李波

摘 要：隨著日益發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)時代，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)發(fā)生的也越來越普遍。在侵權(quán)糾紛中，最重要的就是對證據(jù)進(jìn)行保全。各地的公正處都設(shè)立了公正平臺，專門針對的就是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的證據(jù)保全方面的問題。但是網(wǎng)絡(luò)證據(jù)其實很容易被篡改，被銷毀。加強網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公證的制度和人力勢在必行。本文通過對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的分析，對當(dāng)前存在的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公正的問題提出解決的對策。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)；證據(jù)保全；網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公證

1引言

當(dāng)前，計算機科技的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)時有發(fā)生。公證的普遍存在以及它對于解決網(wǎng)絡(luò)糾紛在證據(jù)方面具有重要作用。如何規(guī)范完善網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證已經(jīng)成為學(xué)界討論話題。2000年9月15日經(jīng)中華人民共和國司法部研究決定正式成立“網(wǎng)絡(luò)公證”研究課題組。雖然全國各地的公證處都開始涉入網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的保全，但是對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的理論和實踐問題都是缺乏了解和研究的。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全主要是在網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)方面的侵權(quán)案件。本文通過對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的概述，探討侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全和公證方面存在的問題并提出自己的解決對策。

2網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證問題概述

想要解決網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全在公證方面存在的問題，首先我們應(yīng)該分析什么是網(wǎng)路證據(jù)，只有明確什么是網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，才能完整的對它進(jìn)行分析。

2.1網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的概念

大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)其實就是電子證據(jù)的另一種說法。只要是利用電子信息技術(shù)進(jìn)行處理的證據(jù)都可以稱之為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)。但是，也有一部門學(xué)者認(rèn)為電子證據(jù)和網(wǎng)絡(luò)證據(jù)知識在性質(zhì)上相似，并不能一概而論。他們認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是經(jīng)過互聯(lián)網(wǎng)傳遞并在另一終端進(jìn)行下載的計算機數(shù)據(jù)。對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)進(jìn)行界定是十分必要的，因為它影響著網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公證的工作。雖然網(wǎng)絡(luò)證據(jù)確實表現(xiàn)為與計算機相關(guān)，但是如果沒有通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行傳輸?shù)碾娮訑?shù)據(jù)不應(yīng)該屬于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部與2010年8月31日出臺的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》中對電子數(shù)據(jù)的類型進(jìn)行列舉。主要包括網(wǎng)站頁面、上網(wǎng)記錄、電子郵件、電子合同、電子交易記錄、電子賬冊等。這些電子證據(jù)種類雖然是屬于刑事犯罪方面的，但是這些證據(jù)的種類都是通過計算機網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行傳輸?shù)摹Ｋ约幢阍诰W(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案當(dāng)中，也可以該意見對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)進(jìn)行一個界定。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)指互聯(lián)網(wǎng)上的實時數(shù)據(jù)證據(jù)，以特定的形式保存在計算機中。它能夠證明案件的情況，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)只有借助網(wǎng)絡(luò)才能稱之為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)。

通過上述的界定我們可以發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的特點：1.客觀實在性。它的表現(xiàn)形式豐富，只要通過網(wǎng)絡(luò)形成的證據(jù)都可以稱之為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，著就說明了它在表現(xiàn)形式上多樣。但是它的內(nèi)涵是保存在計算機中的電子信息，那些可以對一些真實情況進(jìn)行反應(yīng)的信息。2.不穩(wěn)定性。因為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是保存在電子計算機的數(shù)據(jù)，而隨著互聯(lián)網(wǎng)的高度發(fā)展，電子計算機又有很多不安全的因素，從而導(dǎo)致數(shù)據(jù)容易被篡改甚至毀滅。這些導(dǎo)致了網(wǎng)絡(luò)取證難的問題。3.無形性。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)不同于我們的實物證據(jù)，它以電子數(shù)據(jù)的形式儲存在電子介質(zhì)中。除此之外，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)還表現(xiàn)為方便性，多樣性等等特點。

