曾 金 蓮

19世紀(jì)中葉大陸法系在中國的移植
——以葡萄牙對澳門華人司法管治為個案

曾 金 蓮

清末借鑒大陸法系進(jìn)行法律改革之前，屬于大陸法系的葡萄牙法已經(jīng)借助殖民管治東風(fēng)，向澳門移植。鴉片戰(zhàn)爭后，葡萄牙單方面實(shí)施對澳門的殖民管治，最關(guān)鍵的是攫取清政府對澳門華人的管轄權(quán)，尤其是司法管轄權(quán)。通過若干任澳葡總督的努力，葡萄牙逐步確立了對澳門華人的司法管治體制?；谠攲?shí)的葡文史料，梳理澳葡如何變通舊機(jī)構(gòu)以確立理事官署負(fù)責(zé)澳門華人司法管轄的原因、過程和變革細(xì)節(jié)，并從葡萄牙法源頭追溯其如何移植適用于澳門。以此為例，豐富大陸法系于19世紀(jì)中葉在中國澳門的移植和司法實(shí)踐適用的認(rèn)識。

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大陸法系和英美法系在中國的移植，換言之即中國對大陸法系的繼受或者對英美法系的移植，長期以來是法學(xué)界和史學(xué)界研究的熱門話題，論著可謂汗牛充棟。論及兩者對清末以來中國法律近代化的影響，主流觀點(diǎn)認(rèn)為大陸法影響最為直接和深遠(yuǎn)。有學(xué)者對此提出質(zhì)疑，通過19世紀(jì)初至晚清英美法在中國傳播的史實(shí)，指出1903年以前中國近代法政精英對大陸法和英美法的劃分并不清晰，不能忽視英美法對中國法律近代化的影響。*李棟、漆曉昱：《中國法律近代化道路選擇的誤讀與駁正——兼談英美法與中國法律近代化研究的意義》，載《湖北大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2013年第6期。從歷史實(shí)踐看，無論是大陸法系還是英美法系，均于鴉片戰(zhàn)爭后在清朝南方邊陲確立了司法實(shí)踐，表現(xiàn)為：其一，英國在香港殖民地上確立了英國司法管轄體制；其二，葡萄牙逐步在澳門獲得對華人的司法管轄權(quán)。對于前者，已有蘇亦工先生深入探討了中國傳統(tǒng)法律及習(xí)慣對英國法移植香港的影響。*蘇亦工：《香港適用中國傳統(tǒng)法律與習(xí)慣的個案研究》，載《中國社會科學(xué)》 1993年第3期；蘇亦工：《中法西用:中國傳統(tǒng)法律及習(xí)慣在香港》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2002年版。對于后者，也有法學(xué)界學(xué)者從法律殖民和適用角度論述鴉片戰(zhàn)爭后葡萄牙對華人的司法管治*A. M. Hespanha. Panorama da História Institucional e Jurídica de Macau. Macau: Funda??o Macau, 1995;[葡]葉士朋：《澳門法制史概論》，周艷麗、張永春譯，澳門基金會1996年版；吳志良：《生存之道——論澳門政治制度與政治發(fā)展》，澳門成人教育學(xué)會1998年版；何志輝：《近代澳門司法:制度與實(shí)踐》，中國民主法制出版社2012年版；黎曉平、汪清陽：《望洋法雨:全球化與澳門民商法的變遷》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版；周偉：《法律殖民與文明秩序的轉(zhuǎn)換——以十九世紀(jì)中期澳門法律文化的變遷為例》，載《比較法研究》2011年第3期。；史學(xué)界學(xué)者則主要論述鴉片戰(zhàn)爭后葡萄牙對華人司法管治的機(jī)構(gòu)——理事官署(后譯名為華政衙門)*P. M.Teixeira. A Procuratura dos Negocios Sínicos. Boletim Eclesiastico da Diocese de Macau,1960(58:673): 431—441;陳文源:《近代澳門華政衙門的組織結(jié)構(gòu)與職能演變》，載《華南師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2011年第1期；張廷茂：《晚清澳門華政衙門源流考》，見《韋卓民與中西文化交流:第二屆澳珠文化論壇論文集》，第210—230頁，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2011年版。。學(xué)界雖對鴉片戰(zhàn)爭后葡萄牙逐漸獲得對華人司法管轄權(quán)形成了共識，但獲得細(xì)節(jié)的過程仍有待深入研究。

本文欲在爬梳中文和葡文史料的基礎(chǔ)上，梳理19世紀(jì)中葉大陸法系法典化方興未艾之時，葡萄牙法依仗殖民擴(kuò)張移植到澳門，逐步獲得對澳門華人司法管轄權(quán)的詳細(xì)歷史。從而探討為何葡萄牙撇開司法自治體制中按察司衙門這個舊有的專業(yè)法院，而由非專業(yè)的理事官署負(fù)責(zé)審判澳門華人相關(guān)訴訟案件；葡萄牙法如何適應(yīng)當(dāng)?shù)厝A人的風(fēng)俗習(xí)慣和清朝固有的法律文化，亦即中國法律文化如何影響葡萄牙法的殖民移植適用。

一、大陸法系與明清法律的相遇

屬于大陸法系的葡萄牙法，以大航海時代急先鋒的姿態(tài)遠(yuǎn)洋抵達(dá)明朝南方邊陲小村澳門，并獲得明朝允許自治，從而在澳門定居經(jīng)商，使得大陸法系與明清法律相遇成為可能。隨后300多年，澳門這個華裔雜居的小地方平行實(shí)施葡萄牙法和明清法律。葡萄牙在澳門設(shè)立并逐步完善了司法自治體制，包括中日巡航首領(lǐng)、王室法官(后設(shè)澳門按察使取代之)、孤兒法官、議事會理事官、普通法官和總督，用葡萄牙法裁判澳門葡萄牙人訴訟糾紛。中方則由香山縣、廣州府官員及廣東按察使、廣東巡撫和兩廣總督，用明清法律裁判與澳門華人相關(guān)的訴訟糾紛。但中葡在澳門的雙軌平行司法，并非指中葡雙方分別審判各自民人的訴訟糾紛，而是指在明清政府擁有對澳門完整司法主權(quán)的強(qiáng)勢前提下，允許居澳葡人進(jìn)行有限的司法自治。

葡萄牙法和中國法在澳門的相遇，一方面形成了中葡雙規(guī)平行司法的“澳門模式”；另一方面也造成了西方法與中國法較早的沖突，為明清涉外司法研究提供了豐富的案例。例如，乾隆八年(1743)發(fā)生在澳門的陳輝千命案，體現(xiàn)了明清司法中“一命抵一命”原則與西方法律文化的內(nèi)在沖突。中葡法律文化的內(nèi)在沖突，是澳葡欲沖破清政府對澳門擁有完整司法主權(quán)的藩籬，謀求葡萄牙對澳門華人司法管轄權(quán)的原因之一。1785年，議事會致函北京主教湯士選，“謊稱”澳門議事會理事官有權(quán)對澳門華人進(jìn)行司法管轄：“(中國)歷代皇帝允許理事官對犯有過失的華人，例如賭徒、竊賊等施以鞭打的懲罰。以前還有將擾亂公共治安的不良分子驅(qū)逐出澳門的權(quán)力，由保長將其送官……理事官還有權(quán)聽取華人與基督徒之間的互訴。若系小案，他可以加以息寧、調(diào)停。”*《澳門議事會致尊敬的北京主教湯士選(1875年)信函》，載《澳門教區(qū)月報》1966年，第161—169頁，轉(zhuǎn)引自吳志良、湯開建、金國平編：《澳門編年史》，第三卷清中期(1760—1844)，第1143頁，廣東人民出版社2009年版。

