吳斌　謝闐

一、基本案情

李某曾任某街道第一社區(qū)支部書記，現(xiàn)已退養(yǎng)（二線人員）。2012年9月7日，因?qū)δ辰值赖谝簧鐓^(qū)的情況較為熟悉，李某被聘為該街道拆遷辦的工作人員，從事第一社區(qū)拆遷工作。因該社區(qū)第五村民小組組長錢某家附屬房屋較多（按政策錢某的附屬房屋是無拆遷補償?shù)模?，李某為了騙取拆遷補償款，找到錢某，讓錢某在拆遷摸底調(diào)查時將附屬房指認為其本人的房產(chǎn)（主房）。在2012年7月底，由拆遷小組工作人員對該房屋進行了測算，在此過程中，李某請其所在的拆遷小組主持工作的副組長趙某、測算員孫某給予關照。同年9月10日，犯罪嫌疑人李某與主持工作的副組長趙某、測算員孫某進行拆遷談判，趙某在明知李某的房產(chǎn)系錢某指認給李某，不符合取得拆遷補償款條件的情況下與李某簽訂拆遷補償協(xié)議并進行了拆遷補償款的核算。2013年2月，李某從該街道拆遷安置辦領得拆遷補償款人民幣368116.71元據(jù)為已有，趙某未分得錢款。

二、分歧意見

第一種意見認為，李某的行為構成詐騙罪。理由是李某讓錢某將其在該街道第一社區(qū)的房屋指認在李某名下，以該房屋戶主名義參與拆遷，并取得額外補償。在整個過程中，李某的行為并非利用擔任該街道拆遷辦工作人員的職務之便實現(xiàn)，而是其以虛假的拆遷資料獲得拆遷補償款，系采用虛構事實、隱瞞真相手段騙取財物的行為，構成詐騙罪。

第二種意見認為，李某的行為構成貪污罪。理由是李某系該街道拆遷辦工作人員，其在騙取拆遷補償款的過程中雖未直接利用自己的職權，但其利用了拆遷小組職務產(chǎn)生的便利條件，通過主持當?shù)夭疬w工作的副組長趙某的職務上的便利，采用騙取的方法獲得拆遷補償款。李某構成貪污罪且與趙某系共同犯罪。

三、評析意見

我們贊同第二種觀點，李某的行為構成貪污罪，且與趙某成立貪污罪的共同犯罪。具體分析如下：

（一）李某的行為不構成詐騙罪

詐騙罪，指的是以非法占有為目的，以虛構事實、隱瞞真相的手段，騙取公私財物，數(shù)額較大的行為。詐騙罪的犯罪構成需滿足五個方面的條件：第一，行為人實施了虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為；第二，被害人產(chǎn)生了錯誤的認識；第三，被害人基于錯誤認識自愿處分財物；第四，行為人或者第三人取得財物；第五，被害人遭受財產(chǎn)或者財產(chǎn)性損失。對照詐騙罪構成的五個方面，本案已具備了第一、第四、第五方面的要求，但不具備第二、第三方面的要求，故不構成詐騙罪。其一，李某有違規(guī)遷移戶口和通過錢某指認房屋騙取拆遷款的行為，確符合詐騙中的罪狀描述，但李某的上述虛構事實、隱瞞真相的行為本身即為實施貪污犯罪的手段行為之一。在貪污、挪用公款等職務犯罪中，犯罪嫌疑人往往有一定的騙取行為，有騙取行為并不影響對于其貪污犯罪的認定。其二，本案中并沒有被害人被騙的情況，“國家”是一個抽象的概念，其財產(chǎn)需要由國家工作人員進行管理，單純意義上的國家是不能被騙的，能夠被騙的僅是負有職權的國家工作人員。本案中拆遷組副組長趙某即是代表國家履行職權的人，但根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，趙某對李某騙取國家拆遷款的行為是明知的，不存在被騙的情況，認定其構成詐騙罪會陷入邏輯矛盾。其三，李某取得拆遷補償款并非基于趙某被騙，由于趙某不存在被騙的情況，李某最終取得拆遷補償款不符合詐騙罪的構成要件中關于“行為人取得財產(chǎn)系由于被害人被騙”的因果關系要求。綜上所述，李某不構成詐騙罪。