2.2網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的法律效力

在對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)進(jìn)行界定后，什么是網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證呢。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證指的是有相應(yīng)資質(zhì)的公證機構(gòu)在相關(guān)權(quán)利人的申請后。按照一定的法定程序，對相關(guān)權(quán)利人提出的對相應(yīng)電子文件進(jìn)行固定和保護(hù)，并將可能損毀滅失或者難以取得的店子數(shù)據(jù)以“紙質(zhì)”的性質(zhì)展現(xiàn)出來的證明活動。

一般說來，經(jīng)過有資質(zhì)的公證機關(guān)公證后的電子數(shù)據(jù)可以直接作為解決糾紛的證據(jù)使用。公證書的效力實現(xiàn)是依賴于法律的特別對頂?shù)模鶕?jù)我國的《民事訴訟法》、《公證法》和相關(guān)的法律規(guī)定，公證文書有以下的效力：

2.2.1公證文書具有強有利的證據(jù)能力?！睹袷略V訟法》第六十七條規(guī)定：“經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實的證據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。”如果在訴訟過程中，用公證過的文書作為證據(jù)時，人民法院不能視而不見。同時也不需要對經(jīng)公證后的證據(jù)進(jìn)行審查，如果有足以推翻的證據(jù)除外。

2.2.2《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定了人民法院對證據(jù)的形式和真實性的審查責(zé)任，第六十七條以特別規(guī)范的形式免除了人民法院對公證文書的審查責(zé)任。即如果以經(jīng)過公證后的證據(jù)作為判案的標(biāo)準(zhǔn)，即使公證文書被撤銷或認(rèn)定無效也，法院也不用承擔(dān)錯判的責(zé)任。

2.2.3“法律事實和具有法律意義的文書，人民法院要作為認(rèn)定事實的依據(jù)，當(dāng)事人無需另外舉證。”經(jīng)過公證的證據(jù)在證明力上比一般的證據(jù)要強，可以作為保護(hù)被侵權(quán)人的有利依據(jù)。

3現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公正存在的問題

3.1網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證形式問題

網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的形式方面的問題，體現(xiàn)在公證文書的撰寫和制作上的形式上的問題。有些公證文書在制作上存在很多問題，在撰寫上很隨意，內(nèi)容制作上也很粗糙。由此可能導(dǎo)致公證文書在訴訟中的效力不明。對于公證文書來說，因為它對于證據(jù)的認(rèn)定意義十分重大，公證員在制作公證文書的時候必須要保證公證文書符合條件。

2000年3月11日司法部頒發(fā)《關(guān)于保全證據(jù)等三類公證書試行要素式格式的通知》。2001年1月1日后，各地的公證處都逐步開始使用要素式公證書格式。要素式的公證書在內(nèi)容上涵蓋必備要素和選擇要素。必備要素是公證文書中必須列明的內(nèi)容，選擇要素則是可以根據(jù)申請人請求記入公證文書中。一般的公證文書都會包括申請人的申請情況，公證證明的對象，公證證明的過程，公證處所查明的事實和辦證依據(jù)的法律、結(jié)論等。由此我們可以發(fā)現(xiàn)，公證文書的寫作其實就是對證據(jù)證明的概括。公證文書的尾部包括制作文書公證處的名稱、承辦公證員的簽名或簽名章、出證日期、公證處印章及鋼印組成。雖然規(guī)定了公證機關(guān)在制定文書的時候采用要素式公證格式，但是由于公證文書沒有制定統(tǒng)一規(guī)范，不同的公證人員在制定公證文書的時候有很大的主觀性，其按照自己的思維方式和習(xí)慣撰寫文章，有時候?qū)Ρ貍湟匾灿羞z漏，容易導(dǎo)致當(dāng)事人對公證文書形式上提出異議。所以在公證網(wǎng)絡(luò)文書制作上一定要嚴(yán)格按照要素式格式制作公證文書，并且在制定公證文書時一定要謹(jǐn)慎，盡可能完整的對事實證明的過程進(jìn)行說明。

