，這對于正在走向成熟的我國行政法學(xué)而論是一件幸事。

（二）關(guān)于利用行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)建構(gòu)科學(xué)方法論的問題

人們普遍認(rèn)為，社會科學(xué)研究當(dāng)然也包括行政法學(xué)的研究受兩種因素的支配，一種是主流價值觀的支配，另一種則是科學(xué)方法論的支配。前者是指一個國家對學(xué)術(shù)研究所確立的相應(yīng)的指導(dǎo)思想，該指導(dǎo)思想必須符合該國的意識形態(tài)和相應(yīng)的主流價值觀。人們認(rèn)為，這個范疇的東西帶有強(qiáng)烈的價值判斷，因?yàn)樗A(yù)設(shè)了大前提，它從一開始就設(shè)置了是與非的標(biāo)準(zhǔn)，一個國家的社會科學(xué)不能沒有這樣的支配要素，哪怕在發(fā)達(dá)國家其學(xué)術(shù)研究同樣有著屬于它們自己的主流價值觀。后者則指的是學(xué)術(shù)研究中技術(shù)層面上的東西，就是對科學(xué)所證明的并能夠產(chǎn)生效益的方法論。例如，20世紀(jì)80年代在全球范圍內(nèi)風(fēng)靡的控制論、信息論等，以及近年來所出現(xiàn)的新的流行于信息化社會的諸多方法論。筆者認(rèn)為，我國的行政法學(xué)研究在前者的遵行上是比較好的。換言之，我們的行政法學(xué)研究受到了我國主流價值觀的很好的指導(dǎo)，例如由三位一體的原則來框定行政法治的大原則， 〔59 〕就是將黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國作為法治的總的原則確立了下來，在這個確立的過程中，行政法學(xué)界起到了非常積極的作用。與此相比，行政法治的研究中科學(xué)方法論則顯得相對滯后，在行政法教科書和相關(guān)的學(xué)術(shù)論文中，所提到的一些研究方法都顯得比較陳舊，例如談的比較多的是實(shí)證方法、分析方法、比較方法等，它們雖然具有合理性，雖然是行政法學(xué)研究的好的傳統(tǒng)，但它們并沒有什么新鮮感。在目前“互聯(lián)網(wǎng)+”的時代格局下，科學(xué)研究方法日益更新，而行政法學(xué)研究則對此反應(yīng)遲鈍。行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)概念的提出就已經(jīng)突破了我國行政法學(xué)的傳統(tǒng)研究，因?yàn)樗剐姓▽W(xué)研究有了更大的視野，更重要的是它使行政法學(xué)研究回到了原地，從最基本的問題入手，這樣的話，諸多新的研究方法的運(yùn)用便是必然的。當(dāng)然，行政法學(xué)新的研究方法的運(yùn)用，新的研究方法的構(gòu)造和選擇也不能夠完全游離于研究中的主流價值觀之外。如何處理好兩者的關(guān)系是我國行政法學(xué)研究之后應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)解決的問題。

（三）關(guān)于利用行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)完善行政法學(xué)分析技術(shù)的問題

2010年我國宣布中國特色的社會主義法律體系已經(jīng)建成，這不僅僅是對我國法律體系形成的一個判斷，更為重要的是它提出了法律建設(shè)中的一個命題，也就是法律規(guī)范及其體系在法治建設(shè)中的功能的問題。這個宣示出來之后，我國學(xué)界和實(shí)務(wù)部門就認(rèn)為中國已經(jīng)進(jìn)入了法治國家。然而，黨的十八屆四中全會通過了《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，該決定首先認(rèn)可我國的法律體系已經(jīng)形成，但同時指出，我國的法治體系尚未形成，我國離建成法治國家還有很長的路要走，這實(shí)質(zhì)上是說法律體系是一回事，法律體系的后續(xù)運(yùn)行則是另一回事。這同時使我們聯(lián)想到我國行政法學(xué)的狀況，我國的行政法學(xué)及其體系構(gòu)建基本上將側(cè)重點(diǎn)放在了行政法的規(guī)范體系上。例如通過行政法教科書很好地解讀了行政組織法、行政程序法和行政救濟(jì)法的內(nèi)容，通過教科書對行政主體、行政行為、行政訴訟、行政賠償?shù)蓉S富的行政法學(xué)概念作了注解。但是我們的教科書并沒有對行政法規(guī)范在行政法治實(shí)踐中運(yùn)行的狀況作出技術(shù)上的分析，正是基于這樣的狀況，筆者曾主張我國應(yīng)當(dāng)建立一個行政法分析學(xué)的體系。筆者指出：“即行政法規(guī)范制定以后的運(yùn)行狀況的研究，就是在國家政權(quán)體系內(nèi)部行政法規(guī)范制定以后進(jìn)入社會過程及其在社會過程中運(yùn)行狀況的研究。” 〔60 〕即是說，行政法規(guī)范與社會系統(tǒng)的關(guān)系是要進(jìn)行技術(shù)上的分析的。如果缺失了這種技術(shù)上的分析，行政法的學(xué)科體系就是不周延的。我國近年來的相關(guān)行政法文件和其他法律文獻(xiàn)都已經(jīng)注意到了這個問題，例如在我國行政強(qiáng)制法中就確立了行政強(qiáng)制設(shè)置的后評估問題；在對我國依法治國進(jìn)行頂層設(shè)計(jì)時，也提到了行政決策的合法性審查問題、行政決策的后評估問題、行政決策的終身問責(zé)問題，這實(shí)質(zhì)上都已經(jīng)具有了行政法分析技術(shù)的雛形。隨著我國行政法治和行政法學(xué)的發(fā)展，行政法學(xué)需要更多的科學(xué)的分析技術(shù)，行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)的研究就有利于完善新的分析技術(shù)，例如對于行政法規(guī)范在運(yùn)行中是否代表了公共利益，是如何體現(xiàn)公共利益的，就可以采用統(tǒng)計(jì)的方法、規(guī)范的方法、比較的方法或者其他更加先進(jìn)的方法進(jìn)行分析。行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)中的幾個關(guān)鍵因素都為我們完善這樣的分析技術(shù)奠定了基礎(chǔ)。它對我國行政法學(xué)面貌的更新具有非常積極的意義。

（四）關(guān)于利用行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)豐富行政法學(xué)知識的問題

筆者此處所講的行政法學(xué)知識是一個相對綜合的概念，它既包括行政法學(xué)研究者所具有的知識結(jié)構(gòu)，又包括整個行政法學(xué)作為一個宏觀的學(xué)科體系所涉及的知識。不同的部門法學(xué)有著不同的部門法知識，不同的法學(xué)研究者也有著不同的內(nèi)在和外在知識，這些知識與該學(xué)科有著必然的聯(lián)系。通常情況下，此兩方面的知識厚實(shí)，該學(xué)科的成熟度也就越高，反之此兩方面的知識越單薄，該學(xué)科的成熟度也就越低，這是一個正比例的關(guān)系。與其他部門法學(xué)相比，行政法學(xué)所需要的知識可能更加多元和多樣，這主要是由行政法現(xiàn)象決定的。與其他部門法相比，行政法很難制定統(tǒng)一的法典，它包括諸多的法律典則和規(guī)范，人們常常用法律群的概念來描述這個部門法的特征。尤其在部門行政法中，涉及數(shù)十個這樣或那樣的管理領(lǐng)域，這是一方面；另一方面，行政法學(xué)與其他部門法也存在著非常密切的關(guān)系，如行政法與民法就存在著非常復(fù)雜的關(guān)系形式，諸多民事權(quán)利的確定常常依賴于行政法。 〔61 〕行政法與刑法也有著密切的關(guān)系，尤其在我國將行政法理解為管理法，這就使得行政法與刑法在一定范圍內(nèi)是姊妹法的關(guān)系。例如行政處罰中的治安處罰就與刑法中的有關(guān)條款銜接在一起，兩者僅僅是量上的區(qū)別。 〔62 〕而行政法與公共行政、與政治機(jī)制、與社會管理等都勾連在一起，如果行政法學(xué)人和行政法學(xué)科緊緊將知識結(jié)構(gòu)局限于行政實(shí)體法之內(nèi)，就必然不能夠回答行政法學(xué)與行政法治中的一些復(fù)雜問題。以此而論，行政法知識的豐富性是必須予以強(qiáng)調(diào)的。而行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)為我們拓展行政法知識奠定了基礎(chǔ)，如果我們在行政法研究中對私權(quán)問題、正當(dāng)程序問題、公共利益問題等有所關(guān)注，那就自然而然的豐富了行政法學(xué)研究中的知識?？傮w而論，我國行政法學(xué)研究中的知識并不顯得那樣厚實(shí)，這是由諸多因素所決定的。如何豐富行政法學(xué)中的知識關(guān)系到行政法學(xué)是否能夠在多元化的法學(xué)研究中獲得一席之地，而行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)的合理運(yùn)用則與行政法知識的運(yùn)用是正向關(guān)系。

（五）關(guān)于利用行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)形成和建構(gòu)行政法科學(xué)的問題

在學(xué)界，人們都知曉行政法學(xué)科的命題，也知道行政法學(xué)科應(yīng)當(dāng)包括什么內(nèi)容和具有什么范疇等，行政法學(xué)科應(yīng)當(dāng)有兩個重要的特性，至少就我國來講是這樣的。第一個特性是行政法學(xué)科是對一國行政法實(shí)在的反映，尤其是對一國行政法規(guī)范體系的反映，即是說，行政法學(xué)科是對一國行政法體系的構(gòu)造，這種構(gòu)造具有明顯的靜態(tài)性，因?yàn)樗刑囟ǖ牟牧?，甚至是有特定的?shù)據(jù)等。深而論之，靜態(tài)性是行政法學(xué)科的重要特性之一。第二個特性是行政法學(xué)科并不一定與科學(xué)的行政法發(fā)生必然的聯(lián)系，因?yàn)樵谛姓茖W(xué)之中，它包括了豐富的科學(xué)的方法論，它必須使行政法現(xiàn)象沿著科學(xué)的軌道運(yùn)行，并以科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行評判，與之相比，行政法學(xué)科則不追求相應(yīng)的科學(xué)屬性，我國行政法學(xué)的這兩個特性是非常明顯的。上面已經(jīng)指出，行政法學(xué)體系并不包括對行政法規(guī)范運(yùn)行的分析，當(dāng)然也很少包括對行政法規(guī)范來源的探尋。但是，行政法學(xué)作為一門學(xué)科，是應(yīng)當(dāng)具有科學(xué)屬性的，應(yīng)當(dāng)用科學(xué)的眼光進(jìn)行考察，并使它盡可能貼上科學(xué)的標(biāo)簽。若從科學(xué)化的角度展開，行政法學(xué)的問題就必須回答行政實(shí)在法是怎么來的，以及行政實(shí)在法會怎么樣，而不僅僅是對當(dāng)下的行政實(shí)在法進(jìn)行構(gòu)造。深而論之，科學(xué)化的行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)有三個板塊：第一個板塊就是行政法的上規(guī)范研究，就是有關(guān)行政法來龍去脈的研究，這個研究應(yīng)當(dāng)屬于行政法哲學(xué)問題；第二個板塊是有關(guān)行政實(shí)在法的研究，該研究就是現(xiàn)在所形成的行政法學(xué)科體系，目前有關(guān)行政法學(xué)的研究，尤其行政法學(xué)的教學(xué)幾乎都集中在這個板塊上。但要強(qiáng)調(diào)的是這個板塊是科學(xué)化的行政法的一個構(gòu)成而已，它并不代表行政法學(xué)的全部；第三個板塊則是下規(guī)范研究，所謂下規(guī)范研究，就是對行政規(guī)范制定之后，處在運(yùn)行環(huán)節(jié)的研究，廣義上說也是行政實(shí)在法的內(nèi)容，但是行政實(shí)在法并不能完全對其有所包容，因?yàn)樗婕吧鐣到y(tǒng)對行政法的評價，涉及行政法之外的內(nèi)容非常之多，而行政實(shí)在法無法容納這些內(nèi)容，這個板塊就構(gòu)成了行政法分析學(xué)。只有上列三個板塊的有機(jī)結(jié)合才能夠使行政法學(xué)最大程度地科學(xué)化，我們可以說，目前的行政法學(xué)主要是學(xué)科化的而非科學(xué)化的，行政法學(xué)認(rèn)知基礎(chǔ)如果能夠引起行政法學(xué)的廣泛注意，如果能在行政法學(xué)中被廣泛運(yùn)用，它就能將行政法學(xué)研究中的三個板塊串聯(lián)在一起，從而使得行政法學(xué)超越現(xiàn)在行政法學(xué)科化的現(xiàn)狀而成為真正意義上的科學(xué)。