葡萄牙法在明朝來到中國澳門是該國海外擴(kuò)張的產(chǎn)物，嚴(yán)格論之，還不能稱為葡萄牙法在中國的移植。法律移植一直是比較法學(xué)和法律社會學(xué)領(lǐng)域頗受關(guān)注和爭議較大的問題。本文采用高鴻鈞先生的觀點(diǎn)，認(rèn)為“法律移植”通過隱喻來描述法律的跨文化和跨國家傳播和流動現(xiàn)象，即一個民族或國家的法律遷移到另一個民族或國家。自英國比較法學(xué)家沃森《法律移植：比較法的方法》一書問世后，“法律移植”一詞成為英語世界描述法律遷移現(xiàn)象的主流話語。*高鴻鈞：《法律移植:隱喻、范式與全球化時代的新趨向》，載《中國社會科學(xué)》2007年第4期；高鴻鈞：《法律文化與法律移植:中西古今之間》，載《比較法研究》2008年第5期。英美學(xué)界所習(xí)慣使用的“法律移植”偏重移植方的主動作用，而歐陸法學(xué)界傳統(tǒng)上使用的“繼受”側(cè)重移入方的被接受作用。明清時期葡萄牙法只適用于管轄澳門葡萄牙人，澳門華人則受明清法律管轄。也就是說，葡萄牙法只是從葡萄牙來到澳門，管轄本國人，與明清法律文化不發(fā)生關(guān)系，所以談不上葡萄牙法在中國的移植。直至19世紀(jì)鴉片戰(zhàn)爭后，沖破中葡雙軌平行司法模式，逐步攫取清政府對澳門華人司法管轄權(quán)，并建立葡萄牙司法管治澳門華人體制的過程，才能真正談得上葡萄牙法在中國的移植。

談及鴉片戰(zhàn)爭后葡萄牙法在中國的移植時，絕不能忽視其時在澳門已有300多年歷史的葡萄牙司法自治體制。這與港英殖民政府在獲得香港島后，直接移植英國司法制度不同。鴉片戰(zhàn)爭后，澳葡政府在單方面推行殖民管治澳門的過程中，面臨著如何整合已有300多年歷史的司法自治體制資源，將司法管轄權(quán)從自治擴(kuò)展到包括華人在內(nèi)的全面管轄。在澳葡確立對澳門全面司法管轄權(quán)的過程中，最關(guān)鍵的是確立對澳門華人的司法管轄權(quán)，這于澳葡而言是看似全新而實(shí)非全新的問題。因為在300多年的司法自治歷史中，澳葡也絕非完全不接觸與澳門華人相關(guān)的糾紛訴訟。因此，在談?wù)撌加?9世紀(jì)鴉片戰(zhàn)爭后葡萄牙法在中國的移植論題時，我們還要了解此前葡萄牙對澳門司法自治的規(guī)定。

19世紀(jì)初，葡萄牙宗主國經(jīng)歷一系列政治變革，最終確立君主立憲政體。政體的變化對葡萄牙自身的法律及其殖民政策產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。1807年，葡萄牙王室為躲避法國入侵，遷往巴西，組成逃亡政府。國內(nèi)因無國王主持大局，又受到歐洲資產(chǎn)階級自由主義運(yùn)動影響，最終爆發(fā)了1820年波爾圖資產(chǎn)階級反對君主獨(dú)裁專制的自由主義運(yùn)動。此次運(yùn)動勝利后,葡萄牙制定了第一部憲法，即1822年民主憲法，用以捍衛(wèi)國家的自由與立憲制度。隨后，葡萄牙陷入了革命與反革命的較量紛爭中。至1834年以反革命的專制主義勢力米格爾戰(zhàn)敗流亡才結(jié)束。15歲的瑪利亞二世繼續(xù)出任女王(1834—1853)，宣告君主立憲政體在葡萄牙確立下來，一直維持至1910年共和政體取而代之。在紛爭過程中，葡萄牙國王為了迎合而又不愿完全受制于全民制定的1822年憲法，便主動制定并公布了1826年大憲章。*[葡]J. H. 薩拉依瓦：《葡萄牙簡史》，第281頁，李均報、王全禮譯，澳門文化司署、花山文藝出版社1994年版。這兩部憲法均明文規(guī)定澳門居留地是葡萄牙領(lǐng)土的一部分(詳見1822年憲法第20條，1826年大憲章第2條)，適用于葡萄牙本土、巴西、葡萄牙非洲領(lǐng)土及亞洲領(lǐng)土，沒有針對海外領(lǐng)土的特別規(guī)定。*J. N. Silveira. Subsídios para a História do Direito Constitucional de Macau :1820—1974. Macau:Instituto Portugues do Oriente,1991:17,21—22.在七年內(nèi)戰(zhàn)(1828—1834)期間，葡萄牙頒布1832年5月16日敕令，將宗主國和海外領(lǐng)地的行政區(qū)分統(tǒng)一為省(Províncias)、區(qū)(Comarcas)和市(Concelhos)三級，并對各行政區(qū)長官及職權(quán)作了詳細(xì)限定。

激進(jìn)派作為“二十年代主義(Vintismo)”的繼承者，于1836年9月革命勝利后重奪發(fā)言權(quán)，令1822年憲法第二次生效。*[葡]科斯塔：《葡萄牙法律史》，第334頁，唐曉晴譯，法律出版社2014年版。并于同年底發(fā)布1836年12月7日敕令，共19條，對葡萄牙非洲和亞洲屬地的行政架構(gòu)及職能作出詳細(xì)規(guī)定，這是葡萄牙政體變更過程中對其海外屬地較為詳細(xì)的政策。其中第2條規(guī)定亞洲屬地組成一個政府，稱葡屬印度邦(Estado da India)。依此規(guī)定，澳門歸葡屬印度邦管轄。各個政府的行政架構(gòu)主要由總督1名、副總督1名、總督公會、秘書處、參謀部和工程兵、憲報編輯及發(fā)行處組成。根據(jù)此敕令，澳葡政府的組織架構(gòu)作出了相應(yīng)變革。其中最為明顯的是，第一份澳門政府憲報(Boletim Official do Governo de Macao)于1838年9月12日出版發(fā)行。*Boletim Official do Governo de Macao,1838-09-12 (Vol.1. No.1).后來，鴉片戰(zhàn)爭爆發(fā)，遠(yuǎn)東政治格局突變。葡萄牙為了鞏固在澳門的地位及提高國際影響，頒布了1844年9月20日部令，將澳門市和地捫索羅兩居留地及附屬領(lǐng)地組成一個直接受葡萄牙管治的海外省，并對澳門地捫索羅省政府(包括總督、副總督、總督公會、財政委員會、議事亭、澳門按察使、讞局)的組織機(jī)構(gòu)和職能作了詳細(xì)規(guī)定。*Boletim do Governo da Provincia de Macao, Timor, e Solor, 1846-01-08(Vol.I Nun.1):1-2.