3.2網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證程序問題

公證程序是公證機構(gòu)和公證當(dāng)事人依據(jù)法律、法規(guī)實施公證行為、辦理公證事項時必須遵守的步驟。對于傳統(tǒng)證據(jù)保全方法，公證人員已經(jīng)有了較統(tǒng)一的步驟，具體包括拍照、錄音錄像、復(fù)制等等。而因為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生而產(chǎn)生，而在涉及到網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全的方法上并沒有統(tǒng)一的規(guī)定?！豆C程序規(guī)則》也沒有涉及到對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全規(guī)則的條款。雖然2008年11月25日公證協(xié)會第五屆常務(wù)理事會第七次會議修訂通過《辦理保全證據(jù)公證的意見知道》第十五條中規(guī)定：“辦理保全互聯(lián)網(wǎng)上實時數(shù)據(jù)證據(jù)的公證，應(yīng)當(dāng)使用公證機構(gòu)的計算機或者無利害關(guān)系的第三人的計算機進(jìn)行。公證人員或者當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人提供的書面操作公證人員應(yīng)當(dāng)按照操作順序記錄登陸網(wǎng)絡(luò)、進(jìn)入相關(guān)網(wǎng)址（網(wǎng)頁）、下載、打?。ɑ蛘弑R克光盤）等這個過程和所使用的操作軟件的名稱與版本，并要注意審核下載的內(nèi)容是否與網(wǎng)頁內(nèi)容相符，必要時可以對保全過程進(jìn)行錄像?！彪m然這個指導(dǎo)意見規(guī)定了操作過程，但是可以看到操作過程過于繁瑣，嚴(yán)重影響公證的效力，不利于公證的長遠(yuǎn)發(fā)展。

3.3網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證時效問題

證據(jù)都具有時效性，都需要在一定的時間內(nèi)完成對證據(jù)的固定和收集，否則證據(jù)就有可能損毀或者滅失，從而導(dǎo)致證據(jù)的效力降低甚至沒有，增加訴訟的成本。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)作為證據(jù)的一種，同樣具有時效性。但是，現(xiàn)在很多公證人員在對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)進(jìn)行保全公證的時候其實是沒有注意到時效性的，從而導(dǎo)致了網(wǎng)絡(luò)證據(jù)時效性的喪失，影響了對案件事實的認(rèn)定。所以在對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)進(jìn)行保全的時候也要與網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展與時俱進(jìn)，從而提高網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的高時效性。另一方面，舉證時效也有對時效性的要求。舉證時效是指在民事、行政訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定和法院指定的期限內(nèi)提出自己主張的證據(jù)，逾期不舉證則承當(dāng)相應(yīng)后果。我國對舉證時效也作出了相應(yīng)的司法解釋。在民事訴訟中，當(dāng)事人應(yīng)在舉證期限屆滿前收集保全證據(jù)。如果網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的時效缺失，當(dāng)事人也許就要承當(dāng)敗訴即結(jié)果。

4網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的完善對策

從上述內(nèi)容可以看到，其實在我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證上還是存在很多問題的。那么如何完善我國的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證制度呢？這就需要我們緊跟互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，對互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展進(jìn)行研究同時將互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與公證制度相結(jié)合，構(gòu)建符合我國的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的一系列制度。本文認(rèn)為可以從以下幾個方面入手。

4.1制定網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的規(guī)則

要想實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的有序進(jìn)行，就必須制定相對完善的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的規(guī)則?？梢杂芍袊C協(xié)會和我國信息產(chǎn)業(yè)部聯(lián)合制定相對應(yīng)的規(guī)則。重點規(guī)定公證員對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的處理期限和權(quán)限，活動范圍、電子簽名認(rèn)真時的秘鑰管理規(guī)則等等。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)不同于傳統(tǒng)證據(jù)，有其特殊性。公證人員根據(jù)網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的特點制定一系列的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的規(guī)則。

