江贊

[基本案情]2012年8月29日，時任來賓市某教育局（以下簡稱“教育局”）副局長的犯罪嫌疑人韋某分管改善辦學(xué)條件辦公室（以下簡稱“改善辦”）后，來賓市某設(shè)計院（以下簡稱“設(shè)計院”）副院長陸某與韋某商談簽訂學(xué)校教學(xué)樓設(shè)計合同事宜，并約定設(shè)計費的0.3%是給教育局分管領(lǐng)導(dǎo)的返點費。2012年11月18日，韋某與設(shè)計院簽訂了一批中小學(xué)教學(xué)樓設(shè)計合同，2013年9月7日，陸某將返點費6.9萬元送到韋某家樓下，韋某收受了該筆錢并一直保管在家。2015年7月2日案發(fā)后，韋某將該筆錢退還給陸某。

檢察機關(guān)于2015年7月25日對韋某受賄案移送審查起訴后，韋某委托了辯護人，辯護人閱卷后申請收集兩份無罪證人證言，偵查人員根據(jù)申請依法收集證言后，辯護人提出無罪辯護意見，要求將訊問筆錄作為非法證據(jù)排除，同時，犯罪嫌疑人韋某翻供，提出在訊問時受到刑訊逼供。

《刑事訴訟法》修正后，辯護人在審查起訴階段即能查閱全部案卷材料，知悉了全案證據(jù)弱點及薄弱環(huán)節(jié)，使辯護人在犯罪嫌疑人和證人、同案犯之間串供提供了可能，導(dǎo)致犯罪嫌疑人容易翻供，給審查起訴工作增加了辦案難度，尤其是依賴言詞證據(jù)定案較強的職務(wù)犯罪案件，辯護人介入后更容易出現(xiàn)案件質(zhì)量風(fēng)險。因此，研究辯護人介入導(dǎo)致犯罪嫌疑人翻供并且出現(xiàn)反證時的應(yīng)對和證據(jù)審查方法，并探討類似情況發(fā)生的預(yù)防和應(yīng)對策略，對有力揭露和指控犯罪，提高公訴案件質(zhì)量具有重要參考作用。

一、辯護人介入審查起訴階段引發(fā)的問題

修正后的《刑事訴訟法》增加了辯護人在刑事訴訟中的權(quán)利，尤其是辯護人介入審查起訴階段后，憑借獲取案件信息上的優(yōu)勢及會見不被監(jiān)聽等權(quán)利，有可能給干擾關(guān)鍵證人作證和協(xié)助同案犯間串供提供便利，對公訴工作帶來新的挑戰(zhàn)。本文韋某受賄案中，辯護人介入審查起訴階段后引發(fā)了以下問題。

1.申請收集無罪證人證言。本案移送審查起訴次日，辯護人即查閱了案卷證據(jù)，第五天即提交了《收集證據(jù)申請書》，申請調(diào)取偵查部門沒有收集的改善辦副主任張某、計財股會計譚某的證言，理由是韋某在收到錢后曾經(jīng)向該二人講過有該筆錢是給改善辦，并用于公務(wù)開支，屬于無罪證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依法收集。

2.提出訊問不具有真實性和合法性，申請排除非法證據(jù)。辯護人提出，偵查人員對韋某訊問時，韋某已經(jīng)供述曾向張某、譚某二人說明有該筆返點費給改善辦，并暫由韋某保管，但偵查人員未將該供述如實記錄；此外，還提出偵查人員以韋某不如實供述將被關(guān)押相“威脅”，并“恐嚇”韋某稱教育局誰敢為此作證就關(guān)押誰，申請將韋某的兩次供述作為非法證據(jù)排除。

3.提出書面無罪辯護意見。在偵查人員收集張某、譚某的證言后，辯護人提交了書面無罪辯護意見，認為韋某的行為屬于單位受賄罪，而單位受賄罪立案追訴標準為10萬元以上，因此，韋某的行為不構(gòu)成犯罪。

