摘 要 在外觀設計專利無效中，如果沒有現(xiàn)成證據(jù)可用，可先進行在先外觀設計專利無效目的檢索，如果檢索不到相同相近似的在先外觀設計專利，可以檢索涉案外觀設計專利的專利權人名下的實用新型專利、發(fā)明專利/申請，判斷該專利權人的發(fā)明專利/申請和實用新型專利公開的視圖和涉案外觀設計專利的圖片或照片是否相同相近似，而且在尋找證據(jù)和進行比較時要注意，僅僅需要將對比設計中與涉案專利相對應的部分作為相同相近似的判斷對象，其余部分不予考慮。

關鍵詞 外觀設計專利 無效 證據(jù)

作者簡介：劉迎春，金杜律師事務所專利代理人，工學博士。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.033

在筆者近期代理的幾件涉及大額賠償民事侵權訴訟案件的外觀設計專利無效案件中，我們采用檢索到的實用新型專利作為證據(jù)去無效涉案外觀設計專利。對此，委托我們的企業(yè)有些疑問，能夠用不同專利類型的在先實用新型專利作為無效外觀設計專利的證據(jù)么？結論是肯定的。實用新型專利申請在提交時必須提供附圖，發(fā)明專利申請在提交時也可以提交附圖，只要作為證據(jù)的在先實用新型專利、發(fā)明專利/申請中公開的附圖能夠顯示出外觀設計專利所要求保護的圖片或者照片的內(nèi)容即可作為證據(jù)使用。使用實用新型專利、發(fā)明專利/申請作為證據(jù)無效外觀設計專利，和利用在先設計手冊、報刊雜志中的廣告作為證據(jù)沒有本質(zhì)的不同。

在準備提起外觀設計專利無效時，如果沒有現(xiàn)成證據(jù)可用，最先進行的是在先外觀設計專利檢索，如果能夠檢索到相同相近似的在先外觀設計專利是最好的。然而在很多案例中，在無效準備階段可能無法檢索到合適的在先外觀設計專利作為證據(jù)。此時，作為一種無效策略，完全可以檢索涉案外觀設計專利的專利權人名下的實用新型專利、發(fā)明專利/申請，看看有沒有公開相同相近似的視圖。完全可以理解，很多企業(yè)會針對自家系列產(chǎn)品申請多件多類型的專利，極有可能所申請的發(fā)明、實用新型和外觀設計專利的部分內(nèi)容是相互覆蓋的。很多企業(yè)的發(fā)明專利/專利申請和實用新型專利公開的視圖和外觀設計專利的圖片或照片是完全一樣的或者是相近似的?？梢猿浞掷眠@種證據(jù)來無效涉案外觀設計專利。

在奇塑科技（江陰）有限公司（以下簡稱奇塑公司）訴中山市太力家庭用品制造有限公司（以下簡稱太力公司）外觀設計專利 “吸盤（23）”無效案件 中，無效宣告請求人奇塑公司充分使用了這種證據(jù)使用技巧。

涉案外觀設計專利的申請日是2014年11月4日，授權公告日是2015年4月29日，其中公開了一種吸盤，根據(jù)簡要說明記載的用途是，該外觀設計產(chǎn)品吸附在光滑平面上用于掛放物件，設計要點在于產(chǎn)品的整體造型。從如下的立體圖和俯視圖可以看出這種吸盤的整體外觀。該吸盤包括扁圓柱形的頂壓件、扁圓柱形的吸盤罩和扁圓片形的吸盤部。頂壓件的頂部表面為從中心略向外凸出的微弧形，頂壓件的中部向下凸出有柱形連接部并連接至吸盤罩，柱形連接部的表面具有縱向的凸筋，吸盤罩的頂部表面也為中心略凸出的微弧形，在吸盤罩的底部附接的是吸盤部。

針對涉案專利，奇塑公司在向專利復審委員會提交無效宣告請求時，提交了中國發(fā)明專利申請201310404140.0的公布文本作為證據(jù)1，認為證據(jù)1公開的吸盤與涉案專利相比就是增加了掛鉤。除此之外，奇塑公司還提交了多份公證書以及廣交會的宣傳冊的復印件等，以期證明在涉案專利的申請日前太力公司已經(jīng)在1號店網(wǎng)上商城銷售近似外觀產(chǎn)品，還證明Everloc公司在涉案專利申請日前在YouTube網(wǎng)站上發(fā)布的視頻中包含近似外觀產(chǎn)品。

太力公司在收到專利復審委員會轉送的無效宣告請求書和證據(jù)副本后，提交了一系列公證書作為反證，欲證明：1號店之類的網(wǎng)上銷售平臺允許商家自行修改資料；在中國大陸無法登陸YouTube網(wǎng)站且YouTube網(wǎng)站的免責聲明中已說明對“錯誤或內(nèi)容失實不予擔責”；奇塑公司與Everloc公司可能是關聯(lián)公司；國內(nèi)公共服務平臺的視頻上傳時間可以修改。

讓我們來看看本案中奇塑公司提供的證據(jù)1。證據(jù)1是一件發(fā)明專利申請，發(fā)明名稱為“一種吸盤罩及吸盤”，該發(fā)明專利申請的申請人恰恰就是涉案專利的專利權人太力公司，申請日是2013年9月6日，早于涉案專利的申請日。另外根據(jù)證據(jù)1的說明書第39段的記載，“本發(fā)明的吸盤可以用于吸盤掛鉤、吸盤掛籃等需要側掛在光滑、粗糙致密不透氣墻壁上的掛具”，用途也是吸附在光滑平面上用于掛放物件，與涉案專利的用途相同，屬于相同種類產(chǎn)品，具備進行相同相近似比較的前提條件。

