摘 要：非法持有恐怖主義、極端主義物品罪客觀上持有行為包括間接持有，不要求時(shí)間上的連續(xù)性，不要求物理上的握有，情節(jié)上要求達(dá)到危害公共安全的程度，主觀上的明知包括應(yīng)當(dāng)知道，極端主義是恐怖主義的思想基礎(chǔ)?；谶@些特征，本文對(duì)認(rèn)定非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪的罪數(shù)、停止形態(tài)、共同犯罪等問題進(jìn)行了研析。

關(guān)鍵詞：恐怖主義 極端主義 抽象危險(xiǎn)犯 公共安全 明知

《中華人民共和國刑法修正案（九）》已于2015年8月29日第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十六次會(huì)議通過，并于2015年11月1日起開始施行。其針對(duì)一些地方近年來多次發(fā)生嚴(yán)重暴力恐怖案件，從總體國家安全觀出發(fā)，統(tǒng)籌考慮刑法與本次常委會(huì)會(huì)議審議的反恐怖主義法等維護(hù)國家安全方面法律的銜接配套，[1]修改了《刑法》第120條、第120條之一、第311條、第322條，在第120條之一后增加了五條。由此引入了包括“恐怖主義”、“極端主義”、“宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品”、“宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志”、“恐怖主義、極端主義犯罪行為”等在內(nèi)的一系列新概念，在延伸恐怖主義犯罪領(lǐng)域的同時(shí)，也增大了司法認(rèn)定的難度。

一、非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪客觀要件的認(rèn)定

非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪歸類在刑法分則第二章“危害公共安全罪”一章之中，這表明，本罪侵犯的法益是不特定或者多數(shù)人的生命、健康或者財(cái)產(chǎn)安全。所謂“不特定”，是指犯罪行為可能侵犯的對(duì)象和可能造成的結(jié)果事先無法確定，行為人對(duì)此既無法具體預(yù)料也難以實(shí)際控制，行為的危險(xiǎn)或行為造成的危害結(jié)果可能隨時(shí)擴(kuò)大或增加。所謂“多數(shù)人”，則難以用具體數(shù)字表述，行為使較多的人（即使是特定的多數(shù)人）感受到生命、健康或者財(cái)產(chǎn)受到威脅時(shí)，則認(rèn)為危害了公共安全。

（一）“持有”行為的認(rèn)定

在我國的法律規(guī)范中，“持有”是指行為人對(duì)國家規(guī)定的管制物品事實(shí)上的支配或控制。[2]在刑法120條之六中，可以具體表現(xiàn)為直接占有、藏有、存放或者以其他方法支配宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品。

1、持有不要求物理上的握有，也不要求行為人時(shí)刻將物品握在手中，放在身邊和裝在口袋里，例如放在家里，埋在地下這些情形，只要行為人認(rèn)識(shí)到其存在，能夠?qū)χM(jìn)行管理或者支配就都可以認(rèn)定為持有。

2、認(rèn)為“持續(xù)性”特征會(huì)不當(dāng)?shù)丶又乜胤降淖C據(jù)負(fù)擔(dān)，減損罪刑之間的確定性，影響犯罪控制效果。[3]

筆者認(rèn)為，雖然實(shí)踐中發(fā)生的持有行為通常具有一定的時(shí)間延續(xù)性，但不能因此就認(rèn)為本罪的持有行為以一定的時(shí)間連續(xù)性為成立條件，否則，就縮小了本罪的成立范圍。

（二）“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定

非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪與一般的持有型犯罪不同，有“情節(jié)嚴(yán)重”的限制。在我國刑法中，有不少的持有型犯罪，如持有假幣罪，非法持有槍支、彈藥罪，非法持有毒品罪，非法持有國家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪，這些犯罪的持有對(duì)象本身就具有侵害或者威脅刑法所保護(hù)的各種法益的屬性，如假幣本身就可以破壞國家的金融秩序，槍支本身就是兇器，毒品本身就會(huì)危害身體健康，所以，它們屬于法律、法規(guī)禁止個(gè)人持有或者非法持有的物品。但是本罪的對(duì)象“宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品”并不具有上述物品的性質(zhì)，其只能通過影響他人的思想、觀念進(jìn)而影響他人的行為來侵犯法益，也就是說，其對(duì)具體保護(hù)法益的危險(xiǎn)，比上述持有型犯罪更為抽象、更為間接。[4]正因?yàn)槿绱耍瑥淖镄谭ǘㄔ瓌t和刑法謙抑性要求上看，成立本罪，必須有“情節(jié)嚴(yán)重”的限制。

