陳偉

摘要：無論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，在其發(fā)展道路上，都無法避免城市化建設與不可移動文物保護之間的沖突。一些文物保護先進國家在文物保護實踐過程積累了許多成功做法。歐共體各國注重綜合治理的保護理念，在立法、行政、公民教育和專業(yè)人才培養(yǎng)等方面強調整體化發(fā)展。波蘭將保護國家遺產(chǎn)與保護國家主權和領土完整、保障公民自由和人身安全列入憲法同一條款，明確國家對不可移動文物保護的商度重視。美國和波蘭設立合理的不可移動文物保護機構及其權限設置。通過專項立法預防城市發(fā)展對不可移動文物造成損害，并將法定保護范圍不限于不可移動文物本身，合理解決城市發(fā)展與不可移動文物保護的沖突。澳大利亞昆士蘭州的《原住民文化遺產(chǎn)法》，通過“法定照顧義務”原則，“毯子”式追責原則，延伸化追究刑事責任等法律規(guī)定，嚴格追究破壞不可移動文物行為的法律責任。這些可為我國的文物保護立法和實踐提供積極借鑒。

關鍵詞：不可移動文物；文物保護立法；法律保護

一、前言

貴州省一座小城，有一條長度僅僅三十多米的石鋪小路。據(jù)當?shù)匚氖穼＜医榻B，古時黔地不產(chǎn)鹽，明代時這座小城曾經(jīng)是川鹽經(jīng)水路運到貴州的最重要集散地。這段石鋪小路，是當年連接鹽運碼頭與鹽商會館的運輸通道中僅剩的道路，如果將之與河畔的鹽運碼頭以及城內的鹽商會館組合在一起，應該有申報文物保護單位的可能?？上У氖?，這段小路馬上要被拍得這塊地皮的開發(fā)商拆除。

小路的命運，映射出中國當代許多不可移動文物的宿命。分析這種宿命的原因，主要在于隨著城市建設的快速發(fā)展，給城市的文物保護工作帶來新的挑戰(zhàn)；也反映出中國目前不可移動文物保護相關法律規(guī)定，在應對這一新挑戰(zhàn)方面確有不足之處。

無論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，在其發(fā)展道路上，都無法避免城市化建設與不可移動文物保護之間的沖突。對于如何應對這樣的沖突，各國在立法與實踐中采取的策略也不盡相同：有些國家是直接針對上述沖突制定策略；一些國家則是表面上看并沒有直接針對性，但強化了不可移動文物保護工作的全面綜合治理效果。這些成功的理論與實踐，為包括中國在內的其他國家提供了良好的借鑒模板。

二、綜合治理的保護理念

研究世界上許多國家保持在不可移動文物保護領域先進水平的成功舉措，給人印象很深的是特別強調對不可移動文物保護的連貫性、可持續(xù)性和綜合治理的保護理念。在具體實施過程中，這些國家注重將不可移動文物保護與本國整體社會發(fā)展的有機結合，將不可移動文物的法定保護措施融入社會整體平衡與和諧發(fā)展計劃。正是由于理念上的發(fā)展進步，使得這些國家各個政府部門對于不可移動文物保護重要性的認識相對統(tǒng)一，因而在工作中配合默契，從而在很大程度上避免了因城市開發(fā)建設等目的而破壞不可移動文物的悲劇。

歐共體各國在綜合治理保護理念的實施方面相對比較全面，在立法、行政、公民教育和專業(yè)人才培養(yǎng)等方面強調整體化發(fā)展，并在此基礎上通過長期不斷的努力，打造出較為完善的不可移動文物保護體系。

1991年，歐洲議會通過議案，決定參照不可移動文物保護相對成熟的法國模式設立法定的歐洲文化遺產(chǎn)日，以期達到在整個歐洲議會領域內提高民眾保護文化遺產(chǎn)的意識，改善各國文化遺產(chǎn)保護水平的目的。與之相適應，歐洲各國都強調文物普查的持續(xù)性，也就是通過全國范圍內不間斷的長期文物普查，加強國民對文化遺產(chǎn)的保護意識，并將文化遺產(chǎn)保護意識融入全體國民的“血液”之中，最終成為他們“與生俱來”的核心價值觀重要組成部分。通過這樣的措施，歐洲各國政府將綜合治理的理念運用于實踐，以求最終達到強化遺產(chǎn)在物質和精神層面的國家凝聚力，從而在世界范圍內提升國家形象和文化軟實力的目的。