行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)研究

關(guān)保英*

內(nèi)容摘要：行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)是指研究行政法問題以及對行政法學(xué)科進(jìn)行構(gòu)建時所依賴的那些最為基礎(chǔ)的因素。它有助于樹立科學(xué)行政法觀，形成科學(xué)解釋邏輯，使行政法問題的分析具有底土根基，使行政法學(xué)與行政法治相契合。然而，長期以來，我國行政法學(xué)研究局限于用政府管理、平衡理念、行政秩序、公權(quán)性能等來認(rèn)知行政法，致使行政法學(xué)研究視野相對狹隘、研究理論基礎(chǔ)相對單薄、研究方法論不足。為此，應(yīng)當(dāng)通過厘清行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)進(jìn)而倡導(dǎo)研究者根據(jù)行政法的認(rèn)知基礎(chǔ)來思考行政法問題。并利用行政法學(xué)的認(rèn)知基礎(chǔ)樹立良好行政法學(xué)風(fēng)，建構(gòu)科學(xué)方法論，完善行政法學(xué)分析技術(shù)，豐富行政法學(xué)知識，形成和建構(gòu)行政法科學(xué)。

關(guān)鍵詞：行政法學(xué) 認(rèn)知基礎(chǔ) 科學(xué)行政法觀 行政法學(xué)研究

*上海政法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

本文系“上海市高原學(xué)科（行政法）”、“中央財(cái)政支持地方高校建設(shè)專項(xiàng)（行政法）”資助項(xiàng)目。

〔1〕[英]W.Ivor.詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第149頁。

〔2〕法律社會學(xué)理論的出現(xiàn)對傳統(tǒng)部門法劃分理論有一定的沖擊和挑戰(zhàn)，科特維爾就指出：“法律是不同形式的‘社會性或‘群體生活的和諧、有秩序的表現(xiàn)，因此，法律的特征根據(jù)它所代表的不同形式的社會性的性質(zhì)和它所調(diào)節(jié)的社會或社會集團(tuán)的不同類型而大有不同。法律可以是有組織化的有序體，也可以是無組織的松散體，這是預(yù)先就已確定，為某一目的而制定或者說純粹根據(jù)直覺產(chǎn)生的。”參見〔英〕羅杰·科特維爾：《法律社會學(xué)導(dǎo)論》，潘大松譯，華夏出版社1989年版，第45—46頁。由此可見，法律部門的劃分已經(jīng)不僅僅是調(diào)整對象的問題。換言之，隨著人們對法律問題的認(rèn)知，或者說隨著法律與社會系統(tǒng)的關(guān)系不斷深化，法律部門劃分的標(biāo)準(zhǔn)也可能越來越多元。

〔3〕〔日〕大橋洋一：《行政法學(xué)的結(jié)構(gòu)性變革》，呂艷濱譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第258—259頁。

〔4〕關(guān)保英：《行政法學(xué)》（上冊），法律出版社2013年版，第143頁。

〔5〕關(guān)保英：《比較行政法學(xué)》，法律出版社2014年版，第85頁。

〔6〕部門法的研究面對的直接的東西是部門法的規(guī)范及與這些規(guī)范有關(guān)的社會關(guān)系，在這個研究過程中，人們常常以直接的東西為研究的始點(diǎn)和終點(diǎn)，而忽視了間接的東西，甚至有人認(rèn)為，部門法是不需要有相關(guān)的法哲學(xué)的，因?yàn)榉ɡ韺W(xué)和法哲學(xué)不能解決部門法的認(rèn)知問題。而在筆者看來，這是一個極其錯誤的論點(diǎn)，任何一個部門法都有它所面對的直接的東西，而這些直接的東西有著與之相適應(yīng)的解釋方法和相關(guān)的理論認(rèn)知，它們雖然是間接的，但它們是由該部門法的第一性的東西決定的，而不是說，所有部門法有一個統(tǒng)一的東西。因此，我們認(rèn)為，行政法學(xué)的研究除了將注意力集中在直接的東西上之外，還應(yīng)當(dāng)有哲學(xué)上的，思想方法上的分析。

〔7〕〔法〕孟德斯鳩：《論法的精神》（上卷），許明龍譯，商務(wù)印書館2014年版，第9頁。

〔8〕〔德〕漢斯·J.沃爾夫，奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第一卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第101頁。

〔9〕〔蘇聯(lián)〕II.T.瓦西林科夫：《蘇維埃行政法總論》，姜明安、武樹臣譯，北京大學(xué)出版社1985年版，第17頁。

〔10〕黨的十八屆四中全會在對我國依法治國進(jìn)行頂層設(shè)計(jì)時指出，我國雖有法律體系，但尚未形成法治體系。這其中的一個重要原因就在于我們的法律人共同體，當(dāng)然也包括法學(xué)研究人員，將研究的重點(diǎn)放在了法律規(guī)范上，而沒有將研究的視野向規(guī)范之外進(jìn)行拓展。以行政法學(xué)的研究為例，有關(guān)行政權(quán)分配的研究，有關(guān)行政權(quán)與相關(guān)國家權(quán)力關(guān)系的研究，有關(guān)行政預(yù)測的研究，有關(guān)行政決策的研究，有關(guān)行政法規(guī)范效果的研究等就出現(xiàn)了極大的滯后性，這種下意識的縮小研究視野的格局制約了行政法治的發(fā)展，若其他部門法學(xué)也有這種情況的話，便制約了整個法治的發(fā)展。

〔11〕〔英〕卡羅爾·哈洛、理查德·羅斯林：《法律與行政》（上卷），楊偉東等譯，商務(wù)印書館2004年版，第32—33頁。

〔12〕〔蘇聯(lián)〕克拉夫楚克：《國家法·行政法》，王庶譯，法律出版社1955年版，第10—12頁。

〔13〕參見楊海坤、關(guān)保英：《行政法服務(wù)論的邏輯結(jié)構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社2004版，第1—2頁。

〔14〕〔德〕拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第169頁。

〔15〕參見前引〔5〕，關(guān)保英書，第54頁。

〔16〕行政法的學(xué)科構(gòu)造是一個極其復(fù)雜的理論和實(shí)踐問題，在我國究竟應(yīng)如何構(gòu)造行政法的學(xué)科體系存在著非常大的爭議和困惑，筆者認(rèn)為，這既有認(rèn)知體系的問題，也有行政實(shí)在法本身的問題。從認(rèn)知的角度看，我國行政法學(xué)尚未形成系統(tǒng)性的根源系統(tǒng)和方法論，從實(shí)在法的角度講，我國行政實(shí)在法缺少一些關(guān)鍵性的法律典則，例如缺少行政編制法、統(tǒng)一的行政程序法等。同時，存在于行政法實(shí)踐中大量部門法中究竟如何整合在行政法的部門體系中，也是很難解決的問題。在有些國家，部門行政法不是行政法的規(guī)范構(gòu)成，進(jìn)而很難成為行政法體系的內(nèi)容，而我國在這個問題上存在著認(rèn)識上的最大分歧，我國立法機(jī)關(guān)在法律部門的劃分上雖然給了行政法一席之地，但這個行政法概念中是否包括部門行政法則沒有予以明確。毫無疑問，規(guī)范政府行為的行政組織法、行政程序法、行政救濟(jì)法與規(guī)范行政相對人的部門法并不具有同質(zhì)性，因此，我國行政法的體系構(gòu)建還需要相當(dāng)長的時間，還需要學(xué)界的不斷努力。

〔17〕該概念在《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃》中作了進(jìn)一步的拓展，包括：“提升政府治理能力和水平、增強(qiáng)社區(qū)服務(wù)功能、發(fā)揮社會組織作用、增強(qiáng)社會自我調(diào)節(jié)功能、完善公眾參與機(jī)制、健全權(quán)益保障和矛盾化解機(jī)制?！?/p>

〔18〕有學(xué)者對該理論的內(nèi)容、歷史發(fā)展和主要貢獻(xiàn)作過較為詳細(xì)的分析和評價。參見章志遠(yuǎn)：《行政法學(xué)總論》，北京大學(xué)出版社2014年版，第60頁。

〔19〕參見〔英〕哈耶克：《自由憲章》，楊玉生等譯，中國社會科學(xué)出版社1999年版，第210頁。

〔20〕參見〔意〕米拉格利亞：《比較法哲學(xué)》，朱敏章譯，長沙商務(wù)印書館1940年版，第197頁。

〔21〕〔德〕康德：《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書館2012年版，第49頁。

〔22〕〔德〕格奧爾格·耶利內(nèi)克：《人權(quán)與公民權(quán)利宣言》，鐘云龍譯，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第21頁。

〔23〕諸多部門法的法哲學(xué)已經(jīng)達(dá)到了非常高的境界，除了有該部門法的總體的哲學(xué)分析之外，還有該部門法相關(guān)制度和問題的哲學(xué)分析，如民法學(xué)中有關(guān)債的法哲學(xué)分析，有關(guān)侵權(quán)的法哲學(xué)分析；刑法學(xué)中有關(guān)刑事政策的法哲學(xué)分析，有關(guān)犯罪的法哲學(xué)分析，有關(guān)刑罰的法哲學(xué)分析等；訴訟法中有關(guān)庭審的法哲學(xué)分析，有關(guān)執(zhí)行程序的法哲學(xué)分析。

〔24〕參見關(guān)保英：《行政法分析學(xué)導(dǎo)論》（上卷），商務(wù)印書館2011年版，第60頁。

〔25〕長期以來，我國行政法學(xué)在形而上方面有著非常大的研究短板，諸多學(xué)者將研究的方法集中于形而下，僅僅分析行政法中的具體問題或者微觀問題，這些分析常常與行政法規(guī)范和行政法典予以契合，常常與行政系統(tǒng)的行政執(zhí)法予以契合。例如，有關(guān)行政行為尤其具體行政行為研究的論著就相對較多，雖然這些研究解決了或者有可能解決行政法治實(shí)踐中遇到的具體問題，但在筆者看來，這些研究都缺少相應(yīng)的學(xué)術(shù)價值和品位，諸多所謂的學(xué)術(shù)論文實(shí)質(zhì)上是有關(guān)行政法治的工作報告，這也是導(dǎo)致我國行政法學(xué)難以與其他部門法學(xué)相提并論的重要原因。

〔26〕前引〔24〕，關(guān)保英書，第65頁。

〔27〕〔捷〕維克多·納普：《當(dāng)代學(xué)術(shù)通觀》，何林發(fā)譯，上海人民出版社2004年版，第1011頁。

〔28〕我國行政法學(xué)及其體系構(gòu)建缺少原創(chuàng)性理論，這是不爭的事實(shí)。造成這種現(xiàn)象的原因有諸多方面，其中包括行政法學(xué)較之其他部門法歷史相對較短，包括我國的行政法治和追求的運(yùn)作與政治機(jī)制沒有很好的劃清界限等。更重要的是，我國的行政法學(xué)研究基本上不是按照我們自己的道路走過來的，例如，新中國成立初期的行政法和行政法學(xué)就照搬了蘇聯(lián)的模式，改革開放以后，在有些問題上以大陸法系的行政法為藍(lán)本，而在另一些問題上以英美法系的行政法為藍(lán)本，這種多頭的行政法移植進(jìn)路必然會造成行政法治和行政法學(xué)非此非彼的狀態(tài)。

