摘 要：在民法典制定熱潮中，法律行為是重要內(nèi)容。而現(xiàn)有法律行為的概念，在理論上存在性質(zhì)的爭議；在立法上，其與“商行為”等相關(guān)概念的區(qū)分，也關(guān)系到未來的民商事立法活動。從法律行為最初的形態(tài)和理論的演進，以及學(xué)說觀點來看，法律行為的本質(zhì)是意思表示的設(shè)權(quán)行為。此外，做出意思表示的主體，設(shè)權(quán)的內(nèi)容等都是法律行為概念設(shè)定的要素。我國未來民法典中應(yīng)當(dāng)明確法律行為的私法屬性，摒棄相關(guān)概念，結(jié)合我國國情等對法律行為的概念做出最終設(shè)定。

關(guān)鍵詞：法律行為概念；法律行為；意思表示

2014年10月20日，十八屆四中全會審議通過了《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》。決定提到：“加強市場法律制度建設(shè)，編纂民法典?！毕破鹈穹ǖ渲贫ǖ臒岢?。而法律行為的重要性，正如弗盧梅（Werner Flume）所說的，“學(xué)說匯纂體系的主要特征在于前置總則之體例，總則之核心則在法律行為理論?！爆F(xiàn)代大陸法系民法體系中大都設(shè)有“法律行為”一章，如德國、日本、我國等。而現(xiàn)有法律行為的概念設(shè)定存在頗多爭議。

從理論上看，法律行為的本質(zhì)和性質(zhì)存在爭議。而法律行為的本質(zhì)和性質(zhì)的界定是法律行為概念的設(shè)定的核心內(nèi)容。因而，必須明確法律行為的本質(zhì)和性質(zhì)。從立法上看，我國現(xiàn)行法存在“合法行為”的錯誤界定，且使用了區(qū)別于其他國家的“民事法律行為”、“民事行為”術(shù)語。這些立法上的錯誤和缺陷在近來的理論上得到了糾正，但并未改變我國的立法現(xiàn)狀。因而，法律行為概念如何在我國未來的民法典中進行設(shè)定，值得探討。

本文將從法律行為的歷史淵源出發(fā)，探究法律行為的本質(zhì)；以法律行為的不同學(xué)說爭議理出法律行為的性質(zhì)；結(jié)合法律行為概念設(shè)定的其他因素，得出法律行為的概念設(shè)定。并將法律行為與相關(guān)概念作簡要區(qū)分。

一、歷史淵源——法律行為本質(zhì)的追溯

法諺有云：不明白某學(xué)術(shù)之用語者，亦不明白該學(xué)術(shù)。本文將著重探討法律行為的概念，從法律行為的概念來窺探整個法律行為體系的內(nèi)涵。

現(xiàn)代民法上使用的“法律行為”一詞來源于德國，其為19世紀初，德國法學(xué)家們概括遺囑、契約、表決等無數(shù)意思表示行為之具體法律概念而創(chuàng)造的抽象法律概念名詞。經(jīng)歷胡果、海瑟等法學(xué)家的完善。最終由德國著名歷史法學(xué)家薩維尼，在其所著的《現(xiàn)代羅馬法體系》中，把當(dāng)時德國私法上所存在的有關(guān)法律行為概念的各種名稱統(tǒng)一固定下來，用胡果譯制的Rechtsgeschaft一詞，對其定義精致化為：“當(dāng)事人為創(chuàng)設(shè)其所意欲之法律關(guān)系而進行的意思表示稱法律行為”①。該定義被1896年德國民法典所采納。由此法律行為抽象概念正式形成。

從法律行為的發(fā)展淵源來看，法律行為產(chǎn)生于意思表示行為。盡管在法律行為與意思表示的關(guān)系上存在爭議，經(jīng)歷的意思表示說②，表示說③，私法自治說④，規(guī)范說⑤等不同階段的認識，但無論是哪種學(xué)說，都不能否認“意思表示”對法律行為的核心意義。

