王沐昕

勞務(wù)合同在中國(guó)法下系無(wú)名合同，簽訂勞務(wù)合同的船員是否亦應(yīng)像簽訂勞動(dòng)合同的船員一樣，享有社會(huì)保險(xiǎn)呢。

據(jù) 交通運(yùn)輸部統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，中國(guó)現(xiàn)有船員165萬(wàn)人。其中，與用人單位或勞務(wù)派遣單位簽訂勞動(dòng)合同的不足10%；其余均與用人單位簽訂勞務(wù)合同。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，大部分簽訂勞務(wù)合同的船員沒(méi)有參加社會(huì)保險(xiǎn)，僅有少數(shù)船員通過(guò)用人單位為其投保保險(xiǎn)金額極為有限的商業(yè)保險(xiǎn)。

勞務(wù)合同波及船員利益

影響社會(huì)保障

船員簽訂勞務(wù)合同的弊端在于用人單位可以乘勞務(wù)合同無(wú)專門(mén)法律調(diào)整之機(jī)，拒絕為其投保各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)。而簽訂勞動(dòng)合同，則必須依據(jù)《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定為船員投保社會(huì)保險(xiǎn)。簽訂勞務(wù)合同船員缺失的社會(huì)保障主要有醫(yī)療保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)及退休養(yǎng)老保險(xiǎn)。

缺失船舶優(yōu)先權(quán)

《海商法》第22條規(guī)定：船長(zhǎng)、船員及在船上工作的其他在編人員根據(jù)勞動(dòng)法律、行政法規(guī)或者勞動(dòng)合同所產(chǎn)生的工資、其他勞動(dòng)報(bào)酬、船員遣返費(fèi)用和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用的給付請(qǐng)求，享有船舶優(yōu)先權(quán)。

根據(jù)以上規(guī)定，船員只有依據(jù)勞動(dòng)法律，根據(jù)《勞動(dòng)法》或《勞動(dòng)合同法》與用人單位簽訂勞動(dòng)合同，才有權(quán)根據(jù)《海商法》享受船舶優(yōu)先權(quán)；船員如果僅僅與用人單位簽訂勞務(wù)合同，將缺失船舶優(yōu)先權(quán)。

影響社會(huì)穩(wěn)定

第一，由于勞務(wù)合同使船員缺失工傷保險(xiǎn)等社會(huì)保障，當(dāng)船舶發(fā)生海難或船員因公傷亡時(shí)，船員無(wú)法得到應(yīng)有的賠償或只有很少的賠償，加重了社會(huì)不穩(wěn)定因素，對(duì)傷亡者和其家屬來(lái)說(shuō)，社會(huì)和司法的公正性也沒(méi)有得到彰顯。

第二，與船員簽訂勞務(wù)合同的用人單位一般僅為船員投保人身商業(yè)保險(xiǎn)，但由于沒(méi)有法律規(guī)范無(wú)名的勞務(wù)合同，這份商業(yè)保險(xiǎn)的賠償金有時(shí)會(huì)裝入用人單位或個(gè)體工商戶的腰包。而船員家屬由于不知曉這份商業(yè)保險(xiǎn)的存在，更因不持有商業(yè)保單，所以難免處于舉證不能的窘境。

第三，簽訂勞務(wù)合同不利于船舶管理，促使船員產(chǎn)生臨時(shí)性的觀念，對(duì)船舶的操作和管理隨心所欲，不負(fù)責(zé)任。船舶是服務(wù)于社會(huì)的運(yùn)輸工具，如果不能得到精心保養(yǎng)，必定會(huì)對(duì)社會(huì)產(chǎn)生惡果，如貨損、碰撞、旅客傷亡、海洋污染等等。