4.犯罪嫌疑人翻供。犯罪嫌疑人通過律師可以了解有關(guān)法律及案件的證據(jù)情況，因此，辯護人的介入容易使犯罪嫌疑人心理產(chǎn)生抗壓能力甚至翻供。韋某在偵查階段供述了返點費是給其個人，但在審查起訴階段委托辯護人后即予以否認，辯稱偵查人員沒有如實記錄其曾向張某、譚某說明有該筆錢并聲明暫由其保管的供述，認為該筆錢是給改善辦而不是給個人的返點費，并提出在訊問時受到偵查人員的“威脅”和“恐嚇”。

二、辯護人介入導(dǎo)致翻供的應(yīng)對策略

1.及時溝通，引導(dǎo)偵查取證。筆者在收到《收集證據(jù)申請書》后，立即與偵查人員溝通，了解沒有及時向該二人收集證言的原因。經(jīng)過分析判斷，認為該二人極有可能已經(jīng)與韋某串供，而在案證據(jù)均已鎖定韋某，如果收集該二人證言，極有可能屬于無罪證據(jù)，使本案證據(jù)鎖鏈出現(xiàn)重大問題。為實事求是，避免將訴訟風(fēng)險帶入審判環(huán)節(jié)，經(jīng)過研究，決定由筆者擬定詢問提綱，由偵查人員依法詢問。

2.主動出擊，及時發(fā)現(xiàn)并固定證據(jù)。對有串供可能或者在偵查、批捕階段就供述不穩(wěn)定的案件，公訴人應(yīng)當(dāng)主動出擊，積極構(gòu)筑穩(wěn)固的證據(jù)體系，防止辯護人可能對案件審查起訴工作的不當(dāng)影響。在辯護人要求收集無罪證據(jù)時，筆者即抓緊時間審查案卷熟悉案情，隨后迅速傳喚韋某進行訊問，根據(jù)韋某辯解中提到的一些新細節(jié)，如辯解“改善辦于2015年3月設(shè)立會計并由譚某擔(dān)任”。筆者立即要求偵查人員向教育局計財股負責(zé)人核實，并要求該局出具情況說明。通過以“快”制“敵”，在辯護人發(fā)現(xiàn)該情況前固定證據(jù)，防止偵查活動再次被干擾的可能，充分反駁了韋某的辯解。

3.聽取意見，了解辯護思路。檢察機關(guān)聽取辯護人的意見，可以了解辯護人對案件事實、證據(jù)和定性的看法，審查現(xiàn)有證據(jù)體系的不足并進一步完善。在收集張某、譚某的證言后，筆者主動與辯護人溝通，試探其對案件事實認定的意見及辯護思路，并要求其提交書面辯護意見。通過審查書面意見，筆者更全面掌握了案件事實、證據(jù)和定性上存在的問題以及控辯雙方的主要焦點，并據(jù)此對一些證據(jù)進行補強，起到了很好的效果。

4.全面、細致審查訊問同步錄音錄像。（1）訊問的真實性審查。通過查看訊問同步錄音錄像，韋某已明確供述了沒有跟其他同事講過，更沒有提到向張某、譚某說明有該筆返點費并聲明暫由韋某保管的說法。因此，偵查人員沒有如實記錄一說純屬子虛烏有。（2）訊問合法性審查?！皞刹槿藛T在審訊過程中，面對對抗性較強的犯罪嫌疑人時，運用謀略在氣勢和心理上震懾犯罪嫌疑人，從而突破其心理防線，需要一些“威脅型”偵查謀略?！盵1]法律明確規(guī)定檢察機關(guān)有權(quán)決定對犯罪嫌疑人刑事拘留，韋某及其辯護人提出的“威脅”和“恐嚇”，是偵查人員以法律規(guī)定的內(nèi)容和不利后果（如關(guān)押）對犯罪嫌疑人進行震懾，屬于一種法律不利后果的提示，[2]而非威脅、逼供等違法行為。另外，檢察機關(guān)在辦案中發(fā)現(xiàn)涉嫌作偽證的線索時，有權(quán)通過立案監(jiān)督或者移送線索等方式，要求公安機關(guān)立案偵查并對相關(guān)人員采取強制措施。因此，偵查人員并不是以法律沒有規(guī)定的內(nèi)容來“威脅”或“欺騙”，不屬于非法證據(jù)。