筆者認(rèn)為，是否達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人持有的恐怖主義、極端主義物品的數(shù)量的多少，其所包含的信息量大小以及是否已經(jīng)為此接受過行政處罰等因素來加以確定。實(shí)踐中可根據(jù)實(shí)際情況從嚴(yán)掌握，至于具體限度應(yīng)該根據(jù)是否侵害到不特定或者多數(shù)人的生命、身體或者財(cái)產(chǎn)安全來進(jìn)行判斷，換言之，不要求其達(dá)到危害國家安全即動(dòng)搖國家主權(quán)的獨(dú)立統(tǒng)一、領(lǐng)土完整、國體和政體的安全的較高程度，但也不是說只要達(dá)到危害社會(huì)秩序即國家機(jī)關(guān)或者有關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)社會(huì)日常生活進(jìn)行管理而形成的有序狀態(tài)造成威脅的較低程度就可以成立。

二、非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪的主觀要件的認(rèn)定

另外，本罪中的“明知”應(yīng)當(dāng)解釋為“明知或應(yīng)當(dāng)知道”。換言之，“明知”包含著兩種程度的知曉情況：其一是明確知道所持物品是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品，此時(shí)犯罪意圖明了，構(gòu)成直接故意犯罪；其二是應(yīng)當(dāng)知道所持物品是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品，在這種情況下，行為人雖然不是明確了解持有物的性質(zhì)，但通過當(dāng)時(shí)實(shí)際情況能夠了解到所持物品的違法性，此時(shí)若行為人希望保持該支配狀態(tài)，則成立直接故意犯罪；若放任該支配狀態(tài)的存在，則成立間接故意犯罪。反之，如果不具備這一要件，就不可能認(rèn)定為本罪，因?yàn)橛行┬麚P(yáng)恐怖主義、極端主義物品中的文字并非中國通用語言，持有人自己也不懂，其有時(shí)可能由于別的原因而持有，如丈夫命令妻子幫其保管等。

三、非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪中“宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品”的認(rèn)定

關(guān)于“恐怖主義”， 2015年12月27日第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十八次會(huì)議通過的《反恐怖主義法》第3條是這樣規(guī)定的：“本法所稱恐怖主義，是指通過暴力、破壞、恐嚇等手段，制造社會(huì)恐慌、危害公共安全、侵犯人身財(cái)產(chǎn)，或者脅迫國家機(jī)關(guān)、國際組織，以實(shí)現(xiàn)其政治、意識(shí)形態(tài)等目的的主張和行為?！边@一定義借鑒了《上海公約》、聯(lián)合國《消除國際恐怖主義措施宣言》及其他一些國家相關(guān)法律規(guī)定，并與《刑法修正案（九）》關(guān)于恐怖主義犯罪的規(guī)定相銜接。首先，《現(xiàn)代漢語詞典》、我國締結(jié)和參加的一些國際公約及多國法律對(duì)“恐怖主義”的定義都包括行為；其次，反恐怖的基本方略就是防止恐怖主義思想形成、蔓延。將恐怖主義界定為主張和行為，就是要在法律上明確反對(duì)恐怖主義思想。當(dāng)然，根據(jù)“思想不可罰”原則，本定義所稱“主張”是指系統(tǒng)的而且業(yè)已散布的“恐怖主義思想”，是行為化的“主張”，不是指某人未予宣揚(yáng)、未經(jīng)實(shí)施的恐怖行為“念頭”或者“企圖”。因此，這一規(guī)定并不是要對(duì)“思想”定罪、懲治，而是要防止恐怖主義思想的形成和蔓延，依法打擊傳播恐怖主義思想的行為。然而在《刑法》第120條之六中“恐怖主義”是作為定語來限定“圖書、音頻視頻資料或者其他物品”的， 所以，在此應(yīng)當(dāng)理解為“主張”。