〔29〕政府推動型的稱謂基本上概括了我國行政法治發(fā)展的套路，政府推動的發(fā)展套路有它的優(yōu)勢，它可以在較短的時間內(nèi)，對我國的行政法治作出頂層設(shè)計(jì)，正如黨的十八屆四中全會對我國執(zhí)法中所作的頂層設(shè)計(jì)那樣，而且這種套路使行政法治的發(fā)展有一定的效率。同時，我們也應(yīng)當(dāng)看到，政府推動型由于所走的是自上而下的道路，遵循的是自上而下的邏輯，這就使得諸多行政法問題很難沿著歸納的邏輯向前發(fā)展。事實(shí)上，行政法治中的諸多問題可能首先出現(xiàn)于基層，出現(xiàn)于具體的法律運(yùn)作過程中，如果能從具體問題、微觀問題再推導(dǎo)出相對較大的原理，演繹出相對較大的制度，將彌補(bǔ)演繹邏輯所帶來的不足?；诖耍P者認(rèn)為，行政法治發(fā)展應(yīng)當(dāng)與相應(yīng)的歸納邏輯統(tǒng)一起來，將歸納邏輯作為政府執(zhí)法的補(bǔ)充。

〔30〕參見關(guān)保英：《論和諧社會中的法治和諧》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2007年第3期。

〔31〕《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》指出：“發(fā)揮人民團(tuán)體和社會組織在法治社會建設(shè)中的積極作用。建立健全社會組織參與社會事務(wù)、維護(hù)公共利益、救助困難群眾、幫教特殊人群、預(yù)防違法犯罪的機(jī)制和制度化渠道。支持行業(yè)協(xié)會商會類社會組織發(fā)揮行業(yè)自律的專業(yè)服務(wù)功能。發(fā)揮社會組織對其成員的行為引導(dǎo)、規(guī)則約束、權(quán)益維護(hù)作用。加強(qiáng)在華境外非政府組織管理，引導(dǎo)和監(jiān)督其依法開展活動?！?/p>

〔32〕前引〔7〕，孟德斯鳩書，第15頁。

〔33〕這三種模式是“法律一體主義模式”、“法律分立主義模式”和“行政監(jiān)督模式”。參見〔英〕戴維·米勒、韋農(nóng)·波格丹諾：《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第10頁。

〔34〕王名揚(yáng)：《美國行政法》，中國法制出版社2005年版，第38—43頁。

〔35〕近年來我國學(xué)界已經(jīng)關(guān)注了法學(xué)研究成果的轉(zhuǎn)化問題，那么，法學(xué)研究成果如何轉(zhuǎn)化為法實(shí)在，行政法學(xué)研究成果如何轉(zhuǎn)化為行政法實(shí)在也是一個包含著豐富內(nèi)涵的問題。不能簡單地將法學(xué)研究成果的轉(zhuǎn)化理解為最終成果一定要轉(zhuǎn)化為某種制度、規(guī)范和調(diào)控方式，若某種法學(xué)研究成果很好地轉(zhuǎn)化為法治理念或者法律適用的方法論，那也是一個很好的轉(zhuǎn)化。

〔36〕〔德〕馬克思、恩格斯：《馬克思恩格斯選集》（第四卷），人民出版社1972年版，第248—249頁。

〔37〕〔奧〕凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2012年版，第105頁。

〔38〕〔英〕戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001年版，第237頁。

〔39〕〔美〕約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東譯，知識出版社1984年版，第107—109頁。

〔40〕謝瑞智主編：《法律百科全書（行政法）》，臺灣三民書局2008年版，第17頁。

〔41〕楊海坤、章志遠(yuǎn)：《中國行政法基本理論研究》，北京大學(xué)出版社2004年版，第28—29頁。

〔42〕正當(dāng)法律程序或者說法律的正當(dāng)程序在現(xiàn)代公法體系中有著十分重要的價值，它是從美國憲法第五修正案和第十四修正案發(fā)展而來的。它的基本含義是，任何公共權(quán)力要介入私人空間、要滲透到社會系統(tǒng)中，都必須遵守嚴(yán)格的程序規(guī)則，都必須在權(quán)力相互制約的情況下進(jìn)行運(yùn)作。支撐這種制約就必須遵守法律規(guī)范和法律認(rèn)可的程序規(guī)則，從一定意義上講，法律程序的概念催生出了現(xiàn)代行政程序法。

〔43〕〔英〕A.W.布拉德利、K.D.尤因：《憲法與行政法》，劉剛、江菁等譯，商務(wù)印書館2008年版，第527—528頁。

〔44〕〔德〕奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館2002年版，前言。

〔45〕戴西的論點(diǎn)有一定的認(rèn)識上的基礎(chǔ)，那就是法治的一體主義。戴西強(qiáng)調(diào)法律至上，而作為法律，尤其是公法核心部分的憲法，已經(jīng)對公權(quán)力的體系進(jìn)行了構(gòu)造，對公權(quán)力的運(yùn)行進(jìn)行了規(guī)范，凡是涉及公權(quán)力的都可以歸結(jié)到憲法中來。以此而論，他的論證具有一定邏輯性。然而，現(xiàn)代法治的內(nèi)涵越來越精細(xì)，越來越具體，顯然，以憲法取代和統(tǒng)攝行政法是不科學(xué)的，也不利于公法對行政權(quán)力的規(guī)范。

〔46〕我國碩士點(diǎn)和博士點(diǎn)的設(shè)置是將憲法與行政法放置在一起的，統(tǒng)一稱之為憲法學(xué)與行政法學(xué)點(diǎn)。近年來，該設(shè)置模式已經(jīng)遭到了諸多學(xué)者的質(zhì)疑，諸多學(xué)者認(rèn)為憲法與行政法應(yīng)當(dāng)作為兩個專業(yè)進(jìn)行設(shè)置，而不是放置在一起。

〔47〕〔48〕〔英〕邊沁：《政府片論》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1995年版，第157頁。

〔49〕〔英〕戴維·米勒、韋農(nóng)·波格丹諾主編：《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》，中國問題研究所譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第210頁。

〔50〕前引〔22〕，格奧爾格·耶利內(nèi)克書，第25頁。

〔51〕參見羅傳賢：《行政程序法論》，臺灣五南圖書出版股份有限公司2004年版，第44頁。

〔52〕2016年5月9日，李克強(qiáng)總理在全國推進(jìn)簡政放權(quán)放管結(jié)合優(yōu)化服務(wù)改革電視電話會議上的講話。

〔53〕《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》規(guī)定：“程序正當(dāng)。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，除涉及國家秘密和依法受到保護(hù)的商業(yè)秘密、個人隱私的外，應(yīng)當(dāng)公開，注意聽取公民、法人和其他組織的意見；要嚴(yán)格遵循法定程序，依法保障行政管理相對人、利害關(guān)系人的知情權(quán)、參與權(quán)和救濟(jì)權(quán)。行政機(jī)關(guān)工作人員履行職責(zé)，與行政管理相對人存在利害關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)回避。”

〔54〕以《法國行政法》為例，其用專篇介紹了國家行政，在國家行政的評介中重點(diǎn)介紹了法國行政權(quán)的機(jī)制，行政權(quán)的狀況，以及行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍等，這樣的介紹是對后續(xù)行政法問題的鋪墊。參見[法]讓·里韋羅、讓·瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書館2008年版，第73—107頁。

〔55〕〔美〕彼得·H.舒克：《行政法基礎(chǔ)》，王誠等譯，法律出版社2009年版，第199—200頁。

〔56〕行政機(jī)關(guān)是否具有法律人格在學(xué)界有兩種學(xué)說，一種稱為“人格說”，另一種稱為“人格否定說”。前者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在行政法上應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立法律人格，這是它履行職責(zé)和承擔(dān)責(zé)任的前提條件，后者則認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有獨(dú)立法律人格，其是代表國家行使職權(quán)的，如果賦予行政機(jī)關(guān)法律人格，則有可能將行政系統(tǒng)塑造為一個自利系統(tǒng)。在筆者看來，第一種觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是正確的，我們常常用行政主體的概念代替行政機(jī)關(guān)的概念，而行政主體的概念之中就包括了行政機(jī)關(guān)的法律資格問題，即是說一個行政主體是能夠以自己名義從事法律行為的主體，事實(shí)上，凡是行使行政權(quán)的機(jī)關(guān)如果有嚴(yán)格的法律人格，有明晰的主體資格，它就會對行政權(quán)的實(shí)現(xiàn)負(fù)有完全的責(zé)任，至于行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)是代表國家而為之的，這是另一范疇的問題。總而言之，行政機(jī)關(guān)人格說與人格否定說需要在法理學(xué)和法哲學(xué)層面上論證。

〔57〕〔美〕B.蓋伊·彼得斯：《政府未來的治理模式》，吳愛明、夏宏圖譯，中國人民大學(xué)出版2013年版，第21頁。

〔58〕參見〔俄〕赫爾岑：《科學(xué)中華而不實(shí)的作風(fēng)》，李原譯，商務(wù)印書館1983年版，第48—52頁。

〔59〕三位一體的社會主義法治理念是指我國的法制建設(shè)必須堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)，人民當(dāng)家作主和依法治國的有機(jī)統(tǒng)一，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》對該理念有進(jìn)一步的強(qiáng)化和拓展。例如，提出了實(shí)現(xiàn)依法治國目標(biāo)必須堅(jiān)持的五項(xiàng)原則，這五項(xiàng)原則是堅(jiān)持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅(jiān)持人民主體地位、堅(jiān)持法律面前人人平等、堅(jiān)持依法治國和以德治國相結(jié)合、堅(jiān)持從中國實(shí)際出發(fā)。

一、《民法總則草案》之規(guī)定與說明

《民法總則草案》（以下簡稱《草案》）于2016年6月27日送交全國人大常委會審查，其中第16條規(guī)定了胎兒的法律地位：“涉及遺產(chǎn)繼承，接受贈與等胎兒利益的保護(hù)，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是，胎兒出生時未存活的，其民事權(quán)利能力自始不存在?！?/p>

我國立法對胎兒法律地位早有規(guī)定，《繼承法》第28條[胎兒預(yù)留份]規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的預(yù)留份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于貫徹〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第45條第2款，專門對該法第28條作了說明：“應(yīng)當(dāng)為胎兒保留的繼承份額沒有保留的，應(yīng)從繼承人繼承的遺產(chǎn)中扣回。為胎兒保留的遺產(chǎn)份額，如胎兒出生后死亡的，由其繼承人繼承；如胎兒出生時就是死體的，由被繼承人的繼承人繼承?！?/p>

《草案》第16條與《繼承法》第28條的規(guī)定對象相同，但文字明顯不同。如觀點(diǎn)相同，僅是表述不同，為什么采用不同表述？如修改了觀點(diǎn)，修改在什么地方？為什么修改？

《草案》所附《說明》就第16條指出：“自然人的民事權(quán)利能力始于出生，胎兒尚未出生，原則上不具有民事權(quán)利能力。但是為了保護(hù)胎兒的遺產(chǎn)繼承、接受贈與等權(quán)利，有必要在需要對胎兒利益進(jìn)行保護(hù)時，賦予胎兒一定的民事權(quán)利能力。據(jù)此，草案在繼承法規(guī)定的基礎(chǔ)上明確：涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益的保護(hù)，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是，胎兒出生時未存活的，其民事權(quán)利能力自始不存在?！?/p>

引文采用了《民法通則》之“民事權(quán)利能力”概念?！睹穹ㄍ▌t》第9條規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)?！彼^ “民事權(quán)利能力”，只能理解為民事領(lǐng)域的權(quán)利能力。這意味著存在非民事領(lǐng)域的權(quán)利能力，可稱“非民事權(quán)利能力”，法理上應(yīng)指“政治權(quán)利能力”。公民權(quán)利能力不能分割，享有權(quán)利能力即享有完全權(quán)利能力，包括民事領(lǐng)域和非民事領(lǐng)域（或稱政治領(lǐng)域）?！睹穹ㄍ▌t》第9條可簡單表述為：公民權(quán)利能力始于出生，終于死亡。據(jù)此，胎兒無權(quán)利能力，沒有例外。

可以發(fā)現(xiàn)，《草案》作者認(rèn)為：（1）自然人權(quán)利能力始于出生、終于死亡，僅是“原則”規(guī)定，存在例外。（2）由于胎兒享有“遺產(chǎn)繼承、接受贈與等權(quán)利”，必要時必須賦予其權(quán)利能力。（3）關(guān)于胎兒的法律地位，《草案》與《繼承法》的規(guī)定一致，但《草案》比《繼承法》更明確。