第四，船東互保協(xié)會(huì)的船員傷亡險(xiǎn)在國(guó)外等同于商業(yè)保險(xiǎn)，根據(jù)船員的合同和國(guó)際公約，一般情況下，外國(guó)船員能夠拿到船東互保協(xié)會(huì)賠償款。但在中國(guó)，由于沒(méi)有法律約束，出現(xiàn)了船東互保協(xié)會(huì)的賠償款歸于用人單位所有的怪象，船員甚至永遠(yuǎn)不可能獲得此筆賠償款。

勞務(wù)合同無(wú)法可依

根據(jù)《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》、《中華人民共和國(guó)船員條例》（《船員條例》）及交通運(yùn)輸部關(guān)于船員外派的部門(mén)規(guī)章，船員與用人單位簽訂勞務(wù)合同是沒(méi)有法律依據(jù)的。

依據(jù)《勞動(dòng)法》，船員與用人單位只能簽訂勞動(dòng)合同，這是一個(gè)強(qiáng)制性法律規(guī)范。《勞動(dòng)法》的“境內(nèi)企業(yè)”規(guī)定，覆蓋了所有的企事業(yè)單位，當(dāng)然包括航運(yùn)企業(yè)和勞務(wù)輸出企業(yè)等用人單位，甚至也包括經(jīng)營(yíng)小型客貨船和漁船的個(gè)體工商戶。

依據(jù)《船員條例》，用人單位應(yīng)遵循《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》與船員簽訂勞動(dòng)合同，而非勞務(wù)合同。在與船員簽訂勞動(dòng)合同的基礎(chǔ)上，用人單位不僅要為船員投保社會(huì)保險(xiǎn)，還要為某些特定船員投保商業(yè)人身保險(xiǎn)。

根據(jù)交通運(yùn)輸部關(guān)于勞務(wù)外派的規(guī)定，勞務(wù)外派企業(yè)亦應(yīng)與船員簽訂勞動(dòng)合同，并按《勞動(dòng)法》規(guī)定，為船員投保社會(huì)保險(xiǎn)。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣的規(guī)定，勞務(wù)外派企業(yè)只能與船員簽訂兩年以上的固定期限勞動(dòng)合同，而非簽訂其他種類(lèi)的勞動(dòng)合同，更非勞務(wù)合同。

勞務(wù)合同合法性辨析

勞務(wù)合同是無(wú)名合同且違反勞動(dòng)法

有名合同為法律所規(guī)定，發(fā)生糾紛時(shí)，其法律適用可對(duì)號(hào)入座。而無(wú)名合同，因法律對(duì)其未設(shè)專章或?qū)９?jié)調(diào)整，發(fā)生糾紛時(shí)，無(wú)可直接適用的法律，除適用民法通則外，具體規(guī)定依照當(dāng)事人的約定或意思表示。勞務(wù)合同即為無(wú)名合同。

《勞動(dòng)法》雖然沒(méi)有明令禁止勞務(wù)合同的存在，但根據(jù)其第2條關(guān)于適用范圍的規(guī)定，即在中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，均適用本法。這一法律規(guī)范明確了船員簽訂勞動(dòng)合同是一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)范，從而排除了勞務(wù)合同的合法性。

海訴法無(wú)權(quán)創(chuàng)設(shè)有名合同

《中華人民共和國(guó)海事訴訟特別程序法》（《海訴法》）是保證實(shí)體法正確實(shí)施的法律，只有在實(shí)體法有明文規(guī)定的前提下，《海訴法》才有可能為該實(shí)體法的正確實(shí)施確立程序性保障?！逗ＴV法》和最高人民法院關(guān)于海事法院收案范圍的規(guī)定，均為《海訴法》，故《海訴法》這些關(guān)于船員勞務(wù)合同的規(guī)定，嚴(yán)重違反了實(shí)體法，即違反了《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》、《船員條例》的強(qiáng)制性規(guī)定（《勞動(dòng)法》頒布前的司法解釋除外）。這是中國(guó)海事立法的一個(gè)瑕疵，應(yīng)引起海事法律人的關(guān)注。