在規(guī)定各海外屬地政府總督行政和軍事職能的同時，葡萄牙還頒布了同日1836年12月7日敕令。對果阿區(qū)內(nèi)的司法行政改革作出了臨時規(guī)定，共31條，這是葡萄牙政體變更過程中對其海外屬地果阿區(qū)內(nèi)司法行政的暫行指導(dǎo)政策。在果阿區(qū)內(nèi)，設(shè)立果阿中級法院(Rela??o de Goa)作為上訴法院，下轄包括澳門在內(nèi)的七個法區(qū)。該敕令第20條規(guī)定，設(shè)立澳門按察使(Juiz de Direito)代行王室法官職能，負(fù)責(zé)公開所有民事案件的司法行為，同時負(fù)責(zé)公開已判詞的刑事案件之司法行為。第21條規(guī)定，繼續(xù)保留讞局(Junsta de Justi?a)*“Junsta de Justi?a”在19世紀(jì)中文歷史文獻(xiàn)中被翻譯為“讞局”，設(shè)有文讞公會(Junta de justi?a civil)和武讞公會(Junta de justi?a militar)。當(dāng)今學(xué)者將其直譯為“司法委員會”。18世紀(jì)中葉，隨著主權(quán)思想的逐步確立，法律和政治權(quán)利的關(guān)系日益密切，葡萄牙法學(xué)家認(rèn)為居住在葡萄牙屬地的非葡萄牙人作為“屬地居民”也應(yīng)受到葡國主權(quán)法律的規(guī)范。因此，在19世紀(jì)初(1803年3月26日)對葡萄牙澳門司法自治組織進(jìn)行了一次革新，恢復(fù)王室法官職位，并設(shè)立了上訴法庭“讞局”。王室法官可以將被告為華人且可能被判處死罪的案件，移交給讞局，讞局對殺害華人的死罪案有終審權(quán)。這種革新，彰顯了葡萄牙法律的主權(quán)，避免清朝官員的干涉。見A. M. Hespanha. Panorama da História Institucional e Jurídica de Macau. Macau: Funda??o Macau, 1995:44—45；[葡]葉士朋：《澳門法制史概論》，第43頁，周艷麗、張永春譯，澳門基金會1996年版。，負(fù)責(zé)公開反復(fù)提問證人們，并負(fù)責(zé)訴訟程序的所有司法行為。*1836.12.7, Boletim do Governo da Provincia de Macao, Timor, e Solor, 1846-02-12(Vol.I Num.6):22—23.這兩條規(guī)定是300年來澳門葡萄牙司法自治體制的一次重大變革。自此，王室法官職位被永遠(yuǎn)撤銷，距1582年議事會的成立前首位王室法官抵澳任職已有200多年。依此規(guī)定，1838年首位澳門按察使若澤·瑪利亞·羅德里格斯·德·巴斯托斯(José Maria Rodrigues de Bastos)正式任職。*Arquivos de Macau,1970-03(Sér. III-Vol. 13, no3). Macau:Imprensa Nacional,1970:189;P.M.Teixeira. Os ouvidores em Macau. Macau:Imprensa Nacional, 1976:179；吳志良：《澳門政治制度史》，第85頁，廣東人民出版社2010年版。澳門按察司衙門(Juízo de Direito de Macáo)*澳門按察司衙門的葡文名稱至少存在至1979年底，中文譯名則在1927年12月29日澳門憲報第五二號附張上更改為“澳門法院”。見Juizo de Direito da Comarca de Macau: Estracto de ordem de servi?o, Declara??o(澳門法院:工作指令綱要一件、聲明書一件);Boletim de Oficial de Macau, 1979-12-01 (Número 48):1603—1604; Organiza??o judiciaria das colónias.Boletim Oficial do Govêrno da Província de Macau,1927-12-29 (Suplemento ao N.o 52):1019—1044.也隨之成立，該衙門寫字弗蘭西斯科·安東尼奧·佩雷拉·德·西爾委拉(Francisco Antonio Pereira da Silveira)在澳門政府憲報上刊登了1836年10月9日的拍賣告示。*Avizo de Leilam.Boletim Official do Governo de Macao, 1838-10-10 (Vol.1 No.6):42.

關(guān)于果阿區(qū)司法行政改革之1836年12月7日敕令，對位于果阿的三個法區(qū)的司法行政及其與果阿中級法院的關(guān)系作了詳細(xì)規(guī)定，據(jù)此可推知葡萄牙澳門司法自治體制的概況。澳門設(shè)有一名按察使，其辦公機(jī)構(gòu)為按察司衙門，衙門內(nèi)還設(shè)立寫字(Escriv?o)、管數(shù)官(Contador)和衙役(Official de Deligencia)三個職位。此外，設(shè)有一名王室及財政代理專員(Delegado do Procurador da Coroa, e Fasenda)代行檢察官職能。每個堂區(qū)設(shè)選舉法官(Juiz Eleito)和息訟官(Juiz de Paz)，所謂“選舉法官”應(yīng)為澳門議事會內(nèi)每年選舉出的兩名普通法官。最后，澳門設(shè)有讞局，可代果阿中級法院在澳門審判部分上訴案件。該敕令所設(shè)計的仍然是澳門葡萄牙司法自治體制，尚未涉及對澳門華人的司法管轄問題。

資產(chǎn)階級自由主義思想不但影響了葡萄牙的政體變更，也對葡萄牙法律產(chǎn)生了影響。同時受到始于18世紀(jì)中期的歐洲法典化運(yùn)動影響，葡萄牙在政局基本穩(wěn)定的1833年誕生了第一部《商法典》，拉開了葡萄牙的法典化運(yùn)動序幕。該《商法典》的起草者若澤·費(fèi)雷拉·博日茲(José Ferreira Borges)曾積極參加過1820年波爾圖資產(chǎn)階級自由革命。他在流放倫敦和巴黎時作了大量比較法研究，借鑒《法國商法典》和《西班牙商法典》等，再結(jié)合其作為律師所獲得的司法實(shí)踐經(jīng)驗，草擬了葡萄牙《商法典》。盡管該商法典存在諸多缺陷，但直至1888年新的《商法典》頒布才被取代。期間，葡萄牙實(shí)現(xiàn)對澳門華人司法管轄后，曾把1833年《商法典》作為判案依據(jù)。隨后出臺的1842年《行政法典》、1852年《刑法典》和1867年《民法典》，在本文所討論的葡萄牙司法管治澳門華人時期內(nèi)尚未發(fā)揮判案依據(jù)作用，因此略去不談。