二、學(xué)者觀點——法律行為性質(zhì)的爭論

學(xué)者關(guān)于法律行為概念的設(shè)定是在數(shù)百年來的理論研究基礎(chǔ)之上作出的，對法律行為概念的最終形成具有極其重要的作用。一個概念的產(chǎn)生，離不開學(xué)者的嚴謹?shù)睦碚撗芯繎B(tài)度和不斷質(zhì)疑的精神。

（一）設(shè)權(quán)行為論

德國學(xué)者多將法律行為的本質(zhì)界定為：意思表示的設(shè)權(quán)行為。如海瑟將其界定為設(shè)權(quán)意思表示行為。我國學(xué)者王利明認為法律行為是自然人、法人或者其他組織旨在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)，以意思表示為內(nèi)容的行為⑥。梁慧星教授將法律行為概念設(shè)定為：法律行為是以意思表示為要素并以設(shè)立、變更、消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的的行為⑦。設(shè)權(quán)行為是包含設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和義務(wù)，較好的反映了法律行為的本質(zhì)。

（二）法律事實論

日本學(xué)者我妻榮教授將法律行為的本質(zhì)界定為意思表示的法律要件，也即法律事實論。學(xué)者王澤鑒：法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果之法律事實⑨。法律行為屬于法律事實的一種，但其本質(zhì)并非為法律事實。法律事實是法律行為的上位概念，事物的本質(zhì)不能完全以其上位概念來概括。如法律事實不僅包括法律行為，還包括其他行為、事件等。因而用法律事實界定法律行為的本質(zhì)擴大了法律行為本質(zhì)的范圍。

（三）適法性即合法性論

胡果將其界定為，具有法意義的一切適法行為⑩。我國《民法總則》采用的是法律行為合法性論。法律行為的合法性論背離了法律行為的本質(zhì)，造成了一定的問題。學(xué)者董安生對法律行為合法性論進行了批駁，法律行為合法性論造成了民法體系的混亂，也導(dǎo)致我國的法律行為制度與其他國家交流的障礙，且法律行為本質(zhì)合法說有悖于私法自治理念；以合法有效行為概括法律行為的含義會導(dǎo)致民法一般規(guī)則與特別法具體規(guī)則之間的矛盾；法律行為實質(zhì)上是從合同行為、遺囑行為、婚姻收養(yǎng)行為中抽象出來的理論概念，它反映了各種具體設(shè)權(quán)行為的共同特征和一般本質(zhì)⑾。而合同行為等具體設(shè)權(quán)行為有合法不合法之分，作為其一般規(guī)則的法律行為卻只能是合法行為顯然是不合邏輯的?，F(xiàn)在學(xué)者已基本摒棄了法律行為的適法性即合法性論。

（四）表意性論

薩維尼同樣將其界定為，創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系的意思表示行為；我國大陸學(xué)者徐國棟將法律行為的概念設(shè)定為：法律行為是當(dāng)事人間建立旨在取得、變更或消滅權(quán)利的法律關(guān)系為直接目的的表意行為⑿。表意性論，強調(diào)主觀上的效果意思表示。但表意行為并非只為法律行為的個性，非法律行為也具有，因此，法律行為的本質(zhì)不能界定為表意行為。筆者贊同設(shè)權(quán)行為論，現(xiàn)有法律行為主要表現(xiàn)為當(dāng)事人之間意思表示的設(shè)立、變更、終止相互間平等權(quán)利、義務(wù)屬性，體現(xiàn)了設(shè)權(quán)的性質(zhì)，且只有法律行為具有設(shè)權(quán)性。除了法律行為能夠按照當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容設(shè)立、變更、終止相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其他行為只能按照法定的內(nèi)容發(fā)生、變更、消滅相互間的平等權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

三、法律行為概念設(shè)定的其他要素

作為一個完整的概念，僅有本質(zhì)是不夠的，應(yīng)當(dāng)有完整的內(nèi)容，如做出意思表示的主體，設(shè)權(quán)的內(nèi)容如何等。在之后的發(fā)展中，學(xué)者們在不斷的研究中將法律行為概念的設(shè)定更加完善。以意思表示為核心，完善其概念，需要對意思表示的作出者，意思表示意欲達到何種法律效果等做出限定。