中國法學(xué)會副會長王利明教授的解釋是：“作出這樣的規(guī)定，主要是從兩方面對胎兒權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。第一，從繼承的角度，要為胎兒保留必要的份額，體現(xiàn)了特留份制度。第二，造成侵權(quán)之后，例如在出生前因不當(dāng)行為導(dǎo)致胎兒的出生缺陷等，胎兒出生之后可以獨(dú)立請求賠償。” 〔1 〕王教授指出了《草案》第16條文義以外的法律效力，實(shí)際上提醒人們：應(yīng)注意該條對《繼承法》第28條所作文字修改之法律意義。

《草案》第16條及其《說明》涉及一系列法理問題，需要澄清。

二、胎兒傳統(tǒng)法律地位

（一）胎兒傳統(tǒng)保護(hù)模式

胎兒是人的生命的原始階段，毫無疑問，法律必須保護(hù)胎兒。除試管培養(yǎng)期外，胎兒依附于母體，是一個存活于母體中的非獨(dú)立生命，從而產(chǎn)生了問題：保護(hù)胎兒，是將胎兒作為法律主體保護(hù)，還是作為其母體的組成部分保護(hù)，即通過保護(hù)母親保護(hù)胎兒？

胎兒尚未進(jìn)入人的階段，因此，歷代法律均未明確、直接地規(guī)定胎兒為主體。但立法者們又不愿意將胎兒視為其母體的一部分，于是通過各種奇思妙想，創(chuàng)建了一些特殊制度。傳統(tǒng)立法有兩種保護(hù)模式：

1.絕對主義：胎兒無論將來是否活產(chǎn)，在某些情況下，現(xiàn)在即享有權(quán)利能力

意大利著名法學(xué)家彼德羅·彭梵得在《羅馬法教科書》中指出：“……對于某些法律后果來說，還溯及出生前的一段時間，并且考慮尚未出生但已懷于母體中的人。甚至在我們論述的某些文獻(xiàn)中，胎兒似乎同新生兒處于完全同等的地位。尤里安說道：‘母體中的胎兒一般來說被市民法視為處于物的自然狀態(tài)之中。這聽來同一句民間俗語相符合：‘胎兒或即將出生的嬰兒被視為已出生兒。同羅馬人表述的一般原則一樣，對這些準(zhǔn)則必須謹(jǐn)慎地去理解，并在接受時給予適當(dāng)?shù)南拗疲话醋置嫒ダ斫馐遣徽鎸?shí)的，而且同羅馬人宣布的另一些準(zhǔn)則是相矛盾的，這些準(zhǔn)則否認(rèn)即將出生的嬰兒具有人格。真正的原則是這樣的：胎兒從現(xiàn)實(shí)角度講不是人，因而，由于它仍然是一個潛在的人，人們?yōu)樗４娌⒕S護(hù)自出生之時起即歸其所有的那些權(quán)利，而且為對其有利，權(quán)利能力自受孕之時而不是從出生之時起計(jì)算。保羅說：‘涉及胎兒利益時，母體中的胎兒像活人一樣被看待，盡管在它出生以前這對他人毫無裨益?！?〔2 〕

權(quán)利能力是法律主體之標(biāo)志。羅馬法既沒有將胎兒完全等同于新生兒，也沒有完全否認(rèn)胎兒的主體資格，而是在所謂涉及“利益”時確認(rèn)其權(quán)利能力。學(xué)界將羅馬法的這一原則概括為：主體資格始于出生，但“關(guān)于胎兒的利益視為已經(jīng)出生”。 〔3 〕例如：“繼承開始時已受孕的胎兒，不失繼承的權(quán)利；女奴所生的子女，如她在懷孕到出生前曾一度取得自由權(quán)的，就是自由人；墮胎要受刑事制裁，受死刑宣告的孕婦，要在胎兒出生后才能執(zhí)行；孕婦臨產(chǎn)前死亡的，應(yīng)救出嬰兒后再埋葬火化。為了保護(hù)胎兒的利益，可設(shè)置‘胎兒保佐人?！?〔4 〕“如果母親在懷孕后但在分娩前喪失了自由或市民資格，子女在出生時仍是自由的并且是市民。即使父親在子女出生前喪失了產(chǎn)生于元老職位的特權(quán)，但只要在妊娠時他仍保留著這種特權(quán)，它就仍完好地保留給子女?！?〔5 〕

古人曾辯論“安知魚之樂”，在邏輯上，前提是承認(rèn)“魚之樂”。同理，辯論如何保護(hù)“胎兒的利益”，前提是承認(rèn)胎兒有自己的利益，即區(qū)別于其母親或父母親的利益。

民法學(xué)界經(jīng)常使用“利益”一詞，但未明確界定，導(dǎo)致一系列誤解，如創(chuàng)造了“人格利益”、“精神利益”等不知所云的“范疇”。“利益”的本義就是好處，非法學(xué)范疇。利益須有歸屬，但不能歸屬利益本身，否則有違利益本義。法律規(guī)定了可支配稀缺資源的歸屬關(guān)系和歸屬程序，以定分止?fàn)?。民法之歸屬，指可在對對象之全部支配方式中，任意選擇支配方式。民法之支配，指在對象上實(shí)現(xiàn)自己的意志。在法理上，稀缺資源歸屬者即主體，歸屬之稀缺資源即客體，主客體關(guān)系是支配與被支配關(guān)系。民法確認(rèn)之利益受民法保護(hù)，利益歸屬者可在法律許可的范圍內(nèi)，支配自己的利益，實(shí)即法律上之主體。

歸屬特定主體之稀缺資源，可交換者為主體之財(cái)產(chǎn)；不可交換者通稱主體之人身，法理上可分兩類：（1）主體不可欠缺，如生命、健康、姓名、肖像，是主體之人身，主體意志之載體，主體之存在形式；（2）主體可欠缺，包括榮譽(yù)，近親屬之人身性遺存，如姓名、肖像、隱私、遺體、骨灰等，準(zhǔn)用人身之不可讓與規(guī)定，似可稱準(zhǔn)人身。

民法平衡平等主體之間的利益關(guān)系，因此，民法之利益必須可以量化，屬可交換之稀缺資源，也就是財(cái)產(chǎn)。簡單地說，民法之利益即歸屬財(cái)產(chǎn)，有主財(cái)產(chǎn)。民事領(lǐng)域存在無主財(cái)產(chǎn)，不存在無主利益。需要指出，關(guān)于民法之“有主”、“無主”，通說亦存在誤解，后文將作分析。

既為民事主體，當(dāng)然有其客體，即歸屬自己之稀缺資源。嚴(yán)格地說，“關(guān)于胎兒的利益”中的“利益”，應(yīng)包括財(cái)產(chǎn)和不可交換之稀缺資源。胎兒因受到傷害而發(fā)生賠償請求權(quán)時，加害人所侵害者即非胎兒的財(cái)產(chǎn)，而是胎兒的人身。

可以得出結(jié)論：規(guī)定保護(hù)胎兒的“利益”，意味著承認(rèn)胎兒是民事主體，有權(quán)利能力。因此，“關(guān)于胎兒的利益視為已經(jīng)出生”，并非一般的“但書”——法律規(guī)定之例外，而是形式邏輯之“例外”：承認(rèn)胎兒有利益，已經(jīng)“視為出生”；“視為出生”前，胎兒不發(fā)生利益問題。嚴(yán)格地說，羅馬法的“胎兒利益”原則是一種抽象否定、具體肯定的手法：胎兒雖然一般地?zé)o權(quán)利能力，但在需要將某一份財(cái)產(chǎn)歸屬胎兒自己，而不歸屬其母親或父母親時；或者，在需要將胎兒視為胎兒自己，而不視為其母體的組成部分時；胎兒就享有權(quán)利能力。本來，主體只有在關(guān)系歸屬自己之稀缺資源時，才需主張權(quán)利。因此，說白了，羅馬法上述原則就是：特定稀缺資源無法歸屬胎兒時，胎兒即無“利益”；可能歸屬胎兒時，胎兒即有“利益”?；蛘?，不需要將胎兒視為主體時，胎兒即非主體；需要將胎兒視為主體時，胎兒即為主體。

羅馬法的“胎兒利益”原則為后世許多國家和地區(qū)所繼承，例如，《德國民法典》第1條[權(quán)利能力的開始]規(guī)定：“人的權(quán)利能力，始于出生的完成。”但第844條[因侵害致死時第三人的賠償請求權(quán)]第2款規(guī)定：“2.（1）如死者在受害當(dāng)時，對第三人依法律有扶養(yǎng)義務(wù)或有可能負(fù)扶養(yǎng)義務(wù)的關(guān)系，而第三人因被害人被害致死而被剝奪其受扶養(yǎng)的權(quán)利者，賠償義務(wù)人在被害人在其可能生存期間內(nèi)應(yīng)供給扶養(yǎng)義務(wù)的限度內(nèi)，應(yīng)向第三人支付定期金作為損害賠償；……（2）第三人在被害人被侵害之當(dāng)時雖為尚未出生的嬰兒者，亦同?！钡?923條[繼承能力]規(guī)定：“1.得成為繼承人者只限于繼承開始時生存的人。2.在繼承開始時尚未出生、但已孕育的胎兒，視為在繼承開始前出生。”第1963條[胎兒為繼承人時對其生母的扶養(yǎng)]規(guī)定：“1.在繼承開始時繼承人尚未出生者，其生母如不能自己維持生活時，得就遺產(chǎn)請求至繼承人出生時為止的相當(dāng)?shù)姆鲳B(yǎng)，或在有其他人被指定為繼承人時，得就其子女的應(yīng)繼份請求至繼承人出生時為止的相當(dāng)扶養(yǎng)。2.在裁量應(yīng)繼份時應(yīng)推定，將出生的子女僅一人?！?

據(jù)此，胎兒無權(quán)利能力，但在請求損害賠償、繼承時，其實(shí)也就是涉及其“利益”時，享有權(quán)利能力。 1952年德國高等法院曾有判決：“一個嬰兒的母親在受孕之前由于醫(yī)院方面的疏忽而使梅毒毒素進(jìn)入了她的血液之中。隨即，嬰兒也受到了梅毒傳染。法庭判決，胎兒有權(quán)在不受別人的疏忽造成的傷害的情況下被生下來?！?〔6 〕

《日本民法典》第1條之三[私權(quán)享有的始期]規(guī)定：“私權(quán)的享有，始自出生。”但第721條[胎兒的特例]規(guī)定：“胎兒，就損害賠償請求權(quán)，視為已出生?！钡?86條[胎兒的繼承能力]規(guī)定：“（1）胎兒就繼承視為已出生。（2）前款規(guī)定，不適用于胎兒以死體出生情形。”第965條[繼承人規(guī)定的準(zhǔn)用]規(guī)定：“第886條（胎兒的繼承能力）……的規(guī)定，準(zhǔn)用于受遺贈人?！?/p>

我國臺灣地區(qū)“民法”第7條規(guī)定：“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個人利益之保護(hù)，視為已經(jīng)出生。”

根據(jù)以上規(guī)定，胎兒無權(quán)利能力，但在繼承、接受遺贈，請求損害賠償時，享有權(quán)利能力，其實(shí)就是涉及其“利益”時，享有權(quán)利能力，但死產(chǎn)溯及受孕無權(quán)利能力，此為除外條款。