侵權(quán)責(zé)任法關(guān)于勞務(wù)關(guān)系的調(diào)整

《侵權(quán)責(zé)任法》第35條規(guī)定，個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

由于《侵權(quán)責(zé)任法》不是調(diào)整合同關(guān)系的法律，所以該法沒(méi)有將勞務(wù)關(guān)系確立為有名合同的效力。該法僅從侵權(quán)法律關(guān)系角度規(guī)范勞務(wù)關(guān)系，并未提及勞務(wù)合同一詞。最為重要的是，該條法律將勞務(wù)關(guān)系限制在個(gè)人之間，例如保姆、打掃家庭衛(wèi)生、護(hù)理病人等等。這種勞動(dòng)關(guān)系可歸類(lèi)于《勞動(dòng)合同法》中的非全日制用工。

勞務(wù)合同存在的原因

社會(huì)原因

自從上世紀(jì)70年代末改革開(kāi)放后，由于船員勞務(wù)外派的悄然興起和地方中小航運(yùn)企業(yè)無(wú)力抵擋外籍船舶大量涌入中國(guó)的沖擊紛紛破產(chǎn)等原因，導(dǎo)致中國(guó)船員開(kāi)始在全國(guó)乃至世界流動(dòng)。此時(shí)因尚未頒布《勞動(dòng)法》，船員與用人單位大多簽訂勞務(wù)合同，以確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

《勞動(dòng)法》頒布后，根據(jù)《勞動(dòng)法》簽訂的勞動(dòng)合同，用人單位必須為船員投保各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)。但由于社會(huì)保險(xiǎn)目前在中國(guó)是依行政區(qū)域劃界的，所以一名船員不可能在兩地，例如青島和廣州辦理兩份社會(huì)保險(xiǎn)賬號(hào)。船員行業(yè)的特殊性，即船員的流動(dòng)性，增加了簽訂勞動(dòng)合同的障礙；行政相關(guān)部門(mén)的不作為加劇了船員勞動(dòng)合同管理的混亂。

法律原因

《勞動(dòng)法》于1995年1月1日開(kāi)始實(shí)施，但此前船員已經(jīng)在大批量流動(dòng)，因缺乏勞動(dòng)法律規(guī)范船員勞動(dòng)合同，用人單位和船員無(wú)所適從，只能約定俗成簽訂勞務(wù)合同。

2007年9月1日頒布的《船員條例》對(duì)船員勞務(wù)合同只字未提，由于其只覆蓋不超過(guò)10%的船員，構(gòu)成立法瑕疵——《船員條例》應(yīng)根據(jù)中國(guó)現(xiàn)狀，就船員勞務(wù)合同是否有效作出判斷，并進(jìn)一步明確船員勞務(wù)合同與《勞動(dòng)合同法》的關(guān)系。

2000年7月1日開(kāi)始實(shí)施的《海訴法》忽略了《勞動(dòng)法》為基本法，具有調(diào)整中國(guó)所有勞動(dòng)者的效力，也包括調(diào)整船員的立法宗旨，其第6條（五）項(xiàng)對(duì)“船員勞務(wù)合同”稱謂的沿用，與早在1995年頒布的《勞動(dòng)法》關(guān)于勞動(dòng)合同的強(qiáng)制性規(guī)定不符。