（一）行為人

行為人能夠作為法律行為概念組成部分的爭議焦點在于：“行為人”是否已包含在“意思表示”中，行為人有無單獨列出的必要？筆者認為，行為人應(yīng)當(dāng)單獨列出。原因是：第一，意思表示的發(fā)出者和歸屬者在法律上存在著分離的現(xiàn)象。意思表示有可能不歸屬于直接作出意思表示的這個人，而是歸屬于其他的自然人或組織體⒀。如代理行為，代理人發(fā)出或受領(lǐng)的意思表示，其效力歸屬于被代理人。此時意思表示的“行為人”與法律行為的“行為人”是分離的。第二，在前一原因的基礎(chǔ)上，二者的分離有利于明確意思表示的發(fā)出者和歸屬者，從而明確責(zé)任的承擔(dān)。

（二）標的

法律行為的標的，是指法律行為的內(nèi)容，是指行為人于從事行為時所欲發(fā)生的法律效果。上文提到法律行為是意思表示的設(shè)權(quán)行為，法律行為的標的，就是“設(shè)權(quán)”的具體內(nèi)容，即權(quán)力的取得、變更和消滅。法律行為標的的爭議主要在于意思表示是否包含的法律行為的標的（即法律行為的內(nèi)容）？如上所述，法律行為與意思表示并不等同。當(dāng)多方法律行為出現(xiàn)時，該行為就是由多個當(dāng)事人的多個意思表示結(jié)合而成，即使是合同契約行為，多個意思表示的內(nèi)容即使出現(xiàn)相同的情況，仍然會需要由這些同一內(nèi)容的多個意思表示合致而成。前文已述，意思表示是法律行為的構(gòu)成要素，因而是它的下位概念，法律行為的內(nèi)容無論從實質(zhì)上還是從邏輯上均不能由意思表示這個概念包涵，對法律行為的標的必須進行獨立的闡述。

（三）行為能力

關(guān)于行為能力與意思表示的關(guān)系，有學(xué)者認為行為能力是意思表示的前提條件⒁。他們以私法自治原則為出發(fā)點，著重強調(diào)當(dāng)事人基于其自由的意志去進行民事活動，這就要求當(dāng)事人對其所從事的行為及其可能產(chǎn)生的后果具有識別能力，且能正確真實地表達他的意思，如此才能對自己的行為及其產(chǎn)生的后果負責(zé)。因此，行為能力是意思表示的前提條件。但行為能力包含在意思表示之中，在法律行為概念設(shè)定時，行為能力不是其組成要素。

四 法律行為概念的設(shè)定

（一）法律行為與相關(guān)概念

其一，法律行為與“民事法律行為”?！懊袷路尚袨椤笔俏覈奶赜懈拍?，在我國未來的民法典中應(yīng)當(dāng)去掉“民事法律行為”中的“民事”一詞，理由如下：

從法律行為產(chǎn)生的歷史淵源來看，“法律行為”一詞本身就屬于民法領(lǐng)域，無需再贅加“民事”二字?，F(xiàn)行法中使用“民事法律行為”這一術(shù)語是在沒有理解“法律行為”概念的形成歷史的情況下生造出來的，無實際意義，且會造成民法對外交流的障礙。

《民法通則》的制定者是出于與其他部門法學(xué)上的“法律行為”相區(qū)別的意圖才在法律行為之前冠以“民事”二字的，這種做法是不必要的。因為其他部門法學(xué)上的“法律行為”是一切能夠作為相關(guān)部門法調(diào)整對象的特定行為的總稱，它們與意思表示、私法自治沒有任何關(guān)系，與民法上的“法律行為”也有質(zhì)的不同，相互之間根本不會混淆。⒂而取消 “民事法律行為”概念，用“法律行為”概念取代更能理清其邏輯順序，有利于民法的研究和學(xué)習(xí)。