以下示出了證據(jù)1的圖3和圖6，同時參照證據(jù)1的說明書可知，證據(jù)1的吸盤主體包括頂壓件5、吸盤罩3和彈性膠體2。扁圓柱形的頂壓件5的頂部表面為從中心略向外凸出的微弧形，頂壓件5的中部向下凸出有柱形連接部并連接至吸盤罩3（見圖6），柱形連接部的表面具有縱向的凸筋，而扁圓柱形的吸盤罩3的頂部表面也為中心略凸出的微弧形，并且在吸盤罩3的底部附接的是扁圓片形的彈性膠體2（見圖6），且彈性膠體2的底面有一圓環(huán)線。

與涉案專利不同的是，在證據(jù)1中，在頂壓件5和吸盤罩3之間還設置有掛鉤，該掛鉤包括柄部和鉤部，通過設置在柄部處的孔套在頂壓件5的柱形連接部的外表面上，鉤部伸出到吸盤主體部分之外（見圖6）。

從證據(jù)1的說明書和附圖來看，掛鉤屬于可拆卸之物，尤其是從圖6來看，掛鉤柄部壓在頂壓件5和吸盤罩3之間，通過吸盤罩3上的定位孔306與外部定位銷配合使得掛鉤組裝到吸盤主體。如果去掉該吸盤掛鉤，證據(jù)1所示的吸盤與涉案專利實質(zhì)相同。

經(jīng)審理，本案合議組認為，掛鉤屬于吸盤類產(chǎn)品的可分離部件，僅將對比設計中與涉案專利相對應的部分作為判斷對象。為滿足吸附于墻面及垂掛物品功能，吸盤類產(chǎn)品通常會包含吸盤部及可供垂掛物品的結構，但是其各部分的具體組成及形狀均不是唯一限定的。而涉案專利與證據(jù)1的吸盤的區(qū)別僅在于吸盤底部結構，該區(qū)別主要是由功能性設計的不同所形成，涉案專利的底部環(huán)形結構和證據(jù)1的底部圓環(huán)線均與吸盤圓形外形相匹配，具有同心圓的視覺效果，同時該部位在吸盤部底面，一般消費者不會施以太多關注，在涉案專利各構成部分及各部分的形狀與證據(jù)1所公開的組成部分和形狀均相同的條件下，該區(qū)別點對整體視覺效果不足以產(chǎn)生顯著影響，二者不具有明顯區(qū)別，涉案專利應予無效。此外，由于已得出宣告涉案專利無效的結論，且太力公司提交的反證并非針對證據(jù)1，因此合議組在決定中并未評述請求人提交的其他證據(jù)和專利權人的相應反證。

通常情況下，企業(yè)的專利會涉及到多種專利類型，系列產(chǎn)品往往會有重疊的設計要點和發(fā)明點，企業(yè)如果在申請時忽略了申請策略，極有可能在在先申請中公開在后申請的一些設計要點和發(fā)明點。無效宣告請求人在搜集證據(jù)時可以充分利用這一點。在本案中，奇塑公司就是充分利用這一證據(jù)使用技巧，成功利用太力公司自己的在先發(fā)明專利申請作為證據(jù)，無效掉了太力公司的后續(xù)外觀設計專利。

很重要的一點是，在尋找證據(jù)和進行比較時要注意，僅僅需要將對比設計中與涉案專利相對應的部分作為相同相近似的判斷對象，其余部分不用予以考慮。這一點很容易被忽視。對此筆者深有感觸。早些年筆者處理過一批涉及水龍頭的外觀設計專利無效案，某檢索咨詢中心出具的檢索報告的結果顯示未找到有用的在先外觀設計專利。但在筆者仔細研究了檢索報告中列出的僅供參考的文獻時，突然發(fā)現(xiàn)有兩個案子中均存在實際公開了相關水龍頭專利的文獻的情況，只不過文獻中公開的是整體的龍頭和水盆等，而檢索員未仔細觀察，比較時沒有剔除不予考慮的水盆等，給出了錯誤的結論。有些不予考慮的情況容易判斷，有些則需要花費些力氣。在本案中，很精彩的一點是，證據(jù)1的掛鉤是裝配在頂壓件和吸盤罩之間，猛眼一看，似乎與涉案專利是不同的，但是本案的無效宣告請求人考慮的很全面，注意到掛鉤可拆卸這一點，充分利用了證據(jù)1。

雖然在本案中合議組并未評述專利權人提供的反證，但是筆者認為，專利權人提供反證證明網(wǎng)頁內(nèi)容可以修改的方式還是可圈可點的，尤其是針對類似網(wǎng)絡證據(jù)時，可以照此進行反擊。

綜上，在外觀設計專利無效中，如沒有現(xiàn)成證據(jù)可用，可先進行在先外觀設計專利無效目的檢索，如果檢索不到相同相近似的在先外觀設計專利，可以檢索涉案外觀設計專利的專利權人名下的實用新型專利、發(fā)明專利/申請，判斷該專利權人的發(fā)明專利/申請和實用新型專利公開的視圖和涉案外觀設計專利的圖片或照片是否相同相近似，而且在尋找證據(jù)和進行比較時要注意，僅僅需要將對比設計中與涉案專利相對應的部分作為相同相近似的判斷對象，其余部分不予考慮。

注釋：

專利復審委員會第28129號無效宣告審查決定.專利復審委員會網(wǎng)站.http：//app.sipo-reexam.gov.cn/reexam_out/searchdoc/decidedetail.jsp？jdh=28129&lx=wx.