絕對主義模式的邏輯是：胎兒在涉及其“利益”時，為使其發(fā)生權(quán)利，必須使其發(fā)生權(quán)利能力。主張非法律主體可有法律上利益，不能成立。但主張發(fā)生權(quán)利以發(fā)生權(quán)利能力為根據(jù)，符合法理。然而，前引《草案·說明》認(rèn)為：“自然人的民事權(quán)利能力始于出生，胎兒尚未出生，原則上不具有民事權(quán)利能力。但是為了保護(hù)胎兒的遺產(chǎn)繼承、接受贈與等權(quán)利，有必要在需要對胎兒利益進(jìn)行保護(hù)時，賦予胎兒一定的民事權(quán)利能力?！睋?jù)此，胎兒并非有了權(quán)利能力而可以發(fā)生權(quán)利，而是因?yàn)橄碛袡?quán)利，必須賦予權(quán)利能力。權(quán)利與權(quán)利能力的關(guān)系屬法學(xué)常識，法學(xué)專業(yè)本科生即應(yīng)掌握，《草案》作者的理解與其身份實(shí)在太不相稱。如果說，羅馬法的“胎兒利益”原則是通過抽象肯定具體否定的手法挑戰(zhàn)邏輯，那么，《草案·說明》挑戰(zhàn)邏輯就直截了當(dāng)，毫無遮掩了。

2.相對主義：活產(chǎn)胎兒自受孕起享有權(quán)利能力

相對主義的模式如《瑞士民法典》第31條[出生及死亡]規(guī)定：“（1）權(quán)利能力始于出生，終于死亡。（2）胎兒，只要其出生時尚生存，出生前即具有權(quán)利能力的條件?！薄兑獯罄穹ǖ洹返?條[權(quán)利能力]規(guī)定：“人的權(quán)利能力始于出生。法律承認(rèn)的胎兒權(quán)利的取得，以出生為條件……”據(jù)此，胎兒活產(chǎn)，自受孕起享有權(quán)利能力，其實(shí)就是活產(chǎn)胎兒溯及受孕視為出生。

有學(xué)者稱絕對主義為一般主義，相對主義為個別主義：“關(guān)于胎兒的權(quán)利能力有兩種學(xué)說：一種是采納羅馬法的一般主義，認(rèn)為胎兒如是活產(chǎn)者，于出生前有權(quán)利能力。……另一種說法是采取個別主義，僅就繼承、損害賠償、遺贈等重要的法律關(guān)系而言，胎兒可視為既已出生。” 〔7 〕

此說并不確切。根據(jù)絕對主義，胎兒僅在涉及“利益”時視為已經(jīng)出生，實(shí)際上需要視為出生即可視為出生。根據(jù)相對主義：活產(chǎn)胎兒溯及受孕視為出生，活產(chǎn)以前并無權(quán)利能力。兩者并非一般與個別的關(guān)系。

民事主體是民事關(guān)系當(dāng)事人，離開民事關(guān)系，任何人均不能成為民事主體，均無權(quán)利能力。現(xiàn)實(shí)的民事關(guān)系總是具體的。根據(jù)現(xiàn)代法理，人生而平等，權(quán)利能力不能時有時無，所謂一般地享有權(quán)利能力，應(yīng)理解為可發(fā)生各具體民事關(guān)系。換言之，可發(fā)生各具體民事關(guān)系，就是一般地享有權(quán)利能力。無論絕對主義還是相對主義模式，胎兒均可發(fā)生各具體民事關(guān)系，均屬一般主義。根據(jù)絕對主義，胎兒以涉及“歸屬”自己之稀缺資源為發(fā)生權(quán)利能力之條件，實(shí)際上并無條件。根據(jù)相對主義：活產(chǎn)胎兒溯及受孕視為出生，活產(chǎn)以前并無權(quán)利能力，可稱附條件一般主義。

（二）關(guān)于胎兒繼承能力

關(guān)于胎兒的繼承能力，學(xué)界有法定停止條件說和法定解除條件說。前者認(rèn)為，胎兒的繼承能力以出生為條件，活產(chǎn)溯及繼承開始享有繼承能力。后者認(rèn)為，胎兒本來就有繼承能力，死產(chǎn)溯及繼承開始喪失繼承能力：“從我國繼承法規(guī)定的精神看來，是采用解除條件說。因‘遺產(chǎn)分割時應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額 ，這無異于承認(rèn)胎兒降生前享有繼承遺產(chǎn)的權(quán)利能力，即有繼承能力。‘胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理，這就意味著胎兒死產(chǎn)時溯及繼承開始時喪失權(quán)利能力?！?〔8 〕可以發(fā)現(xiàn)，所謂法定停止條件說，實(shí)即絕對主義模式；所謂法定解除條件說，實(shí)即相對主義模式。

需要指出：上述兩說均以胎兒可有權(quán)利能力為前提。如規(guī)定胎兒無權(quán)利能力，兩說均不成立。

三、權(quán)利能力法理根據(jù)誤解

保護(hù)“胎兒利益”之絕對主義和相對主義模式，至今只見介紹，不見比較，似乎兩者均能成立。如此現(xiàn)象十分罕見。需要指出，胎兒有無“利益”，可否有“利益”，取得“利益”有無條件，此類問題涉及權(quán)利能力之法理根據(jù)，此根據(jù)是民法理論的基礎(chǔ)問題。在弄清楚此根據(jù)前，胎兒的上述問題是說不清楚的，而學(xué)界對此根據(jù)存在重大誤解。

王利明教授于1994年領(lǐng)銜發(fā)表專著《人格權(quán)法新論》，在討論死者名譽(yù)權(quán)問題時，分析了權(quán)利能力的法理根據(jù)：“誰享有權(quán)利，誰具有權(quán)利能力，不過是立法者根據(jù)統(tǒng)治階級的利益和意志來確定的。在奴隸社會，奴隸不是權(quán)利主體，而只能作為權(quán)利客體；在封建社會，婦女不具有完全的權(quán)利能力。這些，一方面說明法律對權(quán)利和權(quán)利能力的確定是由統(tǒng)治階級的意志所決定的；另一方面也說明，法律對權(quán)利和權(quán)利能力的確定，是隨著社會的進(jìn)步和文明的提高而不斷變化和改進(jìn)的。所以說，法律賦予死者名譽(yù)權(quán)并不違反民法學(xué)理論。從我國目前立法角度來看，民法通則雖然作出了公民的權(quán)利能力始于出生，終于死亡的規(guī)定，但法律的功能不僅僅在一般性調(diào)整上，還具有特殊的保護(hù)功能，這就是法律的原則性與靈活性相結(jié)合的特點(diǎn)。我國著作權(quán)法關(guān)于作者死后其著作權(quán)利的保護(hù)期限的規(guī)定，繼承法關(guān)于胎兒權(quán)益的保護(hù)性規(guī)定，如果單純從民法學(xué)理論上講，與民法通則關(guān)于權(quán)利能力的一般性規(guī)定是相矛盾的。而立法者又偏偏作出了這相互矛盾的規(guī)定。這只能說明權(quán)利和權(quán)利能力是可以由立法者根據(jù)社會利益的需要而進(jìn)行調(diào)整的。所以，如果立法者在民法通則修正案或未來的民法典中直接規(guī)定死者享有名譽(yù)權(quán)，是可行的。這樣，保護(hù)死者的名譽(yù)，也就有了法律上的依據(jù)，學(xué)者間的諸多爭議也就隨之迎刃而解了。” 〔9 〕

引文認(rèn)為《繼承法》第28條突破了《民法通則》第9條，實(shí)際上主張?zhí)合碛袡?quán)利能力，只是沒有說明第28條選擇絕對主義模式還是相對主義模式，也沒有說明作者采何種模式，原因可能是引文并非專門討論繼承問題。

王利明教授認(rèn)為：“我國著作權(quán)法關(guān)于作者死后其著作權(quán)利的保護(hù)期限的規(guī)定……與民法通則關(guān)于權(quán)利能力的一般性規(guī)定是相矛盾的?！币闹荒芾斫鉃椋簭摹拔覈鳈?quán)法關(guān)于作者死后其著作權(quán)利的保護(hù)期限的規(guī)定”，可推論作者死后仍享有著作權(quán)。此說根據(jù)不足。

權(quán)利是法律確認(rèn)的特定行為資格。所謂享有權(quán)利，指權(quán)利人可依法為特定行為，法律后果歸屬行為人；或者，其代理人、監(jiān)護(hù)人可代其為特定行為，法律后果歸屬本人。

著作權(quán)非單一權(quán)利，而是權(quán)利組合，包括著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。人身權(quán)與權(quán)利主體不能分離，財(cái)產(chǎn)權(quán)可以分離。作者去世后，著作人身權(quán)不發(fā)生，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)通常因繼承而移轉(zhuǎn)。死者非現(xiàn)實(shí)的存在，而僅存在于人們的意識中，任何行為后果均不可能歸屬死者。通常所謂向特定死者表示哀悼，真實(shí)意思是對特定死亡之發(fā)生表示悲痛，并無行為相對人。作為非現(xiàn)實(shí)之存在，死者當(dāng)然不能享有權(quán)利能力和權(quán)利，不能成為主體。任何主張死者享有權(quán)利的觀點(diǎn)不僅違背常識，而且違背科學(xué)?！吨鳈?quán)法》規(guī)定，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)期限終于作者死后50年，只能理解為：作者去世后，包括作者繼承人在內(nèi)之著作財(cái)產(chǎn)權(quán)人享有著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的期限為50年，而非作者死后仍享有50 年著作權(quán)。

王利明教授的上述觀點(diǎn)有相當(dāng)?shù)拇硇裕瑢W(xué)界并提出新的理由，須進(jìn)一步澄清。

《民法總論》（龍衛(wèi)球教授著）認(rèn)為：“我國學(xué)者多認(rèn)為，我國《民法通則》第9條規(guī)定‘公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)，僅依此邏輯，既然權(quán)利能力消滅了，自然人死亡以后則應(yīng)不再可以享有任何權(quán)利，對死者人格仍然加以保護(hù)不符合法律邏輯。不過，本書認(rèn)為，這種看法其實(shí)也未必就符合法律邏輯。權(quán)利能力消滅與權(quán)利消滅是兩個獨(dú)立的問題，兩者的法律根據(jù)并不相同。自然人權(quán)利能力之消滅，以死亡為根據(jù)，但人格權(quán)雖然因出生而產(chǎn)生，卻不能說一定因死亡而終止。自然人死亡，使權(quán)利能力消滅，權(quán)利主體不復(fù)存在，但只是使權(quán)利失去主體，并不是消滅了權(quán)利，否則無法解釋財(cái)產(chǎn)權(quán)的繼承問題，更無法解釋著作權(quán)明確規(guī)定死后保護(hù)作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的事實(shí)。有些人格權(quán)利，其存在目的與本人生命有不可分割之關(guān)系，本人死亡則損及其目的，故該權(quán)利應(yīng)隨同消滅，如生命權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)，應(yīng)隨同人之死亡而消滅。但有的權(quán)利則并不如此，如名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)，它們的存在目的并不完全依附人的生命，涉及人類的整體尊嚴(yán)和善良風(fēng)俗，故有延后存續(xù)和保護(hù)的價值，不宜使之隨同人的生命終止而立即消滅?！?〔10 〕

引文認(rèn)為：權(quán)利能力消滅與權(quán)利消滅是兩個獨(dú)立的問題，兩者的法律根據(jù)并不相同。此說不能算錯。權(quán)利消滅與權(quán)利能力消滅是不同概念。權(quán)利消滅分絕對消滅與相對消滅：絕對消滅指權(quán)利已不存在，如標(biāo)的物毀損滅失，債務(wù)已清償；相對消滅即權(quán)利移轉(zhuǎn)。無論哪一種，權(quán)利人均已不享有該權(quán)利，但仍可享有其他權(quán)利，包括可能取得已經(jīng)相對消滅的權(quán)利，如買回已經(jīng)出賣的標(biāo)的物。這意味著原權(quán)利人的權(quán)利能力并不消滅。而在文義上，權(quán)利能力消滅指權(quán)利人不再是法律主體，不能享有任何權(quán)利，無絕對相對之別。權(quán)利可法定發(fā)生，如侵權(quán)；也可意定發(fā)生，如訂約；可法定消滅，如時效完成；也可意定消滅，如放棄。上文指出，主體死亡后，已非現(xiàn)實(shí)的存在，不發(fā)生享有權(quán)利能力問題，故不發(fā)生權(quán)利能力消滅問題。嚴(yán)格地說，在現(xiàn)代社會，特定對象可不發(fā)生權(quán)利能力，特定主體不能消滅權(quán)利能力。傳統(tǒng)社會有“人格減等”、“民事死亡”等制度，部分或完全消滅權(quán)利能力，現(xiàn)代社會已不允許。