通過綜合治理理念的具體落實，提高不可移動文物保護的社會整體認識的做法，對于像中國這樣保護不可移動文物社會意識普及程度不高的國家來說，值得借鑒。中國有著悠久歷史，中國漫長的歷史發(fā)展過程中積累的無數(shù)不可移動文物有相當部分堪稱人類發(fā)展史上的無價之寶，作為一個有著如此豐厚的歷史積淀而且正在自強不息地尋求復興之路的大國，中國如果能夠將文物保護在認識上提高到強化國家凝聚力和提升國家形象以及文化軟實力的高度，并將這樣的理念充分運用于我國的立法與實踐，其意義絕不僅僅限于提高各級領導干部和廣大人民群眾保護不可移動文物的積極性和實際參與度，為中國的不可移動文物保護工作上升到新水平打下良好的基礎，而是將成為實現(xiàn)中國人百年強國夢想的精神動力。

三、憲法內容明確國家對不可移動文物保護的重視程度

憲法是國家的根本大法，在一個國家的法律體系中至高無上。包括中國在內的許多國家都將文化遺產(chǎn)保護內容寫入憲法，表明國家最高權力機關對文物保護工作的高度重視。

如果將與不可移動文物保護相關的憲法條款跟其他條款進行橫向比較，能夠反映出一個國家對這項工作的重視程度。在實踐中，一個國家不可移動文物保護的成就，往往與憲法中相關內容的顯要程度成正比。其中較為突出的例子是，并不在發(fā)達國家之列的波蘭。

波蘭保護不可移動文物的最大成就，是用了短短10年時間，就以舉世聞名的“華沙速度”，使在二戰(zhàn)末期歷史建筑幾乎蕩然無存的華沙古城，幾乎完全靠重建得到恢復，并使其成功列入《世界遺產(chǎn)名錄》。

華沙的成功復建，絕對是具有歷史意義的世界性奇跡。而對波蘭憲法的了解，有助于我們理解這一奇跡能夠出現(xiàn)的原因。波蘭憲法中有兩項條款涉及文物保護的內容，分別位列憲法的第5和第6條。其中第5條的內容：“波蘭共和國應保護領土的獨立和完整，確保公民的人身自由和人身安全，維護國家遺產(chǎn)，并確保保護自然環(huán)境政策按照可持續(xù)發(fā)展的原則”。像波蘭這樣將保護國家遺產(chǎn)與保護國家主權和領土完整、保障公民自由和人身安全列入同一條款，遠遠排在保護公民私有財產(chǎn)權的條款之前的做法，使波蘭上到政府高官下至普通國民在潛意識上都自然接受了憲法對不可移動文物保護工作重要性的強調，正是由于憲法這種寓不可移動文物保護教育于無形的特殊效果，讓波蘭無論是在不可移動文物保護工作的效率還是結果方面，都大大超越那些只是將相關內容在憲法靠后條款中一帶而過的國家，而華沙復建的奇跡，正是這一成功的完美體現(xiàn)。

中國憲法第二十二條規(guī)定了文物保護的專門內容，將文物保護工作提到了相當?shù)母叨龋c波蘭憲法相比，這樣的專門規(guī)定似乎相對缺少了橫向對比聯(lián)想，對這項工作重要性如何根據(jù)憲法定位，也就不像波蘭憲法那么簡單直接。憲法的特殊地位讓我們必須對借鑒外國法律內容持特別慎重的態(tài)度，但我們可以借鑒波蘭憲法的上述優(yōu)點，考慮以更周到的方式在中國憲法中更加清晰地反映出中國對不可移動文物保護工作的重視程度。四、合理的不可移動文物保護機構及其權限設置