（二）李某構成貪污罪

1.李某未直接利用自己的職務便利。李某雖受委托從事公務，但在本案中，其不具備對涉案的拆遷補償款的主管、管理、經(jīng)手等職權或職務便利。其一，從現(xiàn)有證據(jù)看，李某主要負責對拆遷戶補償?shù)恼勁泄ぷ?；對拆遷補償款項確認的把關在拆遷組組長，即本案中主持該社區(qū)拆遷安置補償工作的副組長趙某。故李某不具備該職務或職權。其二，關于受賄罪“利用職務上的便利”的認定中：包括利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權，這里的職務上有隸屬、制約關系應理解為上級利用下級的職務便利。貪污罪中如具備上述便利也可以參照執(zhí)行。但本案中，李某要取得該筆補償款，在拆遷小組內(nèi)部要獲得趙某的簽字，而趙某并不是其下屬，相反是其上級，從該角度分析也不宜認定李某本人有職務便利。其三，《刑法》第388的規(guī)定，利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為來實現(xiàn)。這種影響雖然不限于有隸屬、制約的上下級關系，至少應有一定的約束力，但本案中的現(xiàn)有證據(jù)表明李某完全無法制約趙某，反而需要受趙某的領導和約束。

2.李某具備國家工作人員身份。雖然本案中李某系退養(yǎng)人員，因其曾任過當?shù)刂Р繒?，熟悉情況被返聘為拆遷辦工作人員，沒有實際職務，但在我國的司法實踐中，職務犯罪中對于是否具備國家工作人員身份的規(guī)定，采用一般職權論而非完全身份論。李某進入拆遷辦后參與街道征地拆遷工作，即屬于代表國家行使公權力的公務工作。故李某屬受委托從事拆遷工作，具備國家工作人員身份。

3.李、趙二人符合純正身份犯的共同正犯要求。貪污罪系典型的純正身份犯。本案中李、趙二人的行為相互配合、密不可分，在二人行為的共同作用下順利完成騙取國家拆遷款的行為并產(chǎn)生了李某取得拆遷補償款的后果，構成共同犯罪，且屬共同正犯。對于共同正犯，一般來說，在無實行過限、對象偏離等特殊情形下，一般無論主從，均以共同觸犯的罪名定罪處罰。早在《唐律》中就有“諸共犯罪而本罪別者，雖相因為首從，其罪各依本罪首從論”的規(guī)定?？v觀新中國成立后頒布的相關法律，1952年制定的《懲治貪污罪條例》、1985年發(fā)布的《關于當前辦理經(jīng)濟犯罪案件具體應用法律若干問題的解答》，對于該精神均有相應的貫徹。故從“歸責”的角度看，李、趙二人的行為構成貪污罪的共同正犯。

（三）共同犯罪的歸責情形

1.“部分行為全部責任原則”的實踐性展開。根據(jù)共同犯罪理論的發(fā)展演化，“部分行為全部責任原則”在理論及司法實踐中均已占據(jù)通說地位。其基本含義為在共同犯罪場合，犯罪行為人只要實施部分構成要件性行為，就應當對故意范圍內(nèi)犯罪后果承擔刑事責任。即兩人客觀行為部分相同，主觀都是故意，故意的內(nèi)容部分相同，觸犯的罪名可以不同。該理論的客觀根據(jù)在于各犯罪行為人在實施犯罪行為時，在共同的犯罪故意指引下，以相同的目標，在行為環(huán)節(jié)上相互配合，功能上相互補充，行為方式上相互協(xié)調(diào)，形成犯罪合力。本案中，李某有違規(guī)遷移戶口和通過錢某指認房屋的行為，趙某明知李某不符合拆遷補償條件而與其簽訂拆遷補償協(xié)議，并對補償款進行核算的行為。趙某與李某的行為對于李某順利騙取國家的拆遷補償款來說是相互配合、密不可分、缺一不可的，只有兩者的行為共同作用下才能導致李某成功的騙取國家拆遷補償款。但由于刑事政策的特殊性和司法實踐中定罪處罰的把握，該理論運用于司法實踐中時遇到諸多修正。本案中，趙某雖然與李某構成貪污罪的共同犯罪，系典型的共同犯罪數(shù)額犯，理論上李某騙取的拆遷款數(shù)額應悉數(shù)計入趙某的犯罪數(shù)額，但由于趙某在本案中并未獲得任何財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益，在當前司法實踐中，一般不以貪污罪定罪處罰。