5.查缺補漏，鞏固補強指控證據(jù)。筆者通過分析辯護人的書面意見，對辯護人認為一些屬于無罪證據(jù)的書證及證人證言等證據(jù)，如設(shè)計院會計何某記載的《無票開支登記》、《費用報銷單》寫到“返某教育局0.3%費共69000元”，辯護人據(jù)此認為返點費是給教育局而非個人的。后筆者要求偵查人員向何某核實書寫該內(nèi)容的含義及原因。經(jīng)核實，何某稱“給教育局哪個領(lǐng)導(dǎo)我不知道、也不認識，我懂得這是違紀違法的，也不好問是給教育局哪個領(lǐng)導(dǎo)，為簡單記錄且不容易被人發(fā)現(xiàn)，才這樣記賬”。經(jīng)過補強證據(jù)，看似無罪的證據(jù)轉(zhuǎn)變?yōu)橛辛Φ闹缚刈C據(jù)。

三、犯罪嫌疑人翻供且出現(xiàn)反證時證據(jù)的審查判斷

韋某被立案后一直沒有被羈押，偵查人員詢問證人張某、譚某時，該二人均證實有此事。至此，辯護人的介入不僅導(dǎo)致了犯罪嫌疑人翻供，并且出現(xiàn)了不利于指控的反證，原本簡單的受賄案在事實、證據(jù)及定性上變得復(fù)雜、疑難：在事實上，6.9萬元到底是給個人還是單位的？在證據(jù)上，證人張某、譚某的證言是否真實并足以采信？在定性上，韋某的行為屬于個人受賄、單位（教育局）受賄或者是改善辦（內(nèi)設(shè)機構(gòu)）受賄？為厘清本案事實和定性，筆者從以下幾個方面予以分析。

1.指控證據(jù)鎖鏈的審查。筆者認為返點費是給韋某個人的，有如下證據(jù)予以證實：（1）行賄單位領(lǐng)導(dǎo)及行賄人的證言。設(shè)計院院長張某、副院長陸某均證實：因設(shè)計院承接教育局工程的設(shè)計項目，韋某系分管改善辦的副局長，為感謝韋某及日后簽訂更多合同，才將返點費送給韋某個人。（2）行賄單位會計的證言及其記載的書證。設(shè)計院會計何某在《無票開支登記》、《費用報銷單》中，記載“返某教育局0.3%費共69000元”。同時，何某證實了返點費是給個人的。（3）教育局領(lǐng)導(dǎo)、財務(wù)人員及改善辦負責(zé)人的證言。教育局原黨組書記、原局長、四位財務(wù)人員、改善辦主任盧某、副主任李某均證實：在韋某分管改善辦期間，沒有聽說過設(shè)計院把設(shè)計費返點給教育局或改善辦作為經(jīng)費使用。