（一）美國的多機構職能互補

美國的文化遺產(chǎn)保護機構主要表現(xiàn)出多層次多機構的權力互補：

在國家層面上，首先有美國國家公園管理局，這個隸屬于美國內政部的機構負責對全美國家公園的管理，其管理范圍除了國家公園的自然景觀外，還包括國家歷史公園、國家戰(zhàn)場公園、國家軍事公園、國家紀念地、國家歷史街區(qū)等人文景觀，該機構還曾長期負責對國家公園之外的國有及私有文化遺產(chǎn)和自然遺產(chǎn)的保護管理事務。

1966年美國成立聯(lián)邦歷史遺產(chǎn)保護咨詢委員會，該委員會歸內政部管轄但直接向美國總統(tǒng)和國會負責，主要職能就是為國家的各項決策對影響遺產(chǎn)保護的開發(fā)項目和政策進行評估，提供有關歷史文化遺產(chǎn)保護方面的咨詢，并負責審定國家歷史文化遺跡名錄、對遺產(chǎn)保護管理和立法提出改進意見，指導各州及地方政府制定文化遺產(chǎn)保護法規(guī)，面向公眾開展文化遺產(chǎn)的宣傳工作。

除了上述專職遺產(chǎn)保護部門之外，美國聯(lián)邦政府對許多部門都有參與歷史遺產(chǎn)保護職能要求，如城市規(guī)劃、住房、稅收、交通、環(huán)境保護等部門，都在本部門權限范圍內將歷史文化遺產(chǎn)保護相關內容納入的行政法規(guī)，因而，在美國任何不利于歷史遺產(chǎn)保護的行為都可能面臨多部門全方位的執(zhí)法干預和處罰。另外，這些部門對于有益于歷史文化遺產(chǎn)保護的行為也會根據(jù)各自權限依法給予獎勵。

與聯(lián)邦機構相對應，美國各州都有歷史遺產(chǎn)保護辦公室這樣的專職機構，其職能是貫徹聯(lián)邦政府機構的政策法規(guī)要求，因地制宜制定符合本州文化遺產(chǎn)保護特點的方案，并負責督促上述工作的實施。

再往下數(shù)，隸屬于各州的地方市縣只要有需要，都會設置專門負責文化遺產(chǎn)保護的歷史街區(qū)委員會，負責相關文化遺產(chǎn)保護工作。

美國的不可移動文物保護機構設置涵蓋了從中央政府到各地民間團體各個層面，而且這些機構在實踐中分工明確、權力分配合理，相互間的默契配合使美國文化遺產(chǎn)保護體系完整而系統(tǒng)。

在中國，不可移動文物保護與各級政府的主要任務關聯(lián)不大，有法定義務參與不可移動文物保護工作的機構，在各級政府中只是各級文物部門與房管建設部門等個別部門而已，而到了縣一級政府，則連文物部門的設置都沒有。很顯然，這樣的機構設置明顯缺乏政府號召力，不利于不可移動文物保護工作的全面展開，因此，適當借鑒美國的上述機構配置理念，加強不可移動保護與政府主要任務的關聯(lián)性，將有利于提高中國各級政府對不可移動文物保護的參與度，使中國的不可移動文物保護工作得以加強。

（二）波蘭政府對文物保護部門權力的強化

以“華沙速度”創(chuàng)造華沙復建奇跡的波蘭，在不可移動文物保護方面的成功實際上遠遠超出首都華沙的范圍，整體水平也高于世界上絕大多數(shù)國家。究其原因，除了前文提到過的憲法保障之外，在很大程度上應該歸功于波蘭政府賦予不可移動文物保護相關部門比其他國家更大的權力。

在波蘭，中央政府負責文物保護的部門是文化和民族遺產(chǎn)部，下屬地方省縣（市）對應設置專門機構文物保護局。相對于許多國家的同類機構，波蘭的文物保護機構擁有“絕對權力”。這首先體現(xiàn)在其所轄地域所有城市規(guī)劃和新建建筑只要涉及古建或文物，依法必須首先通過文物保護局的審批，不管是多么重要的規(guī)劃項目，只要文物保護局的審批未能通過，就不能付諸實施，這就意味著，波蘭法律并授予了文物保護局“一票否決”的絕對權力。