1993年5月6日，聯(lián)合國(guó)和國(guó)際海事組織在日內(nèi)瓦召開(kāi)“船舶優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)公約”全權(quán)代表會(huì)議，通過(guò)了《1993年船舶優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)國(guó)際公約》，并于2004年9月5日生效。中國(guó)外交部于1994年8月18日簽署該公約，但至今尚未獲得加入批準(zhǔn)，即對(duì)中國(guó)至今尚未生效。該公約第4條一款a項(xiàng)規(guī)定：船長(zhǎng)、高級(jí)船員和其他船上在編人員由于在船上任職而應(yīng)得到的工資和其他款項(xiàng)的索賠，包括遣返費(fèi)用和應(yīng)為他們支付的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，可通過(guò)對(duì)船舶的優(yōu)先權(quán)得到擔(dān)保。顯而易見(jiàn)，該公約強(qiáng)調(diào)的是“在船上任職的在編人員”，并未規(guī)定這些“在編人員”必須依據(jù)勞動(dòng)法律簽訂勞動(dòng)合同。如果該公約對(duì)中國(guó)生效，船員依據(jù)勞務(wù)合同主張船舶優(yōu)先權(quán)將不存在任何法律障礙。但是在該公約對(duì)中國(guó)生效前，還是要依據(jù)中國(guó)的勞動(dòng)法律審視勞務(wù)合同的合法性，并根據(jù)《海商法》關(guān)于船舶優(yōu)先權(quán)的強(qiáng)制性規(guī)定操作。

學(xué)理解釋與司法解釋的誤導(dǎo)

學(xué)理解釋鞏固勞務(wù)合同“合法”存在

人民法院出版社于1995年9月出版的《中華人民共和國(guó)海商法詮釋》一書(shū)將《海商法》第22條（一）項(xiàng)關(guān)于船舶優(yōu)先權(quán)的規(guī)定做了擴(kuò)張性解釋，原文為：“本條第一項(xiàng)船舶優(yōu)先權(quán)是船員工資，包括根據(jù)勞動(dòng)、行政法規(guī)或勞務(wù)合同所產(chǎn)生的應(yīng)向船上在編人員支付的各種費(fèi)用，……”由于這一學(xué)理解釋提到了勞務(wù)合同，有的學(xué)者就想當(dāng)然地認(rèn)為勞務(wù)合同所產(chǎn)生的工資和報(bào)酬等亦有權(quán)主張船舶優(yōu)先權(quán)。這一結(jié)論直接誤導(dǎo)了勞務(wù)合同“合法性”的司法實(shí)踐。該書(shū)作者是在引用《海商法》第22條的原文，而原文中并無(wú)“勞務(wù)合同”一詞；這個(gè)關(guān)于勞務(wù)合同的學(xué)理解釋，只能用于船舶優(yōu)先權(quán)領(lǐng)域，而不能用于替代《勞動(dòng)法》中關(guān)于船員應(yīng)當(dāng)簽訂勞動(dòng)合同的強(qiáng)制性規(guī)定。

司法解釋奠定勞務(wù)合同存在基礎(chǔ)

最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于海事法院收案范圍的規(guī)定》第2條9項(xiàng)規(guī)定海員勞務(wù)合同糾紛案件由海事法院管轄。這一關(guān)于“海員勞務(wù)合同”的稱謂，是首次出現(xiàn)在中國(guó)的法律文件中。但這個(gè)司法解釋不是實(shí)體法，而是海訴法。

由于此時(shí)《勞動(dòng)法》尚未頒布，該司法解釋確立了海員勞務(wù)合同的名稱并無(wú)不當(dāng)，這一規(guī)定切實(shí)解決了當(dāng)時(shí)諸多海員勞務(wù)合同糾紛的管轄問(wèn)題，具有積極的社會(huì)效應(yīng)。

2002年4月10日，最高人民法院根據(jù)請(qǐng)示下發(fā)批復(fù)，主要內(nèi)容是：船員勞務(wù)合同糾紛包括國(guó)內(nèi)船員勞務(wù)合同糾紛，不同于一般的勞務(wù)合同糾紛。船長(zhǎng)、船員和在船上工作的其他在編人員根據(jù)勞動(dòng)法律、行政法規(guī)或者勞動(dòng)合同所產(chǎn)生的工資、其他勞動(dòng)報(bào)酬、船員遣返和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用的給付請(qǐng)求，屬于第一順序的船舶優(yōu)先權(quán)。該批復(fù)存在幾個(gè)邏輯錯(cuò)誤：一是在一段文字中同時(shí)提及勞務(wù)合同和勞動(dòng)合同，涇渭不分；二是根據(jù)勞動(dòng)法律，不可能簽訂“勞務(wù)合同”，而是簽訂“勞動(dòng)合同”；三是因簽訂勞務(wù)合同的船員根本不可能享有社會(huì)保險(xiǎn)。這三個(gè)邏輯錯(cuò)誤可以認(rèn)定該批復(fù)混淆了勞動(dòng)合同與勞務(wù)合同的基本概念。