二、法律殖民：葡萄牙對澳門華人司法管治的確立

葡萄牙法在中國的移植主要表現(xiàn)為，在鴉片戰(zhàn)爭后殖民擴(kuò)張的背景下，攫取清政府對澳門華人的司法管轄權(quán)，確立對澳門全面司法管治體制。法律殖民的重要推力為葡萄牙政治權(quán)力。澳門葡萄牙人目睹英國通過鴉片戰(zhàn)爭的勝利割占了香港島，備受刺激，開始積極謀求對澳門的管治主權(quán)。葡萄牙通過一系列政策，單方面逐步實(shí)現(xiàn)了殖民管治澳門。在確立司法管治澳門華人上經(jīng)歷了以下幾個重要環(huán)節(jié)。

在中英《南京條約》簽訂帶來遠(yuǎn)東國際大變局之際，澳門首位按察使巴斯托斯以熟諳法律的職業(yè)法官直覺，率先向葡萄牙提出關(guān)于澳門領(lǐng)土、平等和司法自主的具體建議。他通過1842年9月15日致大西洋水師軍務(wù)兼外洋屬地部部長公函，高聲呼吁葡萄牙必須盡快制定適應(yīng)澳門新形勢發(fā)展的政策。首先，明確葡萄牙對澳門的領(lǐng)土主權(quán)區(qū)域；其次，向清政府要求與英國人相同的平等中葡交往格式；再次，“重提一七九一年所列各款，取消在此之前不斷提出的一切旨在淡化中國在澳門實(shí)行的嚴(yán)刑酷法的要求，獲得一種基于徹底取銷中華帝國司法當(dāng)局在澳門行使任何管轄的司法自主”。*海外歷史檔案館，二部，澳門，1842年函盒中的公函的日期為1842年9月15日，在同年8月29日中英《南京條約》簽訂后15天，見[葡]薩安東:《葡萄牙在華外交政策(1841—1854)》，第13頁，金國平譯，葡中關(guān)系研究中心、澳門基金會1997年版。按察使巴斯托斯的建議暴露了葡萄牙對澳門行使完全司法管轄權(quán)的企圖。這是鴉片戰(zhàn)爭后，澳葡政府逐步確立對居澳華人的司法行政管理體系過程中較早萌發(fā)的愿景。

按察使巴斯托斯的具體建議在其及時任總督邊度(Adriao Acácio da Silveira Pinto，任期1837—1843)的連番公文催促下，終于獲得了大西洋管理水師軍務(wù)兼管外洋屬地政務(wù)部尚書法爾康(Joaquim José Flac?o)和外交部長卡斯特羅(Gomes de Castro)的重視。兩位部長利用1843年2月任命彼加度 (José Gregório Pegado，任期1843—1846)繼任澳葡新總督之機(jī)，要求他執(zhí)行相關(guān)新措施。法爾康尚書于同年3月31日向彼加度總督追加新指示，要求其上任后努力爭取按察使巴斯托斯建議中的幾個“特許權(quán)”，包括向清政府明確提出葡萄牙對澳門的領(lǐng)土要求，以及借鑒荷蘭人和英國人的殖民管治華人模式，確立澳門理事官管治華人的職權(quán)和方式。顯然，從法理上來講，明確葡萄牙對澳門的領(lǐng)土主權(quán)界限是進(jìn)一步實(shí)施包括司法管轄在內(nèi)的殖民管治華人的合法前提。

然而，要從實(shí)踐上實(shí)現(xiàn)對澳門華人的管治卻并不容易。彼加度總督到任后，即發(fā)現(xiàn)了其中的困難。1845年8月22日，他書函欽差兩廣總督耆英，聲稱自五口通商后，大量冒險華人涌入澳門，造成治安相當(dāng)混亂，即不能保護(hù)澳門葡萄牙人，也不能保護(hù)澳門華人。原因在于葡萄牙人對澳門華人沒有司法管轄權(quán)，因此希望兩廣總督耆英能“考慮這些理由，下令將居住在澳門的中國人置于葡萄牙人的管理和監(jiān)護(hù)之下，按照澳門的原規(guī)章，對其住房、店鋪、居民數(shù)進(jìn)行統(tǒng)計，這樣才能提防偷搶，阻止他們對澳門城的騷擾”*Colec??o de Fontes Documentais para a História das Rela??es entre Portugal e a China, Volume 1.Macau: Funda??o Macau; Universidade de Macau,1996—2000:362—364；張海鵬編：《中葡關(guān)系史資料集(上卷)》，第1056頁，四川人民出版社1999年版。。但卻遭到兩廣總督耆英的婉言回絕。*《兩廣總督耆英、廣東巡撫黃恩彤為在澳華民隸屬事扎復(fù)西洋理事官唩嚟哆(1845年9月2日)》，見東省檔案館編：《廣東澳門檔案館史料選編》，第37頁，中國檔案出版社1999年版; Colec??o de Fontes Documentais para a História das Rela??es entre Portugal e a China, Volume 1.Macau: Funda??o Macau; Universidade de Macau,1996-2000:367—368.六天后，即28日，彼加度總督上書大西洋管理水師軍務(wù)兼管外洋屬地政務(wù)部尚書，頗為沮喪地指出澳葡政府其實(shí)無權(quán)管治澳門華人：“在澳門有2.4萬到3萬居民在其(指清政府)司法管轄之下，葡萄牙人對他們管轄的權(quán)限有限……葡萄牙人可以根據(jù)葡萄牙法律自己管理自己?！北思佣瓤偠缴碡?fù)向清政府提出對澳門領(lǐng)土要求及管治澳門華人的重托，但至其卸任均未能完成任務(wù)。

在澳葡不斷報告分析鴉片戰(zhàn)爭后遠(yuǎn)東國際變局的情形下，葡萄牙為保住澳門及其在遠(yuǎn)東的利益，逐步在澳門推行殖民管治政策。頒布1844年9月28日部令，宣告澳門獨(dú)立于葡屬印度邦，與地捫索羅組成一個直接受葡萄牙管治的海外省，并對該省政府的組織架構(gòu)和職能作了詳細(xì)規(guī)定，包括司法組織。隨后，派遣鐵腕軍人亞馬留出任省總督，推行殖民管治澳門政策。殖民管治最重要的環(huán)節(jié)即是對澳門華人的管治，包括司法管治。