另外，波蘭的文物保護機構擁有“絕對權力”還體現(xiàn)在享有法定獨立執(zhí)法權，無論是中央的文化和民族遺產(chǎn)部，還是下屬地方省縣（市）對應設置的專門機構文物保護局，只要認為必要，即可依法自行派員直接進行制止和處罰破壞不可移動文物的行為，這種由專門機構直接執(zhí)法的權力配置，無疑會大大提高執(zhí)法工作的專業(yè)水平與效率。

從中國不可移動文物保護工作的實踐狀況看，由于房管建設部門和文物部門都沒有真正意義的直接執(zhí)法權，在制止破壞不可移動的實際工作中，只能通過協(xié)調與有直接執(zhí)法權的政府部門聯(lián)合行動，執(zhí)法效率自然會因此大受影響。而如果出現(xiàn)與執(zhí)法部門協(xié)調上的失誤，后果就更加嚴重。在這一點上，借鑒波蘭授予文物保護部門直接執(zhí)法權的做法，會使中國不可移動保護執(zhí)法工作效率大大提高。如果更進一步，像波蘭那樣授予不可移動文物保護機構“一票否決”權力，效果則會更佳。

五、合理解決城市發(fā)展與

不可移動文物保護的沖突

（一）專項立法預防城市發(fā)展對不可移動文物造成損害

在這一點上表現(xiàn)較為突出的是美國。美國聯(lián)邦政府向來注重用法律的手段對國家進行高效率的管理。1966年發(fā)布的《國家歷史遺產(chǎn)保護法》對當時美國境內不可移動文物保護提供了相當完備的法律依據(jù)。

隨著美國社會經(jīng)濟的發(fā)展，城市化開發(fā)速度加快，現(xiàn)代化城市建設對不可移動文物保護的影響問題漸漸引起美國社會各界的關注。面對這些新的問題，美國聯(lián)邦政府并沒有急于修訂《國家歷史遺產(chǎn)保護法》的內容，而是要求各州依據(jù)本州的實際情況，在原有聯(lián)邦《國家歷史遺產(chǎn)保護法》基礎上，有針對性地制定各自的相關法律法規(guī)，這種做法被實踐證明取得了良好效果。

美國各州的上述相關立法各有特色，特點較為突出的有馬里蘭州制定的《精明增長和鄰里保護法案》，該法案強調在全州范圍內盡可能控制城市蔓延式發(fā)展，以保持能反映美國早期發(fā)展風貌的小城鎮(zhèn)特色與田園風光，致力于保護歷史性社區(qū)、農場和開敞空間。另外，賓夕法尼亞州制定的《歷史街區(qū)保護法》，則對城市開發(fā)建設做出明確限制，要求本州各級地方政府在出臺任何新的城市規(guī)劃之前，都必須先劃定歷史街區(qū)并保證采取有效措施防止這些街區(qū)在開發(fā)建設中受到損害。

城市化建設發(fā)展是目前我們國家的重要任務之一，但對于一些因不可移動文物的群體存在而形成特色的城市來說，筆者以為在發(fā)展過程中應該借鑒馬里蘭州的發(fā)展模式，通過地方法規(guī)保證城市發(fā)展過程中不失去原有特色。而對于未形成規(guī)模的相對獨立不可移動文物，則可以考慮參照賓夕法尼亞州的做法，改變對受保護的不可移動文物的規(guī)定不夠詳細具體的狀況，制定地方法規(guī)明確本地區(qū)必須加以保護的不可移動文物，附上圖紙，詳細標明名稱、地址和保護區(qū)域范圍，并將之列為城市改造規(guī)劃的禁區(qū)。