“權(quán)利主體不復(fù)存在”后，原財(cái)產(chǎn)權(quán)可通過繼承歸屬他人，原身份權(quán)可因身份歸屬他人而歸屬他人，但原人格權(quán)不可歸屬他人。自然人去世后，其人身并非即時消滅，在相當(dāng)長的一個時期內(nèi)，將遺存在社會中，包括兩個部分：一是有形人身遺存，即死者的尸體，遺骸和骨灰。二是無形人身遺存，即死者生前的姓名、肖像、名譽(yù)、隱私等。為定分止?fàn)?，死者人身遺存必須規(guī)定歸屬，通常應(yīng)由近親屬管理、利用，近親屬因此享有死者的人身遺存權(quán)。法律保護(hù)死者的人身遺存，并非保護(hù)死者的人格權(quán)，通常是保護(hù)死者近親屬對死者人身遺存的人身遺存權(quán)。視死者近親屬的人身遺存權(quán)為死者的人格權(quán)，或死者生前的人格權(quán)，顯然不能成立。

引文將榮譽(yù)權(quán)與姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)并列，稱“人格權(quán)利”。所謂“人格權(quán)利”，只能理解為人格權(quán)。所謂人格權(quán)，即具體主體作為一般主體而享有的權(quán)利——主體僅因人格即可享有，相對于身份權(quán)，即具體主體作為具體主體而專享的權(quán)利——主體不僅因人格，而且因身份方可享有?！恫莅浮返?00條規(guī)定：“自然人享有生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利。”條文中，“自然人”前無限制詞，包括榮譽(yù)權(quán)在內(nèi)之所列權(quán)利應(yīng)屬人格權(quán)。引文與《草案》第100條一致。因關(guān)系《草案》，筆者順便澄清如下：

榮譽(yù)權(quán)是榮譽(yù)權(quán)人利用榮譽(yù)參與民事關(guān)系的權(quán)利，僅為榮譽(yù)獲得者享有，屬身份權(quán)，非人格權(quán)。《民法通則》第102條規(guī)定：“公民、法人享有榮譽(yù)權(quán)，禁止非法剝奪公民、法人的榮譽(yù)稱號。”根據(jù)前半句，任何公民、法人均享有榮譽(yù)權(quán)，榮譽(yù)權(quán)為人格權(quán)。然而，只有獲得榮譽(yù)稱號的公民、法人才可能被非法剝奪榮譽(yù)稱號。因此，根據(jù)后半句，榮譽(yù)權(quán)為身份權(quán)。第102條前后矛盾。最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任的若干問題的司法解釋》（以下簡稱《精神損害賠償司法解釋》）第1條第1款規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：（一）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；（二）姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)；（三）人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)?！睋?jù)此，榮譽(yù)權(quán)屬人格權(quán)。一些學(xué)者認(rèn)為榮譽(yù)權(quán)包含“獲得榮譽(yù)的權(quán)利”：“榮譽(yù)權(quán)是公民獲得榮譽(yù)稱號的權(quán)利?！?〔11 〕“榮譽(yù)權(quán)是公民或法人獲得并保持各種嘉獎的權(quán)利?！?〔12 〕其實(shí)，“獲取榮譽(yù)的權(quán)利”應(yīng)表述為“獲取榮譽(yù)的資格”，也就是獲取榮譽(yù)權(quán)的資格，屬權(quán)利能力范疇。在法理上，民事主體通過自己的行為爭取榮譽(yù)的權(quán)利，屬人身自由權(quán)，非榮譽(yù)權(quán)。學(xué)界有學(xué)者主張榮譽(yù)權(quán)為人格權(quán)，可能由于視獲取榮譽(yù)的資格為榮譽(yù)權(quán)的內(nèi)容。有學(xué)者主張榮譽(yù)權(quán)為身份權(quán)，但又主張榮譽(yù)權(quán)包含“榮譽(yù)獲得權(quán)”， 〔13 〕自相矛盾。有學(xué)者主張“榮譽(yù)稱號獲得權(quán)屬于權(quán)利能力”，但又主張榮譽(yù)權(quán)為人格權(quán)，欠缺根據(jù)。 〔14 〕高等政法院校法學(xué)主干課程教材《民法學(xué)》（江平主編）中的人身權(quán)章節(jié)，系筆者所撰，原稿主張榮譽(yù)權(quán)為身份權(quán)，并批判了主張榮譽(yù)權(quán)為人格權(quán)的觀點(diǎn)，但書中榮譽(yù)權(quán)部分從身份權(quán)章節(jié)移至人格權(quán)章節(jié)，而原稿主張榮譽(yù)權(quán)為身份權(quán)，批判榮譽(yù)權(quán)為人格權(quán)的論述卻一字未刪。如此編輯，應(yīng)是尊重通說，又照顧作者，筆者十分感謝。 〔15 〕《草案》第100條對榮譽(yù)權(quán)性質(zhì)的規(guī)定與《精神損害賠償司法解釋》一致，但違背法理。

四、“人身權(quán)延伸保護(hù)論”保護(hù)模式

1997年，王利明教授又領(lǐng)銜發(fā)表《人格權(quán)法》（“九五”規(guī)劃高等學(xué)校法學(xué)教材），指出：“胎兒是否有生命，是一個頗有爭議的問題。否定說認(rèn)為，尚未出生的胎兒不具有民事權(quán)利能力和主體資格，而僅屬母體的一部分?！晨隙ㄕf認(rèn)為，胎兒雖未具有民事權(quán)利能力，但其已具有生命的形式。隨著現(xiàn)代醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，肯定說的主張漸占主流。胎兒（包括成功受孕的孕卵、胚胎）的客觀上具有生命的形式，是不可否認(rèn)的事實(shí)。但是，這種生命形式還不是生命權(quán)的客體，而是一種先期的生命利益，對于這種先期生命利益，法律予以保護(hù)，稱之為先期生命法益。如果以胎兒的生命不是生命權(quán)的客體為論據(jù)，否認(rèn)胎兒不具有生命的形式，是不正確的。但是，因此而認(rèn)為胎兒的的生命與人的生命完全相同，沒有區(qū)別，也是不正確的。因?yàn)樘旱纳€不是成熟的生命形式，只是先期的生命形式?！?〔16 〕

據(jù)此，胎兒無權(quán)利能力，但有生命，此生命非生命權(quán)客體，而是先期生命利益，受法律保護(hù)，稱先期生命法益。王利明教授修改了自己的觀點(diǎn)，提出了保護(hù)“胎兒利益”的新理論：胎兒無權(quán)利能力，但有利益（學(xué)界習(xí)稱權(quán)益、法益）。從上文分析可知，利益歸屬者即法律主體，王利明教授的新理論仍不成立。

主張?zhí)悍侵黧w而有“利益”，屬于所謂“人身權(quán)延伸保護(hù)論”：“民事主體人身權(quán)延伸保護(hù)，是指法律在依法保護(hù)民事主體人身權(quán)的同時，對于其在誕生前或消滅后所依法享有的人身法益，所給予的延伸至其誕生前和消滅后的民法保護(hù)。” 〔17 〕此論影響甚廣，原最高人民法院副院長唐德華主編、民事審判第一庭編著的《最高人民法院〈關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋〉的理解與適用》一書認(rèn)為：“近代民事立法中一般均規(guī)定，自然人的民事權(quán)利始于出生，終于死亡，但同時也有對自然人的人身權(quán)作延伸保護(hù)的規(guī)定。也就是說，法律在保護(hù)自然人的人身權(quán)的同時，對于其在誕生前或死亡后依法享有的利益，給予延伸保護(hù)。……自然人死亡以后，其姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)受損的事實(shí)，不能視為其近親屬民事權(quán)利受損。法律和司法解釋保護(hù)的，不是死者近親屬的民事權(quán)利?，F(xiàn)代民法理論認(rèn)為，自然人生命終止以后，繼續(xù)存在著某些與該自然人作為民事主體存續(xù)期間已經(jīng)取得和享有的與其人身權(quán)相聯(lián)系的利益，損害這些利益，將直接影響到曾經(jīng)作為民事主體存在的該自然人的人格尊嚴(yán)?！?〔18 〕

上文指出，死者非現(xiàn)實(shí)的存在，不發(fā)生利益問題，任何利益都無法“延伸”給死者。

胎兒是一個現(xiàn)實(shí)的生命，如果法律視其為母體之組成部分，胎兒即非主體，不享有任何權(quán)利和利益，無法把利益“延伸”給胎兒，不發(fā)生權(quán)利的延伸保護(hù)問題；如果法律將某項(xiàng)稀缺資源歸屬胎兒，而不歸屬其母親、父親或父母雙方，意味著胎兒成為主體，而非母體之組成部分，享有權(quán)利，包括人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，無需把利益“延伸”給胎兒，同樣不發(fā)生權(quán)利的延伸保護(hù)問題。

可見，若為主體，本來就享有權(quán)利，無需為其“延伸”利益；若非主體，也無法為其“延伸”利益。所謂“人身權(quán)延伸保護(hù)論”違背基本法理，不能成立。

王利明教授原來認(rèn)為胎兒有權(quán)利能力；后來雖認(rèn)為胎兒無權(quán)利能力，但有法律上利益；實(shí)質(zhì)上都認(rèn)為胎兒是“利益”歸屬者。王利明教授一直贊成《繼承法》第28條，他的觀點(diǎn)符合第28條嗎？

五、如何理解《繼承法》第28條

學(xué)界認(rèn)為，關(guān)于胎兒的法律地位，《繼承法》第28條突破了《民法通則》第9條，有三種理解：（1）涉及胎兒“利益”時有權(quán)利能力，即絕對主義模式；（2）活產(chǎn)胎兒溯及受孕有權(quán)利能力，即相對主義模式；（3）胎兒無權(quán)利能力，但有自己的“利益”。第三種觀點(diǎn)主張?zhí)河小袄妗?，?shí)際上承認(rèn)胎兒有權(quán)利能力，邏輯上不能超越絕對主義或相對主義模式。

然而，《繼承法》第28條與絕對主義或相對主義模式均存在區(qū)別。

絕對主義模式規(guī)定，涉及胎兒“利益”視為出生，因此，胎兒直接繼承遺產(chǎn)，分割遺產(chǎn)時不發(fā)生保留胎兒遺產(chǎn)份額問題?！恫莅浮返?6條即絕對主義模式。

相對主義模式規(guī)定，胎兒活產(chǎn)始溯及受孕發(fā)生權(quán)利能力，因此，分割遺產(chǎn)時胎兒并無權(quán)利能力，不能繼承遺產(chǎn)，為保護(hù)胎兒“利益”，只能保留遺產(chǎn)份額。由于胎兒能否活產(chǎn)尚未確定，此時遺產(chǎn)份額歸屬亦無法確定。

可就相對主義模式與《繼承法》第28條作一比較：按相對主義模式，遺產(chǎn)分割時，保留胎兒遺產(chǎn)份額，但歸屬未定：胎兒死產(chǎn)，按法定繼承辦理，即歸屬被繼承人的繼承人；胎兒活產(chǎn)，溯及受孕歸屬胎兒，胎兒發(fā)生權(quán)利能力，成為主體。按《繼承法》第28條，保留胎兒遺產(chǎn)份額，歸屬亦未確定：胎兒死產(chǎn)，按法定繼承辦理，即歸屬被繼承人的繼承人；胎兒活產(chǎn)，歸屬新生兒。由于《民法通則》第9條明文規(guī)定，公民權(quán)利能力始于出生，終于死亡，并無但書，胎兒不因保留遺產(chǎn)份額而發(fā)生權(quán)利能力，成為主體。

可以發(fā)現(xiàn)，相對主義模式與《繼承法》第28條實(shí)際繼承路徑完全相同：分割遺產(chǎn)，為胎兒保留份額；胎兒活產(chǎn)，保留遺產(chǎn)歸屬確定。但法理完全不同：根據(jù)相對主義模式，胎兒因成為主體而取得遺產(chǎn)；根據(jù)《繼承法》第28條，胎兒出生成為人后取得遺產(chǎn)。