亞馬留(Jo?o Maria Ferreira do Amaral，任期1846—1849)于1846年4月21日正式繼任澳葡總督后，以鐵腕手段貫徹葡萄牙女王殖民管治澳門的政策。他上任半年內(nèi)，即利用澳門既有自治機(jī)構(gòu)——議事會、理事官和理事官署，成功向華人快艇征收稅費(fèi)；隨后著手建立向澳門華人征稅體制，拉開了葡萄牙管治澳門華人的序幕。理事官署的人事編制*亞馬留總督發(fā)布1847年4月12日第10號政府訓(xùn)令，規(guī)定自本年1月以后規(guī)范澳葡政府公務(wù)員的薪酬，并制定了一份薪酬表。從這份薪酬表中，我們可以窺見理事官署的人事編制。理事官署以理事官馬忌士為首，年薪300兩。翻譯官公陸霜年薪1 000兩，兼教習(xí)中文，持有女王陛下的任命狀。一級傳話若瑟·若奧·德·羅薩里奧(Jozé Jo?o do Rozario)年薪200兩，二級傳話弗洛倫蒂諾·安東尼奧·德·雷梅迪奧(Florentino Antonio dos Remedios)年薪120兩。兩名衙役馬諾埃爾·安東尼奧·佩雷拉(Manoel Antonio Pereira)和熱羅尼莫·德·盧斯(Jeronimo Antonio da Luz)每人年薪各100兩。唐字先生凱潭(Hoi-tam)年薪144兩。告示華人謄抄員蔡允國(Choi-Iun-Koc)年薪25.320兩。見Boletim do Governo da Provincia de Macao, Timor, e Solor，1847-04-17(Vol.II N.o 15):58—59.集中了熟悉澳門華人事務(wù)的職員，這個優(yōu)點(diǎn)很快被亞馬留總督充分發(fā)揮和利用，促使理事官署脫離議事會，直接隸屬于政府，聽從總督調(diào)度差遣，協(xié)助總督處理澳門華人事務(wù)。葡萄牙頒布1847年8月20日第526號部令，確保了這種變通舊機(jī)構(gòu)以處理新問題的做法的合法性。*Reino (1847.8.20). Boletim do Governo da Provincia de Macao, Timor, e Solor, 1847-10-26 (Vol.II N.o 33 e 34):128.職位仍然留設(shè)議事會之理事官領(lǐng)導(dǎo)改隸政府秘書處的理事官署，協(xié)助總督處理澳門華人事務(wù)，其中即包括調(diào)解和裁決與華人相關(guān)的糾紛訴訟；而真正配備職業(yè)法官的澳門按察司衙門，卻被排除在審判華人相關(guān)案件之外。這種狀況一直維持到1894年華政衙門法庭(其前身為理事官署)被合并入按察司衙門才得以結(jié)束。

亞馬留總督變通舊機(jī)構(gòu)，重用理事官和理事官署協(xié)助處理澳門華人所有相關(guān)事務(wù)，在急欲實(shí)行管治澳門華人之始，華人糾紛訴訟案件數(shù)量尚不多的情況下，確實(shí)取得了成效。政府憲報公布了理事官署1848年1月至6月所審理的華人糾紛訴訟案件，共18宗。構(gòu)成錢債爭議的法律關(guān)系，包括借貸、契約、侵權(quán)和違法行為等。*Cartorio da Procuratura (Policia Correccional Chinesa).Boletim do Governo da Provincia de Macao, Timor, e Solor, 1848-09-09(Vol.III. N.o 16):63-64; 1848-07-23 (Vol.III. N.o 17 e 18):68-69; 1848-10-21 (Vol.III. N.o 20):82-83.這是澳葡較早一批有關(guān)審理華人糾紛訴訟的記錄。亞馬留總督政府對澳門華人的管治擴(kuò)展到司法領(lǐng)域，但其用非法官人員司法的做法為日后司法管治澳門華人埋下了隱患。

亞馬留總督通過鐵腕手段，逐步實(shí)現(xiàn)包括稅收和司法等領(lǐng)域管治澳門華人的夙愿，同時也造成了葡萄牙與清政府和澳門華人民眾的緊張關(guān)系。1849年，繼清政府設(shè)于澳門的海關(guān)被亞馬留總督強(qiáng)行“攆走”后，清政府設(shè)在澳門的最后一個衙門也被“攆走”。清政府管治澳門華人衙門的撤離，形成了管治華人的權(quán)力真空。亞馬留總督后的澳葡政府改變前屆政府的鐵腕政策，一面緩解與澳門華人民眾的緊張關(guān)系，一面逐步占領(lǐng)管治華人的權(quán)力真空，進(jìn)一步發(fā)揮理事官和理事官署的優(yōu)勢，逐步擴(kuò)大對華人的司法管轄范圍。*Relatorio do agente do Ministerio Publico Junta da Procuratura, acerca dos negócios do mesmo tribunal (1880.3.17),Boletim da Provincia de Macau e Timor, 1880-04-10 (Vol.XXVI N.o 15):95.澳葡政府清楚澳門殖民地的特殊程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過葡萄牙其他殖民地，司法管治澳門華人是一個相當(dāng)棘手的難題。澳門所在的中國土地遼闊，人口是葡萄牙的30倍，文明先進(jìn)且與葡萄牙迥異。印度接受了葡萄牙體制，但在澳門任何歐洲法律的實(shí)施都不起作用。如果強(qiáng)行實(shí)施則會導(dǎo)致澳門華人返回鄰近的國土，那個國度獨(dú)立地維持了25個朝代的風(fēng)俗習(xí)慣和法制規(guī)則。澳門華人人數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過葡萄牙人，而且各種各樣根深蒂固的風(fēng)俗習(xí)慣與葡萄牙很不一樣，他們勤勞努力、擅長商貿(mào)和訴訟，同時又迷信。澳葡秉承“法律應(yīng)該適應(yīng)為其服務(wù)的人群的風(fēng)俗習(xí)慣和性情，只要這樣的法律不違反文明和司法的絕對原則”。因此，借鑒其他歐洲國家的殖民司法管治經(jīng)驗，例如英國為其每一個領(lǐng)地準(zhǔn)備了特殊的法律，葡萄牙在其殖民地也一直尋求適應(yīng)當(dāng)?shù)匦枰?。例如盡管印度已經(jīng)深受葡萄牙法律影響，但仍然考慮印度的習(xí)俗，給予他們某些豁免權(quán)。在澳門，1849年后繼續(xù)保留理事官署法庭的舉措，即是符合上述原則。因為澳門殖民地華人人口比葡萄牙其他殖民地都多，而且華人風(fēng)俗習(xí)慣又很特殊，所以必須設(shè)立一個特別法庭來審判華人。*Relatoriob acerca das attibui??es da Procuratura dos Negocios Sinicos da cidade de Macau (1867.3.21).Boletim da Provincia de Macau e Timor, 1867-03-25(Vol.XIII N.o12):62.

繼任總督一改亞馬留的鐵腕政策，采取溫和手段管治澳門華人，通過樹立和宣傳葡萄牙司法公正的形象吸引華人向澳葡尋求裁判。官也總督(Pedro Alexandrino da Cunha，任期1850.5.30—7.7)一方面科學(xué)規(guī)范理事官和理事官署處理澳門華人事務(wù)的工作方式*Procuratura(1850.6.17). Boletim do Governo da Provincia de Macao, Timor, e Solor, 1850-07-06(V. ANNO, N. 90):162.；另一方面要求澳門華人商船契約合同等必須前往理事官署登記*Edital (1851.3.12).Boletim do Governo da Provincia de Macao, Timor, e Solor, 1851-03-15(Vol.6 No.17):41.。登記顯然有助于對澳門華人的管理，也為審判華人糾紛訴訟提供了便利的證據(jù)。據(jù)政府憲報刊載，1850年6月10日至15日理事官署所審理的華人糾紛案件約有六件，范圍涉及錢債、海上搶掠和一般違規(guī)行為。 官也總督病逝后，由總督公會暫時代理總督職務(wù)。理事官署在理事官馬忌士(Louren?o Marques，1811—1902)的領(lǐng)導(dǎo)下，發(fā)布中葡文告示，通過樹立葡萄牙秉公辦案的形象，鼓勵居澳華人發(fā)生糾紛時前來理事官署尋求解決。理事官署1851年1月21日中文告示如下：

大西洋理事官唩嚟哆嗎忌士諭各色人等知悉： 照得本署門常啟為預(yù)辦公，蓋求辦公者，不論西洋字稟、華人字稟，抑小事口訴，悉準(zhǔn)投赴。至于遞稟者，必須親身前來，不應(yīng)使抱，亦不須另帶通事。爾等應(yīng)知本官辦案，所秉至公，是非直剖，并無偏縱。其凡所求，或護(hù)或拿，無不立行，各宜知照。特諭。道光三十年十二月二十日諭。*Boletim do Governo da Provincia de Macao, Timor, e Solor, 1851-02-01(Vol.6 No.11):18.葡文告示見Edital(1851.1.21).Boletim do Governo da Provincia de Macao, Timor, e Solor, 1851-01-25(Vol.6 No.10):13.