4.2統(tǒng)一對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

現(xiàn)在關(guān)于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證并沒有相應(yīng)的統(tǒng)一規(guī)則，同樣的，也沒有統(tǒng)一的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。而在制定公證文書時，公證人員會根據(jù)其思維習(xí)慣，思考方式來制作公證文書。這樣每個人制定的公證文書都不相同。從而導(dǎo)致在司法實踐中，對于公證文書的認(rèn)定也五花八門，所以我們應(yīng)該加強對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。第一，從公證文書撰寫的形式上統(tǒng)一網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。包括格式的制作規(guī)范、內(nèi)容撰寫的是否完整；公證員有沒有對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的全過程進(jìn)行記錄；有沒有采取恰當(dāng)?shù)拇胧┓乐构C過的證據(jù)被認(rèn)為篡改或者毀損沒事；是否運用恰當(dāng)?shù)姆绞綄W(wǎng)絡(luò)證據(jù)進(jìn)行保全等等。第二，在司法實踐中，對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的效力做否定性的規(guī)定。公證文書雖然在司法實踐中認(rèn)定案件事實有著非常重要的作用，但是它并不具有終局性。因為如果公證文書的效力在司法實踐中被否定的話，那么次份公證文書就不具有證明力。如果公證的對象不合法，那么公證文書就有可能被全盤推翻。但是公證又帶有很強的主觀性，對公證對象進(jìn)行合法性審查的時候，應(yīng)該通過訴證程序來進(jìn)行。

對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全的公證應(yīng)當(dāng)比傳統(tǒng)的證據(jù)公證更謹(jǐn)慎，因為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)有不穩(wěn)定性，如果對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全的公證上存在瑕疵時，其公證力就會大打折扣。而現(xiàn)階段，在網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全的公證上還是存在很多瑕疵的，這就要求我們統(tǒng)一對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

4.3完善網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的程序

根據(jù)上文對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全存在的問題和《公證程序規(guī)則》，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的保存公證程序應(yīng)該是：第一，有兩名以上公證人員共同辦理（其中至少一名為公證員）。第二，對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全的公證過程要有詳細(xì)的筆錄，可以采用拍照，記錄等方式進(jìn)行記錄。第三，盡量在公證機構(gòu)或者中立的第三人的電腦上進(jìn)行取證，對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)進(jìn)行實時的固定。第四，按照操作順序記錄登陸網(wǎng)絡(luò)、輸入網(wǎng)址、打開、下載、打印等過程，審核下載的內(nèi)容與網(wǎng)頁內(nèi)容是否相同，使其符合客觀真實性。

4.4建立統(tǒng)一網(wǎng)絡(luò)公證平臺

2008年伊?xí)r代電子證據(jù)保全系統(tǒng)上線運營。它作為國內(nèi)第一個對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)進(jìn)行保全的系統(tǒng)，也證明了統(tǒng)一網(wǎng)絡(luò)公證平臺的可行性。該系統(tǒng)由福建伊?xí)r代信息科技有限公司研發(fā)，采用時間戳等先進(jìn)技術(shù)手段來標(biāo)識電子證據(jù)，對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)（如電子郵件、電子合同、網(wǎng)絡(luò)版權(quán)人間、網(wǎng)頁內(nèi)容等）能通過加蓋時間戳的方式隨時提供證據(jù)保全服務(wù)，實現(xiàn)證據(jù)收集的高時效性。所以先階段，我們同樣可以借鑒伊?xí)r代的成功經(jīng)驗，對網(wǎng)絡(luò)軟件技術(shù)進(jìn)行完善，并且將它運用到網(wǎng)絡(luò)公證上去。從而可以解決在網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證上的時效問題。

5結(jié)論

在我國的司法制度中，公證是一個非常重要的部分。尤其是在現(xiàn)階段的司法改革的背景下，完善公證制度又非常重要的作用。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展也越來越普遍，而一系列的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件也是時有發(fā)生。加強對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全的公證可以為解決網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件發(fā)揮重要作用。但是因為我國現(xiàn)在在網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全的公證上還是存在很多的問題。為了更好的解決這些問題，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證的工作以及在司法實踐上帶來的困擾。我們應(yīng)該完善對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公證保全的制度構(gòu)建，重點從制度層面，公證人員層面下手，保證更好解決網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛。

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