關(guān)于“極端主義”，《上海公約》將其規(guī)定為：“旨在使用暴力奪取政權(quán)、執(zhí)掌政權(quán)或改變國家憲法體制，通過暴力手段侵犯公共安全，包括為了達(dá)到上述目的組織或參加非法武裝團(tuán)伙，并且依各方國內(nèi)法應(yīng)追究刑事責(zé)任的任何行為?！边@一定義突出強(qiáng)調(diào)了暴力手段和政治目的兩個(gè)基本要素，和上述“恐怖主義”的定義有異曲同工之妙，但又沒有“恐怖主義”的定義明確具體。但是在我國，“極端主義”原則上是宗教極端主義，是我國當(dāng)前恐怖主義的主要思想基礎(chǔ)，[5]基于我國現(xiàn)實(shí)考量，《反恐怖主義法》第5條規(guī)定：“國家反對(duì)一切形式的以歪曲宗教教義或者其他方法煽動(dòng)仇恨、煽動(dòng)歧視、鼓吹暴力等極端主義，消除恐怖主義的思想基礎(chǔ)?！边@一定義列舉了幾種極端主義主要的表現(xiàn)形式，而且比《上海公約》中的定義要寬泛得多，手段不限于暴力，即我國的極端主義犯罪不以暴力手段和政治目的為必要[6]。因此，《刑法》第120條之六可以借鑒《反恐怖主義法》中“極端主義”的概念，將其與“恐怖主義”區(qū)分開來，并與之一同限定“圖書、音頻視頻資料或者其他物品”。

四、結(jié)語

近年來，在國家的嚴(yán)厲打擊下，恐怖活動(dòng)犯罪依然整體呈波浪式上升趨勢(shì)，有力且有效地治理恐怖活動(dòng)犯罪已成為我國國家治理體系中重要組成部分。2015年9月3日紀(jì)念抗日戰(zhàn)爭勝利70周年暨世界反法西斯戰(zhàn)爭勝利70周年閱兵中，反恐突擊車方隊(duì)首次以地面突擊部隊(duì)中的一員亮相?！缎谭ㄐ拚福ň牛泛汀斗纯植乐髁x法》的相繼出臺(tái)進(jìn)一步健全了我國的反恐法律體系，運(yùn)用了行政處罰與刑事制裁的二元制裁模式。因此，要想有效治理恐怖活動(dòng)犯罪，我們除了要在司法實(shí)踐中正確認(rèn)定非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪，科學(xué)限定“恐怖主義”、“極端主義”的內(nèi)涵，嚴(yán)把入罪門檻，還要與其他反恐怖主義條文相結(jié)合，注意預(yù)防、處置、制裁和恢復(fù)等各個(gè)環(huán)節(jié)，綜合運(yùn)用金融、行政等其他方面的多種調(diào)整手段，各個(gè)部門也要共同參與、密切配合。

參考文獻(xiàn)

[1] 參見《關(guān)于<中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）>的說明》第1條，中國人大網(wǎng)

[2] 阮方民：“‘持有型犯罪與‘占有型犯罪辨析”，載《政治與法律》1994年第1期。

[3] 參見鄧斌：《持有型犯罪》，吉林人民出版社2004年版，第41頁。

[4] 參見尹俊杰：“恐怖主義犯罪刑事立法的缺陷及其完善——以《刑法修正案九》

[5] 參見《關(guān)于<中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）>的說明》第3條第（四）項(xiàng)，中國人大網(wǎng)，http：//www. npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2014-11/03/content_1885029.htm

[6] 參見盧有學(xué)，吳永輝：“極端主義犯罪辨析：基礎(chǔ)理論與立法剖析”，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第4期。

作者簡介：裴宇丹（1994-），女，漢族，學(xué)生，法學(xué)碩士，單位：西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院刑法學(xué)，研究方向：中國刑法。

本文作者系西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院2012級(jí)本科生。