當(dāng)然，如此解釋必須回答：遺產(chǎn)預(yù)留份額歸屬未定時，是否成為無主物？法律如何保護(hù)？

自羅馬法以來，無主物一直指無所有人之物，也就是說，除無主物外，民法之物均有所有人，物上均有所有權(quán)。此說不能成立。

民法區(qū)分無主物與有主物，原因在于無主物適用先占原則，有主物則不適用。無主物的本質(zhì)屬性是：對無主物的任何支配，均不侵犯任何人權(quán)利，因此先占者可取得所有權(quán)。這意味著無主物上不僅無所有權(quán)，而且無任何權(quán)利；不僅無任何權(quán)利，而且任何人不享有占有排除請求權(quán)。無主物之“主”不限于所有人，其實(shí)是指權(quán)利人，不僅指物權(quán)人，而且包括占有排除請求權(quán)人。無主物其實(shí)是無歸屬物，即歸屬人范圍未定，包括無歸屬人或無可期待歸屬人。

通說認(rèn)為，共有是復(fù)數(shù)主體對同一物共享一個所有權(quán)，這是誤解。權(quán)利是法律確認(rèn)的行為資格，不能共有。從歸屬人是單數(shù)還是復(fù)數(shù)之角度，民法之物可分為單數(shù)主體歸屬物和復(fù)數(shù)主體歸屬物，前者即所有物；后者之中：各歸屬人對歸屬物享有份額所有權(quán)者為共有物，不享有份額所有權(quán)者為總有物。通說稱共有和總有為多數(shù)人所有，并不確切。所有關(guān)系是歸屬關(guān)系的下位概念。物歸屬于單數(shù)主體為所有關(guān)系，歸屬于復(fù)數(shù)主體為共有關(guān)系或總有關(guān)系。共有物和總有物作為整體，均無所有權(quán)。歸屬人包括所有人、全體共有人、全體總有人?？善诖龤w屬人是根據(jù)原歸屬人意志可能成為歸屬人之人，如定向不定人捐贈之受捐贈范圍成員，保留繼承份額胎兒之母親和其他繼承人。

民法所謂有主物，其實(shí)是有歸屬物，即歸屬人范圍已定，包括有歸屬人或可期待歸屬人：前者歸屬人已定；后者歸屬人未定，但歸屬人范圍已定。歸屬人已定之物，包括所有物、共有物、總有物。歸屬人范圍已定之物，包括信托財(cái)產(chǎn)，定向不定人之捐贈物，為胎兒保留之繼承份額等。所有物以外之有主物均無所有人。其中：歸屬人已定者，包括共有物和總有物，當(dāng)事人享有共有權(quán)或總有權(quán)。歸屬人范圍已定者，當(dāng)事人或可占有標(biāo)的物，如定向不定人之捐贈物，為胎兒保留之繼承份額，當(dāng)事人享有占有排除請求權(quán)；或享有物權(quán)，如信托關(guān)系中受托人之信托財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此，此類有主物雖無所有權(quán)，受法律保護(hù)。

民法物權(quán)理論有物權(quán)法定原則，通說解釋為物權(quán)種類法定（通稱類型強(qiáng)制），內(nèi)容法定（通稱履行固定）。此處之“內(nèi)容”其實(shí)是指權(quán)能。現(xiàn)實(shí)物權(quán)總是具體物權(quán)，物權(quán)權(quán)能向來指具體物權(quán)權(quán)能，物權(quán)權(quán)能法定即具體物權(quán)權(quán)能法定。在文義上，所謂具體物權(quán)權(quán)能法定，即規(guī)定什么種類物權(quán)有什么權(quán)能。需要指出：權(quán)利種類法定，權(quán)能未必法定，如：《民法通則》將權(quán)利分為所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)，其中，債權(quán)權(quán)能未必法定。而所謂物權(quán)權(quán)能法定，實(shí)質(zhì)上就是根據(jù)特定的物權(quán)權(quán)能組合規(guī)定物權(quán)種類。這意味著物權(quán)權(quán)能法定，種類必然法定。在法理上，物權(quán)法定的本義是物權(quán)權(quán)能法定，物權(quán)種類法定是物權(quán)權(quán)能法定的推論。信托關(guān)系中，受托人對信托財(cái)產(chǎn)之權(quán)利未被大陸法系物權(quán)法規(guī)定，無專門名稱，但根據(jù)大陸法系信托法，該權(quán)利包含對信托財(cái)產(chǎn)之占有、使用、處分權(quán)能，應(yīng)屬物權(quán)，不違背物權(quán)法定原則。

可見，《繼承法》第28條規(guī)定“保留胎兒的預(yù)留份額”，正是為了排除胎兒出生前直接繼承遺產(chǎn)，區(qū)別絕對主義模式；而不作“活產(chǎn)溯及受孕視為出生”之類規(guī)定，正是為了排除活產(chǎn)胎兒溯及繼承開始繼承遺產(chǎn)，區(qū)別相對主義模式。概括言之，《繼承法》第28條正是通過規(guī)定胎兒活產(chǎn)成為人后，與其他繼承人享有平等繼承資格，否定了胎兒的權(quán)利能力。有理由認(rèn)為，第28條否定了胎兒有自己的“利益”。需要指出：“胎兒活產(chǎn)后”不宜表述為“活產(chǎn)胎兒”，前者指人，通常指新生兒，后者常被“溯及”活產(chǎn)以前。前引《草案·說明》認(rèn)為，關(guān)于胎兒的法律地位，《草案》與《繼承法》的規(guī)定一致，不能成立。

我國《刑法》第49條規(guī)定：“……審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑?！边@表明允許審判時孕婦的胎兒在母腹中生存并出生。但根據(jù)《民法通則》第9條，胎兒無權(quán)利能力，因此胎兒在母腹中并非作為主體存在，不享有權(quán)利能力。

六、胎兒不能成為法律主體

（一）主體以意志為根據(jù)

歷代法律否認(rèn)胎兒主體地位的理由是胎兒非人，此處之人當(dāng)然指人類個體，似可稱生命人，區(qū)別于享有法律人格的人類個體——自然人。然而，擬制主體非生命人，非生命人并非胎兒不能成為主體之充分理由。

上文指出，法律上之主客體關(guān)系是支配與被支配關(guān)系。主體即支配者，客體即被支配者。所謂支配，即在對象上實(shí)現(xiàn)自己的意志，只需服從法律。因此，主體必須有意志。欠缺行為能力人無法律上意志，其中：未成年人是社會的未來，法律必須保護(hù)；根據(jù)現(xiàn)代社會的倫理，成年之欠缺行為能力人也必須享有人的資格，受法律保護(hù)。立法因此創(chuàng)設(shè)監(jiān)護(hù)制度，以監(jiān)護(hù)人意志為其意志。沒有監(jiān)護(hù)人的意志，欠缺行為能力人的主體資格停留于法律條文，毫無意義。擬制主體無真實(shí)意志，但擬制主體是自然人支配稀缺資源之重要媒介，是交易者以出資額為限承擔(dān)風(fēng)險之必要構(gòu)造，法律必須保護(hù)。立法因此規(guī)定，擬制主體須有法定代表人，法定代表人之職務(wù)行為意志構(gòu)成擬制主體之意志，即擬制意志，區(qū)別于真實(shí)意志，但為法律所承認(rèn)。法律上之意志是法律主體之靈魂、核心。所謂人格、主體資格、權(quán)利能力，均以意志為其充要條件和唯一根據(jù)。主體本質(zhì)上是意志的存在形式。

德國著名法學(xué)家祁克曾指出，法律主體是與意思能力聯(lián)系在一起的，但受到王利明教授的批判：“這一學(xué)說的前提是把意思能力與主體資格聯(lián)系在一起，然而，意思能力只是行為能力的基礎(chǔ)而不是權(quán)利能力的基礎(chǔ)，因此意思能力與主體資格沒有必然的關(guān)系。奴隸社會的奴隸有意思能力，但不能成為法律主體，而在當(dāng)代民法上，無意思能力的人（無行為能力人）卻享有權(quán)利能力，具有主體資格?！?〔19 〕

引文所言都是事實(shí)，但只是表面現(xiàn)象。意思能力就是意識，意識必須通過意志形式表現(xiàn)于外。意識、意志是人類區(qū)別于萬物之本質(zhì)屬性。在法理上，承認(rèn)某事物有意思能力，就意味著承認(rèn)該事物是人，必須享有人的資格即主體資格。奴隸有意思能力，但無主體資格，原因是奴隸的意思能力不為社會所承認(rèn)。奴隸與牛馬均被排除在社會以外，但在古代羅馬，奴隸可參加主人的宗教活動，可以被解放為自由人，可以被主人立為繼承人，繼承其人格，死后其尸體和墳?zāi)故艿奖Ｗo(hù)。 〔20 〕原因就在于奴隸是人，實(shí)際上有意思能力。此類待遇并非嚴(yán)格意義上的社會成員資格，但畢竟使奴隸與牛馬的地位有所區(qū)別。歷史廢除了奴隸制度，賦予解放的奴隸以主體資格，沒有賦予牛馬以主體資格。原因就在于奴隸的意思能力得到了社會的承認(rèn)，而牛馬沒有意思能力。因此，奴隸沒有主體資格的事實(shí)，不是否定而是肯定了主體資格與意思能力聯(lián)系在一起。

上文指出：在法理上，欠缺行為能力人以監(jiān)護(hù)人的意志為自己的意志。因此，無行為能力人和限制行為能力人享有主體資格的事實(shí)，同樣不是否定而是肯定了主體資格與意思能力聯(lián)系在一起。

（二）監(jiān)護(hù)制度不適用于胎兒

欠缺行為能力人可以成為主體，表明法律可以通過特殊技術(shù)手段——監(jiān)護(hù)制度，使欠缺法律上意志之生命人成為法律主體。胎兒無意志，監(jiān)護(hù)制度適用于胎兒嗎？

法律的宗旨是在法律主體之間定分止?fàn)?，成為法律主體的前提之一是可以單獨(dú)承受自己的行為后果，包括取得權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。監(jiān)護(hù)是由特定人決定其他特定人生活方式的制度，決定人須有完全行為能力，稱監(jiān)護(hù)人；被決定人即欠缺行為能力人，稱被監(jiān)護(hù)人。監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人均為法律主體，法律地位平等。欠缺行為能力人是獨(dú)立的生命，監(jiān)護(hù)人在法定范圍內(nèi)，以不損害被監(jiān)護(hù)人權(quán)利為前提，行使被監(jiān)護(hù)人權(quán)利，法理上視為被監(jiān)護(hù)人行使自己的權(quán)利，取得全部行為后果。被監(jiān)護(hù)人可單獨(dú)承受自己的行為后果，此為監(jiān)護(hù)制度的前提。

上文指出，除試管培養(yǎng)期外，胎兒是其母體的組成部分，非獨(dú)立生命。如規(guī)定胎兒為主體，胎兒即享有權(quán)利。胎兒自己不能行使權(quán)利，必須為其規(guī)定監(jiān)護(hù)人，由監(jiān)護(hù)人行使胎兒權(quán)利，法理上視為胎兒行使自己的權(quán)利，行為后果必須歸屬胎兒。其中，無需通過母體承受之行為后果，如取得金錢，清償債務(wù)，通?？芍苯託w屬胎兒；但必須通過母體承受之行為后果，如吸收食物、藥物，只能間接歸屬胎兒。這意味著，在很多情況下，法律無法區(qū)分歸屬胎兒的行為后果與歸屬其母親的行為后果，喪失了定分止?fàn)幑δ堋?/p>

《草案》第16條無人身賠償規(guī)定，但“涉及遺產(chǎn)繼承，接受贈與等胎兒利益”的表述，含一“等”字，屬開放性條款。前引王利明教授的第二個理由實(shí)際上認(rèn)為，胎兒之傷害賠償請求權(quán)屬胎兒“利益”。需要指出，胎兒受到傷害，向來視為涉及胎兒“利益”。設(shè)出于母親故意，如胎兒非主體，屬自殘行為，他人如不欠缺必要注意，無救濟(jì)義務(wù)；如胎兒為主體，構(gòu)成侵權(quán)，法律必須規(guī)定救濟(jì)方式，但如何救濟(jì)，如何區(qū)別于墮胎，難以解決。胎兒不能單獨(dú)承受某些行為后果，此乃胎兒不能成為法律主體之真正理由。監(jiān)護(hù)制度不能適用于胎兒。