賈多素總督(Francisco Antóio Gon?alves Cardoso，任期1851.2.3—11.19)上任后，繼續(xù)推行前總督官也要求華人交涉立合同約單、收單、各樣契券需前往理事官署登記的政策。*Boletim do Governo da Provincia de Macao, Timor, e Solor, 1851-03-22(Vol.6 No.18):46.經(jīng)澳葡鐵腕與溫和政策管治澳門華人，賈多素總督任內(nèi)，由理事官署所審理的華人糾紛案件數(shù)量增多，而且涉及范圍也進(jìn)一步擴(kuò)大，除普通錢債經(jīng)濟(jì)糾紛及違規(guī)外，還擴(kuò)展到偷盜、海盜搶劫、斗毆等方面。據(jù)政府憲報記載，1851年2月4日至9月27日理事官署所處理的華人糾紛訴訟案件共103宗，具體可分為偷竊23宗、錢債糾紛28宗、斗毆8宗、海盜1宗、糾紛與違規(guī)33宗以及移交中方官員案件10宗。*Synopse dos Negocios Resolvidos na Procuratura por Ordem, ou Mediante Despacho de S.Exa. o Sr. Governador da Provincia, nas 3 semanas Findas a 8, 15, e 22 de Fevereiro de 1851. Boletim do Governo da Provincia de Macao, Timor, e Solor, 1851-03-08(Vol.6 No.16):38; 1851-03-15(Vol.6 No.17):41—42; 1851-03-22(Vol.6 No.18):46—47; 1851-04-12(Vol.6 No.21):57—58; 1851-04-26 (Vol.6 No.23):65—66;1851-05-03 (Vol.6 No.24):69—70; 1851-05-31 (Vol.6 No.28):86; 1851-06-14 (Vol.6 No.30):94; 1851-06-21 (Vol.6 No.31):98; 1851-06-28 (Vol.6 No.32):101; 1851-07-12 (Vol.6 No.34):110; 1851-07-19 (Vol.6 No.35):115; 1851-07-26 (Vol.6 No.36):117; 1851-08-05 (Vol.6 No.37):122—123; 1851-08-16 (Vol.6 No.39):131; 1851-09-06 (Vol.6 No.42):141; 1851-09-13 (Vol.6 No.43):146; 1851-09-20 (Vol.6 No.44):151; 1851-09-27 (Vol.6 No.45):154—155; 1851-10-11 (Vol.6 No.47):163.

葡萄牙在澳門推行殖民管治政策，只有宏觀構(gòu)想，沒有具體執(zhí)行措施。宏觀構(gòu)想表現(xiàn)為1844年頒布將澳門脫離葡屬印度邦，與地捫索羅組成一個直接受葡萄牙管治的海外省。在重組澳門舊有機(jī)構(gòu)的基礎(chǔ)上，完善作為一個獨(dú)立海外省所應(yīng)具備的政府機(jī)構(gòu)，其中包括獨(dú)立的財政機(jī)構(gòu)，因此成立財政委員會(后葡中譯名為“公物會”)接替舊議事會財政收支管理權(quán)力。但葡萄牙遲遲未推出司法管治澳門華人的具體指導(dǎo)措施，只有赴任澳葡總督根據(jù)當(dāng)?shù)貭顩r，在包括葡萄牙在內(nèi)的歐洲殖民管治經(jīng)驗的啟發(fā)下，認(rèn)為需要一個特別法庭專門負(fù)責(zé)司法管轄澳門華人。因此，拋開按察司衙門這個專業(yè)法院機(jī)構(gòu)，將審判華人糾紛訴訟案件職能交給負(fù)責(zé)華人事務(wù)的理事官和理事官署履行。理事官和理事官署原為舊議事會的下屬機(jī)構(gòu)，由于熟諳華人事務(wù)且擁有精通中葡雙語的職員，因此在亞馬留總督大力推行殖民管治澳門的過程中得到重用。1846年，理事官署脫離議事會，直接下屬澳葡政府。理事官雖然留設(shè)議事會，但必須領(lǐng)導(dǎo)理事官署協(xié)助澳葡總督處理華人事務(wù)，尤其是司法管治。因此，為方便審判華人糾紛訴訟，便在理事官署內(nèi)設(shè)立一個法庭。這樣一來，葡萄牙對澳門華人的司法管轄機(jī)構(gòu)主要設(shè)在理事官署內(nèi)，而這個理事官署卻沒有職業(yè)法官，完全由署內(nèi)熟諳華人事務(wù)的職員憑借經(jīng)驗裁判華人糾紛訴訟，也沒有關(guān)于訴訟程序的明文規(guī)定。此外，該署還擔(dān)負(fù)了大量非司法管轄的其他有關(guān)華人事務(wù)。隨著華人人數(shù)增加，華人事務(wù)繁多，對華人司法管轄內(nèi)容范圍逐步擴(kuò)大，案情復(fù)雜、難度大，葡萄牙早期確立的司法管治華人體制弊端叢生、捉襟見肘，最后不得不進(jìn)行相應(yīng)改革。

三、葡萄牙訴訟文化和商法典在澳門的移植適用

基馬良士總督(Isidoro Francisco Guimar?es，1851.11.19—1863.6.22)上任伊始，便意識到規(guī)范理事官署法庭辦理華人訴訟案件程序的重要性。其時，澳葡對華人司法行政一直未有明文規(guī)定，而對華人司法管轄范圍內(nèi)容已逐步擴(kuò)展到輕微刑事訴訟案件。因此，基馬良士總督頒布1852年11月19日第104號政府訓(xùn)令，規(guī)范理事官署審判華人之民事和刑事訴訟程序?！皩τ谳p微違法行為，理事官可采取的懲罰包括：用戒尺打男孩們的手掌心，用藤條鞭打成人們至多50下，處以最高罰款55兩；最后，在所有訴訟案件中，理事官作出判決前，必須征求總督意見——應(yīng)在澳門懲罰違法分子，還是將其遣送給中方官員處罰?！?/p>