2.辯護人認為屬于無罪證據(jù)的審查。支撐無罪辯護意見的證據(jù)，有書證《無票開支登記》、《費用報銷單》、張某、譚某的證言以及韋某的無罪辯解。經(jīng)過補強，書證已變成指控證據(jù)，下面結(jié)合韋某的辯解，從這幾個方面對無罪證據(jù)進行審查判斷。（1）韋某從收錢至案發(fā)均未向教育局及改善辦負責(zé)人提起返點費一事，其辯稱因制度收緊無法出賬沒有事實依據(jù)。韋某收錢至案發(fā)長達一年半之久，均未向教育局及改善辦負責(zé)人提起返點費一事，唯有一種解釋，即不想讓他人知道自己手上有該筆錢。另外，韋某收受的錢并沒有進單位賬戶而是由個人保管，并不存在因為制度收緊無法出賬的問題。（2）韋某的辯解存在虛構(gòu)事實的錯誤。韋某辯稱2014年3月改善辦設(shè)立會計并由譚某擔(dān)任后，其和譚某講過。事實上，改善辦從始至終都沒有獨立的會計，該工作一直由計財股工作人員對接，該辯解與計財股證人巫某、旭某、謝某甚至譚某的證言相矛盾。其次，韋某收受返點費時，沒有向當(dāng)時對接改善辦會計工作的旭某提起，而半年后，才跟一個在其擔(dān)任局長時剛調(diào)到教育局工作的譚某提起，真實性值得懷疑。（3）收錢及退贓時間、地點、方式不符合單位款項進出常理。陸某在周末用塑料袋將錢包好送到韋某住處樓下，從送錢的時間、地點及方式來看，均不符合單位款項進出規(guī)定，而又在該事被檢察機關(guān)查出時，韋某沒有向單位任何人提起，即悄無聲息地將錢退給了陸某。（4）張某的證言相互矛盾且不符合常理。張某作證陳述，韋某講“返點費可用于搞活動及發(fā)補助”，但在韋某“保管”錢一年半期間，改善辦工作人員都沒有得到過任何補助，也不用于公務(wù)支出。張某還陳述，韋某讓其跟盧主任講一聲，但張某稱忘記該事甚至以為領(lǐng)導(dǎo)可能已經(jīng)告知而沒有和盧主任交待，不符合公務(wù)人員辦事能力和常理，何況張某是長期在改善辦工作的副主任?？梢?，其證言的可信度不高，不應(yīng)予采信。（5）張某、譚某與韋某存在可能影響證言真實性的關(guān)系，沒有其他證據(jù)佐證，不應(yīng)采信。張某、譚某與韋某同屬于一個鄉(xiāng)鎮(zhèn)的老鄉(xiāng)，譚某在韋某擔(dān)任局長期間，從市區(qū)一小學(xué)調(diào)到教育局工作，譚某于2015年8月份（偵查人員向其收集證言前不久）任教育局計財股副股長。這些信息雖不能直接反駁張某、譚某證言的真實性，但可以提升對二人證言真實性及證明力的合理懷疑程度。

綜上分析，韋某在偵查階段未供述有向張某、譚某提起返點費，而辯護人介入后才提起，并且證言由辯護人主動申請收集，基于與韋某存在可能影響證言真實性的關(guān)系，韋某又一直未被羈押使其有充分的可能與該二人串供，證言與韋某的辯解存在相互矛盾之處，因此，韋某的辯解以及張某、譚某的證言不足以采信。

3.從構(gòu)成要件方面的分析。（1）正面分析法：韋某的行為構(gòu)成受賄罪。韋某身為教育局副局長，利用分管改善辦的職務(wù)便利，與設(shè)計院簽訂工程設(shè)計合同，為設(shè)計院謀取利益，事后收受設(shè)計院6.9萬元并自己保管，沒有向局領(lǐng)導(dǎo)班子、計財股及改善辦相關(guān)人員提起，在案發(fā)后才將受賄款項退出，其行為構(gòu)成受賄罪。（2）反面排除法：韋某的行為不構(gòu)成單位受賄罪。單位受賄需要體現(xiàn)出單位是否有接受受賄的意思表示和行為，而單位意志不是單位內(nèi)部某個成員的意志，從韋某收錢后不告知局領(lǐng)導(dǎo)班子、不向改善辦負責(zé)人提起、不交財務(wù)保管、不用于公務(wù)開支、退還不告知他人等一系列行為來看，自始至終均沒有沒有經(jīng)過集體或負責(zé)人決定，并以單位名義收受賄賂，沒有體現(xiàn)單位收受賄賂并保管的意志，不具有單位受賄犯罪的故意，受賄所得款項不歸單位所有，因此，韋某的行為不構(gòu)成單位受賄罪。

四、避免本案類似情況發(fā)生的預(yù)防和應(yīng)對策略

1.全面、依法收集犯罪嫌疑人供述和辯解，防止翻供。偵查人員應(yīng)當(dāng)嚴格按照法律規(guī)定進行訊問，訊問時進行同步錄音錄像，并如實記錄犯罪嫌疑人的供述和辯解；將犯罪嫌疑人羈押至看守所后，在其受到辯護人介入或同監(jiān)舍人員影響和干擾前，及時詳細進行口供的再固定；自偵案件突破犯罪嫌疑人后，應(yīng)讓其書寫親筆供詞，以更能如實反映其心理狀態(tài)、真實想法，更符合犯罪嫌疑人的原意，因而也更具有真實性。[3]通過本人親筆書寫的供詞、同步錄音錄像、在看守所的訊問筆錄等全方位、多角度固定證據(jù)，可以有效防止犯罪嫌疑人翻供。