（二）法定保護范圍不限于不可移動文物本身

隨著城市建設的快速發(fā)展，曾經(jīng)創(chuàng)造過“華沙速度”的發(fā)展中國家波蘭，不可移動文物保護工作也與同屬發(fā)展中國家的中國一樣遇到新挑戰(zhàn)。非常難得的是，波蘭境內沒有發(fā)生為城市開發(fā)建設破壞歷史建筑的情況。究其原因，波蘭政府最成功之處就是在僅僅感覺到個別現(xiàn)代建筑在視覺上對古城風貌造成干擾的情況下，立即對可能隨之而來的現(xiàn)代建筑群對古城景觀造成更大視覺影響做出積極反應，在未成事實之前就將其定性為無法彌補的嚴重損害，并及時采取措施，在嚴格禁止新建高層建筑的同時，還將所有已經(jīng)竣工，但可能影響古城風貌的現(xiàn)代建筑物列入警報范圍，根據(jù)其可能對古城風貌可能造成的視覺干擾進行分類處理。通過這樣的法律界定，目前波蘭國土總面積當中，已有大約30%被劃入文物保護范圍。波蘭政府因此在法律上幾乎完全排除了城市開發(fā)建設對不可移動文物造成直接破壞的可能性。

必須承認，不重視排除破壞不可移動文物景觀的視覺干擾因素，是中國不可移動文物保護的缺失。波蘭將不可移動文物保護范圍擴展到視覺干擾因素的做法，對我國確有借鑒價值。

六、嚴格追究破壞不可移動文物行為的法律責任

對各國追究法律責任的相關法律進行比對，筆者認為由澳大利亞昆士蘭州議會2003年通過的《原住民文化遺產(chǎn)法》（Aboriginal Cultural Heritage Act 2003（Old））有兩個突出特點值得借鑒。

（一）“法定照顧義務”原則

昆士蘭州《原住民文化遺產(chǎn)法》第23條對法定照顧義務（Cultural heritage duty of care）進行了非常詳盡具體的規(guī)定，這一原則的基本含義，在于要求在昆士蘭州境內的所有政府機構、民間組織乃至個人（包括非昆士蘭居民的澳大利亞本地人和外國人），只要在原住民文化遺產(chǎn)的可接觸范圍內，都必須承擔保護原住民文化遺產(chǎn)的義務。這項義務的設立，意味著所有這些機構組織及個人，不僅要對有自身行為導致原住民文化遺產(chǎn)的損害的作為承擔法律責任，而且還可能因未能對他人破壞原住民文化遺產(chǎn)的行為采取及時報警等有效保護措施的不作為承擔相應的法律責任。這項法定義務的規(guī)定，等于是給破壞不可移動文物的人和行為布下了的天羅地網(wǎng)，大大有利于及時發(fā)現(xiàn)和制止對不可移動文物的破壞。

一個簡單的例子就能說明法定照顧義務原則對中國有很實在的借鑒價值?！暗酱艘挥巍笔窃谥袊鴮医恢沟牟豢梢苿游奈锲茐男袨?，杜絕這一現(xiàn)象的難度，在于僅憑我們不可移動文物保護工作人員甚至加上志愿者的人數(shù)，根本無法滿足及時發(fā)現(xiàn)和制止此類行為地點完全不確定之需要。如果能夠通過借鑒將法定照顧義務原則植入中國法律，相信“到此一游”的行為在實施時被發(fā)現(xiàn)制止的概率會大大增加，這會有效降低此類破壞行為的數(shù)量，并全方位提升中國不可移動文物保護水平。

（二）“毯子”式追責原則

昆士蘭議會2003年公布的《原住民文化遺產(chǎn)法》的另一大特色，就是取消了1992年版《原住民文化遺產(chǎn)法》對被保護對象進行的限制性規(guī)定。這一修改的最大好處，是為原住民遺產(chǎn)提供了“毯子”式的法定保護，也就是說，由于取消了保護對象的限制性規(guī)定，新頒布的法律會像一條毯子般覆蓋住昆士蘭州管轄的土地范圍，向不管是否是已知的所有昆士蘭州境內原住民的文化遺產(chǎn)提供平等的法律保護。法律如此修正最大亮點，就是給政府追究那些破壞“未知”原住民文化遺產(chǎn)行為提供了正當?shù)姆梢罁?jù)。也就是說，即使是事后確定被破壞的文物屬于原住民文化遺產(chǎn)，政府對于曾經(jīng)發(fā)生的破壞行為仍然可以依法追究民事乃至刑事責任。從保護文物效果的角度分析“毯子”式保護原住民文化遺產(chǎn)相關條文的優(yōu)點，最重要的就是有利于強化人民對原住民文化遺產(chǎn)的保護意識，由于這一法律規(guī)定將原住民文化遺產(chǎn)的保護范圍擴大到性質未確定對象，同時在時間上規(guī)定了可以事后確定被破壞物性質并追究相應法律責任，毫無疑問會使所有人在行為上不得不謹慎面對昆士蘭州境內一切看上去有歷史感的事物，進而在思想意識上也不得不對原住民文化遺產(chǎn)更加關注。