該政府訓(xùn)令對在澳門違法犯罪的華人作出了兩種處理方案：一是輕微違法行為，理事官聽取澳葡總督意見后，可以在理事官署作出裁判及處罰；二是違法犯罪情節(jié)嚴(yán)重者，由理事官對違法犯罪華人進(jìn)行口頭調(diào)查，征求澳葡總督意見后，將違法犯罪華人押送給清政府香山縣衙門審理。對于輕微違法華人，理事官處罰鞭打至多50下，類似《大清律例》五刑之笞刑一等，“笞刑五(一十、二十、三十、四十、五十)。笞者，謂人有輕罪，用小荊仗決打。自一十至五十為五等，每一十為一等加減。今以竹板折責(zé)”*張榮崢、劉勇強(qiáng)、金懋初點(diǎn)校：《大清律例》卷二，第73頁，天津古籍出版社1995年版。。理事官無權(quán)審判罪至《大清律例》所規(guī)定的五刑之杖刑、徒刑、流刑和死刑的華人，必須將其押送清政府官員審判。

澳葡意識到理事官署關(guān)于華人刑事管轄的職權(quán)太過簡單，而且對押送香山縣衙門審判華人的口頭調(diào)查也不夠詳細(xì)。隨后清朝爆發(fā)太平天國農(nóng)民戰(zhàn)爭，戰(zhàn)亂使得大部分華人逃往澳門，澳門華人人口激增，治安沖突糾紛頻繁復(fù)雜，清政府卻無暇審理。因此，1864年澳葡進(jìn)一步擴(kuò)大理事官署對澳門華人的刑事管轄權(quán)，給予該署法庭除死刑外的其他所有華人刑事犯罪管轄權(quán)。并規(guī)定由讞局擔(dān)任上訴法庭，負(fù)責(zé)理事官署未能審判的華人上訴案件，擁有完全管轄權(quán)和終審權(quán)。

關(guān)于理事官署審判澳門華人的民事訴訟程序，基馬良士總督頒布1862年12月17日第67號政府訓(xùn)令《理事官署章程》，共12條，詳細(xì)規(guī)定了理事官署的審判權(quán)限、仲裁員協(xié)助裁決的辦法、訴訟程序、上訴、訴訟費(fèi)用等，作為理事官署審判華人民事訴訟應(yīng)遵守的規(guī)則。*No.67(1862.12.17).O Boletim do Governo de Macao, 1862-12-27 (Vol.IX No.4):14.對受中國訴訟倫理文化熏陶的澳門華人而言，該民事訴訟程序所包含的西方訴訟文化，如當(dāng)事人可以在法庭上當(dāng)理事官面平等對抗且有仲裁員在場，無言是一種新的訴訟文化體驗。但當(dāng)對象是澳門華人時，這12條規(guī)定便存在以下五點(diǎn)不足。

其一，第1條規(guī)定理事官署的審判權(quán)限為依法審判澳門按察司衙門管轄之外的民事訴訟案件，即華人之間的糾紛，以及葡人或其他外國人為原告、華人為被告的訴訟。盡管此權(quán)限界定明確了由按察司衙門負(fù)責(zé)審理原告華人、被告葡人或其他外國人的案件；但是并未明確規(guī)定由何法庭審判華人為主要被告、葡萄牙人或外國人為共同被告的訴訟。在其后的實(shí)際審判中，形成了默認(rèn)做法，即主要被告華人歸理事官署法庭審判，其他共同被告葡萄牙人或外國人則由澳門按察司衙門審判。同一案件中的被告分別由不同法庭審判，給司法審判帶來了諸多不便。因此，蘇沙總督(António Sérgio de Sousa，任期1868—1872)發(fā)布1869年1月30日第33號政府訓(xùn)令，決定在同一違法行為中的所有華人被告及共同被告葡萄牙人或外國人均由澳門按察司衙門法庭統(tǒng)一審判。*N.o33 (1869.1.30). Boletim da Provincia de Macao e Timor, 1869-02-01(Vol.XV N.o5):22.

其二，第2至7條詳細(xì)規(guī)定了價值超過100元帕塔卡的理事官在理事官衙門無法調(diào)解的民事訴訟案件，則由訴訟雙方指定仲裁員參與裁決的訴訟程序；如未得裁決結(jié)果，則可向總督公會提出上訴。這種對所有民事案件不加區(qū)別地由仲裁員提起訴訟，并不合理。所以，1865年7月5日法令把仲裁案件的性質(zhì)限定為商業(yè)案件。但由于澳門華人不了解仲裁制度，更不要說尊重仲裁的決定或在訴訟中相互尊重，澳葡政府費(fèi)了一番心思才逐漸解決仲裁員所導(dǎo)致的問題。

其三，第7條規(guī)定價值低于100元帕塔卡的訴求，由理事官口頭裁決。后來，隨著華人商業(yè)及人口的劇增，有人提議提高理事官署商業(yè)和民事司法管轄，即可司法管轄的動產(chǎn)價值提高到原來的兩倍，不動產(chǎn)價值增加至一半以上?？偠焦珪^續(xù)充當(dāng)華人民事和商業(yè)案件的上訴法庭。*Relatorio acerca das Attibui??es da Procuratura dos Negocios Sinicos da Cidade de Macau (1867.3.21). Boletim da Provincia de Macau e Timor, 1867-03-25 (Vol. XIII N.o 12): 63.

其四，第10條規(guī)定華人之間的案件，盡可能地指定澳門華商擔(dān)任仲裁員，規(guī)定仲裁員必須是華人，裁決書用中文書寫。而第11條卻規(guī)定華人為被告、葡萄牙人或其他外國人為原告的民事訴訟案件，允許當(dāng)事人聘請律師為其辯護(hù)。隨后，總督公會頒布1863年5月21日第20號政府訓(xùn)令，允許華人之間的案件聘請律師為其辯護(hù)。訓(xùn)令還規(guī)范了律師資格和到庭辯護(hù)行為，理事官署辦理民事、刑事和治安案件的時間安排表。1863年訓(xùn)令共5條，作為1862年理事官署章程的補(bǔ)充和組成部分，具有同等完全法律效力。*No.20 (1863.5.21).O Boletim do Governo de Macao, 1863-05-23 (Vol.IX No.25):98。

其五，第12條列出訴訟費(fèi)用價目表。隨后，基馬良士總督發(fā)布1863年1月15日第8號政府訓(xùn)令，補(bǔ)充了理事官署裁判糾紛應(yīng)收取的費(fèi)用，即支付公物會管數(shù)官訴訟費(fèi)20仙，每次庭審支付給傳話15仙。

針對華人在訴訟中利用詭計和謊言欺騙理事官，導(dǎo)致最后判決失誤的現(xiàn)象，基馬良士總督發(fā)布1863年1月15日第7號政府訓(xùn)令，通過設(shè)定不同級別的收費(fèi)來限制華人隨意構(gòu)訟。*No.7 (1863.1.15). O Boletim do Governo de Macao, 1863-01-17(Vol.IX No.7):25.