世有連體人，可否推翻上述理由？連體人共有部分人身，無法單獨(dú)承受許多行為后果，然而，在法理上，如連體人各方均有完全行為能力，共同承受行為后果必須協(xié)商一致，與胎兒情況完全不同。

（三）保護(hù)胎兒的法律含義

權(quán)利能力始于出生，是否不利于保護(hù)胎兒？需要指出，保護(hù)胎兒，并不等于保護(hù)“胎兒利益”。保護(hù)“胎兒利益”的前提是承認(rèn)胎兒有法律上利益，即有權(quán)利能力，是法律主體。如規(guī)定權(quán)利能力始于出生，胎兒就不發(fā)生利益問題。在法理上，所謂保護(hù)胎兒，實(shí)際上是保護(hù)胎兒出生后的權(quán)利。因此，真正的問題是：規(guī)定權(quán)利能力始于出生，是否侵害胎兒出生后的權(quán)利？

胎兒如非主體，分割遺產(chǎn)時，法律可規(guī)定保留繼承份額和遺贈財(cái)產(chǎn)，活產(chǎn)取得保留財(cái)產(chǎn)。

胎兒如非主體，向胎兒之贈與行為可否完成？關(guān)于贈與關(guān)系，立法或規(guī)定為要物合同，或規(guī)定為諾成合同。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第128條規(guī)定：“公民之間贈與關(guān)系的成立，以贈與物的交付為準(zhǔn)?！睋?jù)此，贈與關(guān)系為要物合同?！逗贤ā返?85條規(guī)定：“贈與合同是贈與人將自己的財(cái)產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受的合同。”據(jù)此，贈與合同只需受贈允諾人允諾接受贈與，無需移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有，即可成立，屬諾成合同。合同是按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。第186條第1款規(guī)定：“贈與人在贈與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與?！睋?jù)此，通說認(rèn)為贈與允諾人享有“任意撤銷權(quán)”，其贈與允諾無法律效力。受贈允諾人之受贈允諾亦無法律效力。此類關(guān)系不發(fā)生債權(quán)債務(wù)，非合同關(guān)系，稱贈與合同名不副實(shí)。第186條第1款與第185條沖突。嚴(yán)格地說，民事主體為贈與允諾而不交付標(biāo)的物，應(yīng)稱贈與允諾人，非贈與人；民事主體允諾接受贈與而未受領(lǐng)標(biāo)的物，應(yīng)稱受贈允諾人，非受贈人；雙方關(guān)系為贈與允諾關(guān)系，非贈與關(guān)系?？梢缘贸鼋Y(jié)論：在法理上，贈與允諾協(xié)議關(guān)系非合同關(guān)系。

胎兒如非主體，不發(fā)生監(jiān)護(hù)問題，母親代為表示受贈允諾，贈與關(guān)系不發(fā)生；母親代為受領(lǐng)標(biāo)的物，贈與行為也不完成。但立法可規(guī)定：向胎兒之無償給付，一律以胎兒活產(chǎn)為停止條件，并規(guī)定生效條件：動產(chǎn)贈與——母親受領(lǐng)標(biāo)的物；不動產(chǎn)贈與——預(yù)告登記；知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓——權(quán)利登記；債權(quán)轉(zhuǎn)讓——轉(zhuǎn)讓人書面允諾。據(jù)此：附停止條件之無償給付行為生效后，停止條件成就（胎兒活產(chǎn)）前，給付人不能撤銷給付。停止條件不能成就（胎兒死產(chǎn)），給付不生效：動產(chǎn)可請求返還，不動產(chǎn)和知識產(chǎn)權(quán)可請求涂消登記，債權(quán)轉(zhuǎn)讓表示失效。胎兒活產(chǎn)，取得給付財(cái)產(chǎn)。

可見，規(guī)定權(quán)利能力始于出生，并不妨礙胎兒出生后取得出生前保留之繼承財(cái)產(chǎn)和無償給付財(cái)產(chǎn)。

胎兒所受傷害，出生前往往不易發(fā)現(xiàn)和鑒定，如影響出生后健康：傷害者為父母，無論胎兒是否主體，均不能以原告起訴。傷害者非父母：胎兒是主體，母親可以胎兒名義起訴。胎兒非主體：母親不能以胎兒名義起訴；如以自己名義起訴，亦無根據(jù)；如以子女名義起訴，子女的主體資格始于出生，出生前所受之傷害，是否構(gòu)成法律上之責(zé)任原因？

英美法國家的判例確認(rèn)：發(fā)現(xiàn)自己在胎兒時受到傷害之人，有賠償請求權(quán)。學(xué)界的理由是：“每個人都被保護(hù)，不受侵權(quán)性行為之害，包括胎兒在內(nèi)?！?〔21 〕然而，此類訴訟之原告并非胎兒，而是胎兒活產(chǎn)后之人。胎兒出生前后是同一主體嗎？英美法學(xué)者沒有明確回答。

加拿大最高法院法官拉蒙特曾在1933年的一次判決中指出：“如果認(rèn)為一個嬰兒在出生之后沒有任何因出生之前的傷害提出訴訟的權(quán)利，那么，就會使他遭受不可彌補(bǔ)的錯誤傷害。”“正是出于自然公平的緣故，活著出生并且能夠存活下來的嬰兒，應(yīng)當(dāng)有權(quán)對對處于母親子宮中時，由于錯誤行為給他造成的傷害起訴。”英國法律委員會在《關(guān)于未出生胎兒人身傷害問題的工作報告》中，專門引用并肯定了拉蒙特的判詞?！?2 〕引文主張?jiān)V訟根據(jù)是“自然公平”，似嫌籠統(tǒng)，反映英美侵權(quán)理論相對粗疏。

需要指出，此類傷害行為事實(shí)上完成于胎兒出生前，但法理上構(gòu)成對胎兒出生后健康之傷害；如傷害人欠缺必要注意，屬侵害胎兒出生后之健康權(quán)，侵權(quán)行為完成應(yīng)視為延長至胎兒出生之時，新生兒可以原告起訴；如導(dǎo)致死產(chǎn)，母親可以本人名義請求健康損害賠償，包括精神損害賠償。設(shè)上游甲企業(yè)違法隱蔽排污，下游乙企業(yè)事后成立。如甲排放之污水造成乙企業(yè)損失，乙可請求侵權(quán)賠償，甲不能以加害行為發(fā)生于乙成立前抗辯。在法理上，損害發(fā)生前之行為，如對損害之發(fā)生欠缺必要注意，均構(gòu)成損害之責(zé)任原因。因此，規(guī)定權(quán)利能力始于出生，并不侵害當(dāng)事人就出生前傷害對加害人之賠償請求權(quán)，當(dāng)然須規(guī)定時效，從醫(yī)療部門確認(rèn)現(xiàn)有傷害發(fā)生于胎兒期間起算。

主體本質(zhì)上即意志之存在形式。法律定分止?fàn)幹m用范圍限于法律主體，本質(zhì)上限于意志。上文指出，所謂人格、主體資格、權(quán)利能力，均以意志為其充要條件和唯一根據(jù)。權(quán)利能力之存續(xù)期間即意志之存續(xù)期間，此即權(quán)利能力存續(xù)期間之法理，就生命人而言，只能始于出生，終于死亡，無任何“例外”之理由?！叭松頇?quán)延伸保護(hù)論”雖然否定胎兒和死者的權(quán)利能力，但延伸人身權(quán)意味著延伸權(quán)利能力，實(shí)際上自相矛盾。

保護(hù)胎兒，文義十分簡單，但法理上涉及許多問題：作為主體保護(hù)，還是作為母體的組成部分保護(hù)？保護(hù)所謂“胎兒利益”，還是保護(hù)胎兒出生后的權(quán)利？胎兒可否有“利益”？胎兒有無“利益”？民法之利益如何界定？民法利益歸屬者可否非法律主體？法律主體是否必須可單獨(dú)承受行為后果？權(quán)利能力存續(xù)期間之根據(jù)是什么？權(quán)利能力之法理根據(jù)又是什么？如此等等。主張權(quán)利能力始于出生，但涉及胎兒“利益”視為已經(jīng)出生，表面上方便保護(hù)胎兒，但是否挑戰(zhàn)形式邏輯？形式邏輯可挑戰(zhàn)嗎？遵循形式邏輯之解釋可能相對復(fù)雜，但并不妨礙保護(hù)胎兒；挑戰(zhàn)形式邏輯而發(fā)生之麻煩如何解決？

胎兒的法律地位是《繼承法》無法回避的問題。《繼承法》制定于20世紀(jì)80年代，當(dāng)時的立法者不可能不了解胎兒法律地位的絕對主義和相對主義保護(hù)模式，但《繼承法》均未采用，而規(guī)定了第28條，原因只能是：在法理上，公民權(quán)利能力始于出生，終于死亡，因此胎兒不能成為主體，無論“涉及利益視為出生”，還是“活產(chǎn)溯及受孕起視為出生”，均與上述法理存在無法掩蓋的沖突。第28條在胎兒法律地位問題上堅(jiān)持了形式邏輯，區(qū)別于千百年來的絕對主義和相對主義保護(hù)模式，是具有里程碑意義的創(chuàng)造。而所謂“人身權(quán)延伸保護(hù)論”，挑戰(zhàn)邏輯，修補(bǔ)破綻，并無價值，反而在民法理論的眾多混亂上增添了混亂。法律可有但書，邏輯沒有例外。所謂法理，無非根據(jù)特定價值觀念演繹之形式邏輯體系?？梢詳嘌裕簣?jiān)持形式邏輯，沒有解決不了的法理問題；反之，違背形式邏輯，沒有可以解決的法理問題。從筆者分析可知，《繼承法》第28條可充分保護(hù)胎兒出生后的權(quán)利，主張第28條確認(rèn)胎兒的“利益”，或有條件確認(rèn)胎兒的“權(quán)利能力”，是對第28條的根本性曲解。《草案》第16條回到胎兒的絕對主義保護(hù)模式，犧牲邏輯追求“公正”，無說服力，反映了對民法基本理論的一系列誤解，是一種退步。

〔22〕〔美〕彼得·哈伊：《美國法概論》，沈宗靈譯，北京大學(xué)出版社1983年版，第91頁。

〔23〕前引〔6〕，斯坦等書，第204—205頁。

〔1〕《法制日報》記者對王利明教授的采訪記錄：《民法總則草案十大亮點(diǎn)解讀》，《法制日報》2016年6月28日，第9版。

〔2〕〔意〕彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第30—31頁。

〔3〕參見周枏：《羅馬法原論》上冊，商務(wù)印書館1994年版，第99頁。

〔4〕同上書，第117—118頁。

〔5〕前引〔2〕，彭梵得書，第31頁。

〔6〕〔美〕彼得·斯坦等：《西方社會的法律價值》，王獻(xiàn)平譯，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第204—205頁。

〔7〕劉春茂主編：《中國民法學(xué)·財(cái)產(chǎn)繼承》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第114頁。

〔10〕龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第300頁。

〔11〕李由義主編：《民法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1988年版，第571頁。

〔12〕馬原主編：《民事審判實(shí)務(wù)》，中國經(jīng)濟(jì)出版社1993年版，第214頁。

〔13〕魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第672頁。

〔14〕高富平主編：《民法學(xué)》，法律出版社2005年版，第78頁。

〔15〕江平主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第300頁。

〔16〕王利明、楊立新、姚輝：《人格權(quán)法》，法律出版社1997年版，第49頁。

〔17〕楊立新：《人身權(quán)法論》，人民法院出版社2002年版，第298頁。

〔18〕唐德華主編：《最高人民法院〈關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋〉的理解與適用》，人民法院出版社2001年版，第42頁。

〔19〕王利明等：《民法新論》（上冊），中國政法大學(xué)出版社1988年版，第224頁。

〔20〕參見前引〔3〕，周枏書，第129頁。