與昆士蘭州1992年版《原住民文化遺產(chǎn)法》對被保護對象進行的限制性規(guī)定相仿，《中華人民共和國文物保護法》（以下簡稱文保法）中有關“文物保護單位”的規(guī)定內容，將實際保護對象進行了專門界定，也就是確定或核定為各級“文物保護單位”的不可移動文物。類似這樣的限制，首先產(chǎn)生了可能因工作不到位“漏報”文物保護單位而導致重要不可移動文物因不受法律保護而遭受破壞的問題；其次也給某些在城市發(fā)展建設中覺得不可移動文物的存在妨礙一己私利，千方百計故意瞞報或者妨礙文物保護單位申報，以求即達到自己目的，又逃避法律追究的破壞者，留下了可鉆的法律空子。

借鑒“毯子”式追則原則對中國的相關法律進行合理修正，使未申報文物保護單位的不可移動文物也能得到必要的法律保護，就必要性而言毋庸置疑。而在實際上，《文物保護法》本身已經(jīng)為這樣的法律修正提供了足夠的法律依據(jù)?！段奈锉Ｗo法》開宗明義明確規(guī)定“中華人民共和國境內地下、內水和領海中遺存的一切文物，屬于國家所有?！卑捶沙ＷR理解上述規(guī)定，國家作為“所有人”，對于保護自己的所有物有著絕對權力，也就是說，無論是否文物保護單位，原本就應該被平等地置于國家的保護之下。

（三）延伸化追究刑事責任

延伸追究破壞原住民文化遺產(chǎn)刑事責任的做法不限于昆士蘭州，作為普通法法系國家的一員，澳大利亞許多刑事判例都彰顯出特別強調保護原住民文化遺產(chǎn)的特點：在澳大利亞，不僅嚴重破壞原住民文化遺產(chǎn)的行為構成犯罪，有責任申報而漏報原住民文化遺產(chǎn)的行為，也可能會被認定為犯罪，并受到相應的刑事懲罰。

除了對“不作為”追究刑責之外，澳大利亞的判例中，還反映出破壞原著名文化遺產(chǎn)的犯罪主體不限于個人，而是涵蓋了國家機構、民間組織乃至公民個人多個層次，也就是說，即使是澳大利亞的國家最高權力機構，如果觸犯了相關法律，也會構成“單位犯罪”而受到刑事責任追究。

中國法律追究破壞文物刑責的規(guī)定中，責任主體是個人，而對于機構組織破壞文物的情況，則除了有一些罰款、恢復原狀之類的處罰措施之外，基本不涉及追究刑事責任的問題。這就給某些破壞不可移動文物的不法分子以持有相關單位紅頭文件為由逃避刑事責任追究的法律漏洞。而這一法律漏洞，在客觀上助長了破壞行為人的氣勢與膽量，縱容了對不可移動文物的破壞。

七、結論

今天的中國，已經(jīng)是政治、軍事、經(jīng)濟、文化等各個領域都具有相當國際影響力的社會主義大國。躋身世界四大文明古國的五千年文明史，使中國境內存在眾多足以傲視世界的不可移動文物。但在我們?yōu)樽约簩儆谝粋€如此偉大的民族，有著如此令人自豪的歷史感到無比驕傲的同時，也必須承認我們國家的文物保護立法與實踐起步較晚，尚未達到世界先進水平的現(xiàn)實。我們應該多看、多學習別人的長處，以使我們國家不可移動文物保護水平盡快步人世界前列。

本文涉及的國外不可移動文物保護相關的立法和實踐內容，涵蓋了包括法律理念、立法要點、司法判例乃至具體實踐等方面取得的成果，可以說各有所長，對我們今后如何全面提升不可移動文物保護水平有很實際的借鑒價值。