基馬良士總督規(guī)定的理事官署審理澳門華人的刑事、民事和商事訴訟程序，盡管制度設(shè)計不盡完善，但改變了此前沒有辦案程序規(guī)定的混亂情況。因而，改進(jìn)了葡萄牙司法管治華人體制，使葡萄牙對華人的司法管治更規(guī)范化，有助于理事官署的審案工作，執(zhí)行結(jié)案的案件增多。然而，基馬良士總督任內(nèi)，理事官及理事官署審判華人糾紛案例記錄非常缺乏，費(fèi)利斯·伊拉里奧·阿澤維多(Felix Hilario de Azevedo)當(dāng)選為1863年和1864年理事官*O Boletim do Governo de Macao, 1863-12-21 (Vol.IX No.55):222.期間，也極少公布結(jié)案執(zhí)行情況。顧辣地(José Bernardo Goularte)當(dāng)選為1865年議事公會理事官后，任期一年內(nèi)刊登了至少12宗執(zhí)行結(jié)案告示，初步將理事官署裁判華人案件的情況公開透明化。其中，審判了首宗并且影響極大的華商破產(chǎn)案，理事官署法庭刊登1865年7月14日結(jié)案判詞：

鑒于華商Tong-yek在附帶之文書中宣稱無法滿足他的債主，我根據(jù)《葡萄牙商法典》(codigo commercial portuguez)第1148條第3款宣布他破產(chǎn)；因此在查封破產(chǎn)人Tong-yek全部資產(chǎn)、簿記和文書前下達(dá)命令，并且本人起誓任命商人Caetano José Louren?o、巴冷登、Avong和 Sam-qua為破產(chǎn)臨時財產(chǎn)看管人。*Tribunal da procuratura(1865.7.14).O Boletim do Governo de Macao, 1865-07-24(Vol.XI No.30):119.

這是見載的首例依據(jù)葡萄牙1833年《商法典》判決的澳門華商破產(chǎn)案。該商法典規(guī)定，設(shè)立商業(yè)法庭負(fù)責(zé)審理商事糾紛，但直至1863年4月7日敕令，才要求在澳門成立商業(yè)法庭，當(dāng)時葡中譯名為商政公會(Tribunal comercial，后又被依次翻譯為“商政衙門”*Directorio de Macau para o anno de 1885:8; Directorio de Macau para o anno de 1890:10.和“理商局”*Annuncio (1895.2.8).Boletim Official do Governo da Provincia de Macau e Timor, 1895-02-16 (Vol.XLI N.o 7):59.)。按察使擔(dān)任商政公會會長，下轄4名陪審員、2名候補(bǔ)陪審員、1名秘書和2名司法寫字。*O Boletim do Governo de Macao, 1863-07-13(Vol.IX No.32):125.有名望的華人也被吸納進(jìn)商政衙門協(xié)助調(diào)解商事糾紛。這是葡萄牙法移植澳門的例子。

四、余 論

與英國割占香港島后移植英國法不同，葡萄牙法移植澳門時已經(jīng)建立了相當(dāng)成熟的司法自治體制。那么，葡萄牙為什么不選擇成熟的職業(yè)法院按察司衙門來負(fù)責(zé)對澳門華人的司法管治，卻在負(fù)責(zé)所有華人事務(wù)的理事官署內(nèi)設(shè)立一個法庭審判澳門華人訴訟糾紛？個中原因有二：一是葡萄牙法律理念和歐洲國家殖民管治經(jīng)驗的影響。葡萄牙認(rèn)為法律應(yīng)該適應(yīng)服務(wù)對象的風(fēng)俗習(xí)慣和性情，才不違反文明和司法絕對原則。包括葡萄牙在內(nèi)的歐洲國家在其殖民地司法管治上均秉持這樣的理念。英國為其每一個領(lǐng)地準(zhǔn)備特殊的法律，荷蘭在其大洋洲領(lǐng)地設(shè)立專門法庭審判華人和印第安人，葡萄牙也會考慮已深受葡萄牙法影響的印度的習(xí)俗，給予他們某些豁免權(quán)。因此，在澳門這個華人人口占絕大多數(shù)的殖民地，也應(yīng)該尊重華人風(fēng)俗習(xí)慣，設(shè)立一個特別法庭來審判他們的糾紛訴訟。二是盡管按察司衙門是專業(yè)法院，但他們并沒有審判華人糾紛訴訟的經(jīng)驗，而且衙門內(nèi)也缺乏熟悉華人風(fēng)俗習(xí)慣的職員。理事官署雖然沒有職業(yè)法官，但是該署負(fù)責(zé)所有華人事務(wù)，設(shè)有精通中葡雙語和澳門華人風(fēng)俗習(xí)慣的職員。因此，在該署內(nèi)設(shè)置一個特別法庭來負(fù)責(zé)對澳門華人的司法審判，顯然更符合葡萄牙殖民地司法理念。

葡萄牙對理事官署法庭審判華人糾紛訴訟并沒有具體的政策指導(dǎo)，而是宏觀賦予該署法庭華人司法管轄權(quán)。澳葡總督在該署法庭司法管治華人初期，也未意識到應(yīng)對該署法庭機(jī)構(gòu)建制，使其職業(yè)規(guī)范化。因此，葡萄牙對澳門華人司法管治體制建立初期，似乎權(quán)宜之計地由理事官署法庭依靠精通中葡雙語和澳門華人風(fēng)俗習(xí)慣的職員根據(jù)經(jīng)驗進(jìn)行裁判，完全沒有像按察司衙門那樣職業(yè)法院審判葡萄牙人糾紛訴訟的專業(yè)性。理事官署法庭的法官由理事官擔(dān)任，歷任理事官均非法學(xué)專業(yè)者，直至19世紀(jì)70年代后才要求由取得法學(xué)學(xué)位者擔(dān)任理事官。理事官署缺乏法學(xué)專業(yè)者，必然導(dǎo)致依據(jù)葡萄牙法判案的不足。理事官署法庭判案程序雖然有基馬良士總督制定的民事、刑事訴訟程序，但據(jù)前文分析，程序設(shè)計也不盡完善，例如缺乏充當(dāng)公訴人重要角色的檢察官等。

隨著澳門華人商業(yè)發(fā)展和人口劇增，糾紛訴訟案件增多且復(fù)雜難度增大，葡萄牙對澳門華人司法管治體制的缺陷逐漸暴露，關(guān)于澳門華人法庭改革的論爭不斷。尤其是19世紀(jì)60年代華政衙門(1865年理事官署更名為“華政衙門”)法庭專業(yè)化改革論爭和七八十年代華政衙門章程的制訂與完善。直到1894年理事官署法庭并入按察司衙門，由按察司衙門這個專門職業(yè)法院統(tǒng)一負(fù)責(zé)司法，理事官署法庭問題才告一段落。這是值得撰文深入探討的另一個論題。(本文系筆者博士學(xué)位論文的部分成果，在此感謝導(dǎo)師湯開建教授的指導(dǎo)及林廣志博士的幫助！)

【責(zé)任編輯：肖時花】

國家社會科學(xué)基金青年項目“近代澳門華人司法史料整理、翻譯與研究”(16CZS007)

2016-09-25

K253;D93/97

A

1000-5455(2017)01-0046-09

曾金蓮，廣東茂名人，歷史學(xué)博士，廣東工業(yè)大學(xué)政法學(xué)院講師。)