2.全面、及時、高效偵查取證，防止串供及證據(jù)滅失。要注重全面收集直接證據(jù)和間接證據(jù)、言詞證據(jù)和實物證據(jù)、有罪證據(jù)和罪輕、無罪證據(jù)；通過犯罪嫌疑人的有罪供述，及時收集相關(guān)證人證言及物證、書證；對犯罪嫌疑人的辯解，應(yīng)當(dāng)認真聽取并記錄在案，及時收集、固定證據(jù)以排除辯解、疑點和矛盾，形成全面、完整的證據(jù)鎖鏈。對逮捕后確需變更為非羈押的強制措施，應(yīng)在證據(jù)全面固定的前提下進行，以免釋放后被外界影響而翻供；加快偵查取證及移送審查起訴的節(jié)奏，可以防止辯護人或其他因素介入后串供及實物證據(jù)被轉(zhuǎn)移或滅失，也有利于對證據(jù)弱點及薄弱環(huán)節(jié)及時引導(dǎo)偵查。

3.翻供及出現(xiàn)反證時的應(yīng)對。通過前兩個關(guān)口扎實、規(guī)范取證工作，犯罪嫌疑人如何翻供都無濟于事。如果證據(jù)存在缺陷和弱點，要深入了解翻供的原因，包括犯罪嫌疑人純粹為達到減輕或者逃避法律追究、存在刑訊逼供或誘供、證據(jù)材料的先天不足以及外界因素的介入等，并通過同步錄音錄像等方式核實翻供的理由是否成立，“在訊（詢）問過程中，可采用親情感化法、鈍化矛盾、細節(jié)詢問法、駁證反證法等，沖破其思想防線，揭露其翻供和串供的實質(zhì)”。[4]重點審查反證與其他證據(jù)是否相矛盾，是否有其他證據(jù)證實，從作證動機、證人與犯罪嫌疑人的利害關(guān)系等方面審查證言的真實性。同時，及時引導(dǎo)偵查，對證據(jù)薄弱環(huán)節(jié)進行補強。

4.規(guī)范律師執(zhí)業(yè)活動，打擊涉案人員違法犯罪行為。對律師執(zhí)業(yè)行為的規(guī)范、監(jiān)督是律師行業(yè)健康發(fā)展、保障司法公正及當(dāng)事人合法利益的需要。檢察機關(guān)要與看守所出臺細則，規(guī)范律師執(zhí)業(yè)活動，加強對律師會見手續(xù)的認真核實，要求辯護人在會見在押犯罪嫌疑人、被告人時，參加會見的人數(shù)應(yīng)當(dāng)為兩人以上，其中一人為受委托的律師，另一人可以是實習(xí)律師或者助理；律師、實習(xí)律師或者助理不得參與對同一案件的同案犯會見。[5]上述情況由看守所負責(zé)核實、登記，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)定期檢查、監(jiān)督，如有違反規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將相關(guān)問題移送律師事務(wù)所所在地的司法行政機關(guān)處理；對辯護人指使相關(guān)人員翻供、串供以及證人涉嫌作偽證的違法犯罪行為，要依法追究其法律責(zé)任。

注釋：

[1]汪偉忠、尹學(xué)誠：《反貪偵查謀略與非法偵查行為辨析》，載《犯罪研究》2015年第1期。

[2]同[1]。

[3]參見顧惠忠、林竹靜、王蓉：《受賄案件嫌疑人翻供的應(yīng)對策略——以新刑訴法實施為視角》，載《法治論壇》2014年第4期。

[4]張金喜：《疑難刑事案件證據(jù)的審查規(guī)則》，載《法制與社會》2009年第15期。

[5]參見北京市高級人民法院、北京市人民檢察院、北京市公安局《關(guān)于律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》。