船員與用人單位 勞動(dòng)法律關(guān)系

船員的適用范圍

《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞動(dòng)者的適用范圍不僅包括企業(yè)和個(gè)體工商戶，也包括國(guó)家機(jī)關(guān)，事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體的工勤人員。工勤人員主要指那些在國(guó)家機(jī)關(guān)或事業(yè)組織或社會(huì)團(tuán)體工作的司機(jī)、廚師、船員、門(mén)衛(wèi)和清潔工等等。在海關(guān)緝私船、海事局交通船、港內(nèi)消防船、航道疏浚船和救助局救助船上工作的船員均屬于工勤人員，應(yīng)當(dāng)與在船公司工作的船員相同，與用人單位簽訂勞動(dòng)合同。

勞動(dòng)法律關(guān)系與勞務(wù)法律關(guān)系主要區(qū)別

勞動(dòng)合同法律關(guān)系中，一方是用人單位，另一方必然是勞動(dòng)者；而勞務(wù)合同法律關(guān)系僅限于個(gè)人之間，例如家政服務(wù)。

勞動(dòng)合同法律關(guān)系中，勞動(dòng)者除提供勞動(dòng)服務(wù)外，還要接受用人單位的管理，遵守其規(guī)章制度；而勞務(wù)合同法律關(guān)系則只提供勞務(wù)服務(wù)，用工方支付報(bào)酬，彼此在法律上不存在管理與被管理的隸屬關(guān)系。

勞動(dòng)合同法律關(guān)系的勞動(dòng)者除獲得工資報(bào)酬外，還有法定的社會(huì)保險(xiǎn)、公積金等；而勞務(wù)合同法律關(guān)系的勞動(dòng)者一般只獲得勞務(wù)報(bào)酬。

勞動(dòng)合同法律關(guān)系適用《勞動(dòng)法》，而勞務(wù)合同法律關(guān)系適用《民法通則》、《合同法》等。例如《合同法》第174條規(guī)定：法律對(duì)其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒(méi)有規(guī)定的，參照買(mǎi)賣(mài)合同的有關(guān)規(guī)定。由于勞務(wù)合同是有償合同，故應(yīng)當(dāng)適用《合同法》總則和買(mǎi)賣(mài)合同一章的規(guī)定。

用人單位應(yīng)遵守船員條例

如果說(shuō)《勞動(dòng)合同法》是調(diào)整勞動(dòng)合同的基本法，那么《船員條例》則是調(diào)整船員勞動(dòng)合同的特別法?！洞瑔T條例》第25條和第27條規(guī)定，船員用人單位應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)勞動(dòng)合同的法律、法規(guī)與船員簽訂勞動(dòng)合同，而非勞務(wù)合同，并依法為船員投保社會(huì)保險(xiǎn)。

《船員條例》第20條（三）項(xiàng)規(guī)定：船員應(yīng)當(dāng)遵守船舶的管理制度和值班規(guī)定，按照水上交通安全和防治船舶污染的操作規(guī)則操縱、控制和管理船舶。該規(guī)定進(jìn)一步表明船員與用人單位是隸屬關(guān)系，即應(yīng)當(dāng)遵守用人單位制定的船舶管理制度。這是勞動(dòng)法律關(guān)系的證明，也是排除勞務(wù)法律關(guān)系的根據(jù)。