2.貪污犯罪刑法實踐中不可回避的風向標—刑事政策。隨著刑法的不斷發(fā)展，刑事政策學早已在世界各國的法學界成為一門獨立的學科。與以刑法規(guī)范為研究客體的刑法學不同，刑事政策學具有超法規(guī)的性質(zhì)；而其學科體系也多取決于法學家或法學派系對于刑事政策的不同理解。刑事政策在司法實踐中存在極其廣泛的表現(xiàn)。舉例言之，最典型的即為數(shù)額犯的規(guī)定，如《刑法》第264條規(guī)定，盜竊公私財物，數(shù)額較大的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。刑法典僅籠統(tǒng)地規(guī)定入罪標準為“數(shù)額較大”，并未規(guī)定具體金額，而由各省依據(jù)各地情況及刑事政策具體規(guī)定。從縱向來看，在我國不同時期出現(xiàn)的對某類犯罪“嚴打”并在法律規(guī)定范圍內(nèi)從重處罰的情形亦是刑事政策的體現(xiàn)?；貧w到本案，貪污賄賂類犯罪是刑法中極其特殊的犯罪章節(jié)，其犯罪主體往往為官員或商人，在犯罪的背后往往涉及到企業(yè)經(jīng)營、政治經(jīng)濟穩(wěn)定、地方項目發(fā)展等問題，部分案件可謂牽一發(fā)而動全身，所以受到刑事政策的影響尤其顯著。由于貪污罪侵犯的是復雜客體，既侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性，又侵犯了財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益。在當前的司法實踐中，對于沒用獲得財產(chǎn)或者財產(chǎn)性利益的貪污犯罪，雖然符合貪污罪的構成要件，但一般不以貪污罪定罪處罰，如構成其他犯罪的依其他犯罪定罪處罰。這是符合刑事政策的需要及要求的。但在共同貪污行為中，我們不能因為按刑事政策的要求未對其中的某一個人以貪污罪定罪處罰就否認其在共同貪污行為中的作用，甚至否認全案系共同犯罪。

3.共同犯罪歸責與擔責理論的運用。在刑法典與刑事政策之間尋求一種平衡點，即既打擊犯罪，又符合刑事政策的需要，顯得極為重要。伴隨共同犯罪理論的研究，近年來共同犯罪中違法原則上是連帶，而責任是個別即“歸責連帶”、“擔責自負”的理論已得到廣泛的認同并在實務中運用。如A（未達刑事責任年齡）和B相約入戶盜竊，A在樓下望風，B入戶實施盜竊。歸責上來說，A、B主觀上均有盜竊的共同故意，客觀上實施了盜竊行為（分工不同），A、B均應當對盜竊的行為承擔責任；擔責上來說，A因未達刑事責任年齡，主體不適格，不承擔刑事責任，不受刑事處罰；B符合盜竊罪的構成條件，應按盜竊罪定罪處罰。我們不能因為A未受刑事追責就否認A、B是共同犯罪，也不能因A未受刑事追責就否定A在共同犯罪中的作用。這就是“歸責連帶”、“擔責自負”的理論。

歸責與擔責分開，對于解決司法實務問題具有極高的借鑒價值?！皻w責連帶、擔責自負”指共同犯罪中，在認定各行為人的責任時，均應在共同故意范圍內(nèi)承擔連帶責任；在定罪處罰時則按犯罪構成及刑事政策等要求，分別定罪處罰。在本案中，李某、趙某的行為從歸責上來說應在二者故意的范圍內(nèi)承擔連帶責任；從擔責上說李某實際取得拆遷補償款，應以貪污罪定罪處罰，但趙某未獲得任何財產(chǎn)或者財產(chǎn)性利益，司法實踐中一般不以貪污罪定罪處罰；但其明知李某不具備拆遷補償條件而與其簽訂拆遷合同，給其核定拆遷補償款，最終導致國家利益遭受重大損失，實則是濫用職權的行為，可以濫用職權罪定罪處罰。我們不能因趙某未以貪污罪定罪處罰，就否認趙某在貪污行為中的作用，甚至否認李某構成貪污罪，反而認定李某為詐騙罪。

綜上，李某、趙某以欺騙的手段套取國家拆遷款的行為，從“歸責”的角度看，兩人構成貪污罪的共同犯罪；從擔責的角度看，李某以貪污罪定罪處罰，趙某以濫用職權罪定罪處罰。