其二，法律行為與民事行為。我國創(chuàng)設(shè)民事行為的概念是為了避免使用無效民事法律行為等概念，試圖彌補民事法律行為都是合法行為的邏輯缺陷。以世界通行的“法律行為”與國內(nèi)創(chuàng)設(shè)的“民事行為”相比較是無可比性的，因為二者并不存在在同一邏輯體系之中。如上文所述，以“法律行為”取代我國的“民事法律行為”，摒棄法律行為的合法性論，則在未來民法典中“民事行為”一詞即無存在的必要性。

（二）未來民法典中法律行為概念的設(shè)想

在理論研究上，從法律行為產(chǎn)生的抽象實體來看，法律行為最本質(zhì)的內(nèi)容是意思表示；從法律行為本質(zhì)的諸多學(xué)說來看，法律行為是意思表示的設(shè)權(quán)行為。法律行為在理論上應(yīng)當(dāng)拋棄法律行為的“合法行為說”、法律事實說、表意性說等。法律行為概念的本質(zhì)是意思表示的設(shè)權(quán)行為。

在我國民事立法上，應(yīng)當(dāng)拋棄“民事行為”、“民事法律行為”的用語，肯定法律行為的民事屬性，私法自治屬性。結(jié)合上述因素，法律行為的本質(zhì)為意思表示的設(shè)權(quán)行為，而意思表示的作出者為：自然人和間接作出意思表示的法人或其他組織，意思表示的內(nèi)容是取得、變更和消滅權(quán)利。

在民法典制定的熱潮下，關(guān)于法律行為概念的討論還在繼續(xù)。為了保證法律體系的完整性，并與外國法律理論接軌，我國關(guān)于法律行為概念體系等改動的是必然的。而其概念究竟如何設(shè)定，筆者認為，把握其意思表示的設(shè)權(quán)行為的本質(zhì)即可，具體表達則要立法者綜合我國語言學(xué)內(nèi)容和司法實踐來綜合考慮。

注釋：

①董安生.《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年6月版，第30頁。

②該學(xué)說在薩維尼的著作《當(dāng)代羅馬法體系》中有所體現(xiàn)，認為法律行為等于意思表示，并且將人的內(nèi)心意思視為本質(zhì)。

③該學(xué)說區(qū)別于“意思表示說”，認為外在表示為法律行為的本質(zhì)，而非內(nèi)心意思。

④該學(xué)說代表人物是德國法學(xué)家弗盧梅。該學(xué)說認為法律行為的本質(zhì)是實現(xiàn)私法自治，而非傳統(tǒng)意義上的“意思表示”。

⑤該學(xué)說認為法律行為是當(dāng)事人對法律關(guān)系中自身利益進行規(guī)制的一種規(guī)范性手段，強調(diào)的是法律行為本身的命令性和規(guī)范性。

⑥王利明.《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由總則編》，法律出版社2005年6月版，第271頁。

⑦梁慧星.《中國民法典草案建議稿附理由：總則編》，法律出版社2004年12月版，第216頁。

⑧史尚寬.《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年3月版，第266頁。

⑨王澤鑒.《民法總論》，北京大學(xué)出版社2009年12月版，第250頁。

⑩宋炳庸.《法律行為基礎(chǔ)理論研究》，法律出版社2008年4月版，第17頁。

?董安生.《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年6月版，第102頁。

?徐國棟.《綠色民法典草案》，社會科學(xué)文獻出版社2004年5月版，第10—11頁。

?肖學(xué)軍.“論法律行為的成立與生效”，中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2002年12月，第51-52頁。

?學(xué)者張俊浩就認為只有行為能力適格，才能產(chǎn)生意思表示，也因此無民事行為能力人就無法從事法律行為。謝懷拭也以合同的成立為例表示了對此觀點的支持。

?同注6，第72頁。

作者簡介：

蔡幸燕（1993.2～），女，漢族，河南洛陽人，鄭州大學(xué)法學(xué)院2015級法學(xué)院碩士研究生，民商法專業(yè)，研究方向：民法方向。