摘 要 本文針對商品通用名稱的司法判定有關(guān)內(nèi)容，首先簡要概述了商品通用名稱含義及判定的意義，進而全面分析了商品通用名稱司法判定面臨的問題，并就商品通用名稱司法判定之標準進行了全面論述。

關(guān)鍵詞 商品 通用名稱 司法判定

作者簡介：張琪玥，山東省東營市勝利第一中學。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.061

商標侵權(quán)訴訟中，商品通用名稱抗辯經(jīng)常出現(xiàn)，我國《商標法》第59條雖然對商品通用名稱的判定做了規(guī)定，但司法實踐中仍然對何為商品通用名稱以及商品通用名稱是否屬于正當使用缺乏統(tǒng)一認識，導致裁判標準不統(tǒng)一，影響司法權(quán)威性。筆者試著對此問題作出分析，以求教于專家。

一、商品通用名稱概述

（一）商品通用名稱的含義

我國立法和司法解釋對商品通用名稱的含義并沒有做出界定，國家工商總局商標局及商標評審委制定的《商標審查及審理標準》對其含義作了界定，其是指“國家標準、行業(yè)標準規(guī)定的或者約定俗成的名稱，其中名稱包括全稱、簡稱、縮寫、俗稱”。我國學者對其所作的定義與其類似，如吳漢東教授認為，其是指“表示某一商品或服務(wù)的種類或者型號的通常名稱或者約定俗成的稱謂?！?/p>

（二）商品通用名稱的意義

1.商標注冊的依據(jù)：

我國《商標法》第11條第（一）項規(guī)定，標志僅含有商品的通用名稱的，不得作為商品進行注冊。我國這是由商標的功能所決定的，商標的功能是區(qū)分不同商品或者服務(wù)的來源，如果某一待注冊的標志僅含有某一種商品的通用名稱，則根本無法起到區(qū)分商品來源的作用，因而僅僅含有商品的通用名稱被列為我國商標法禁止注冊的情形。

2.商標侵權(quán)抗辯的事由：

在商標侵權(quán)訴訟中，原告起訴被告侵犯原告商標權(quán)，被告則會提出各種不侵權(quán)抗辯，商品通用名稱抗辯即是商標侵權(quán)抗辯事由的一種，根據(jù)我國《商標法》第59條之規(guī)定，注冊商標中含有商品通用名稱的，商標權(quán)人無權(quán)禁止他人正當使用，因此，商品通用名稱抗辯是否成立直接影響案件成敗，關(guān)系到控辯雙方的切身利益。

二、商品通用名稱司法判定之困惑

（一）現(xiàn)有規(guī)定之不足

目前我國立法和司法解釋對商品通用名稱司法判定作出規(guī)定的有前述《商標法》第59條第1款、最高院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見（以下簡稱“最高院意見”）第7條、第8條，最高院意見規(guī)定了通用名稱的構(gòu)成，商標法規(guī)定了通用名稱是否構(gòu)成正當使用的判定。上述規(guī)定的不足之處在于，首先最高院意見從標題來看僅僅適用于行政案件，雖然司法實踐中商標侵權(quán)民事案件也廣泛適用，但仍然缺乏適用的合理性；其次，最高院意見和商標法都沒有對通用名稱做出定義，最高院意見對通用名稱構(gòu)成的界定在司法實踐和學界中也引起了廣泛的爭議和討論，可見其仍有需要完善之處。

（二）司法實踐之亂象

司法實踐中對商品通用名稱的認定比較混亂，不僅表現(xiàn)在不同案件中商標通用名稱認定的標準不同，也表現(xiàn)在即使同一標志是否構(gòu)成商品通用的認定也不一樣。前者如岳陽中院（2009）岳中民三初字第2號民事案件中，法院認定“蘭花蘿卜”使用的地域范圍僅在岳陽地區(qū)，不符合通用名稱認定的地域性要求；而在廣州中院（2005）穗中法民三知初字第240號案件中，法院認定“南安板鴨”是江西某種板鴨的商品通用名稱，由此可見在商品通用名稱的地域判定問題上，不同判決出現(xiàn)了分歧。

后者如在影響較大的“沁州黃”商品通用名稱案中，國家工商總局商標局在2001年、2003年認定“沁州黃”為通用名稱；2006年長治市工商局認定“沁州黃”不屬于通用名稱，在隨后的長治中院、山西高院行政判決中，對長治市工商局的行政處罰決定均予以維持，認定不屬于商品的通用名稱；2008年山西省工商行政管理局認定“沁州黃”并非商品的通用名稱。 2009年，長治中院認定“沁州黃”不屬于通用名稱，隨后山西高院和最高院卻又均認定“沁州黃”屬于商品的通用名稱?？梢?，對于商品通用名稱的認定司法實踐中認定不一，極為混亂。

三、商品通用名稱司法判定之標準

（一）相關(guān)公眾的判定

根據(jù)最高院意見，相關(guān)公眾普遍認為某名稱是通用名稱的，應(yīng)認定為該名稱是通用名稱。關(guān)于相關(guān)公眾的界定，最高院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定其是指“與商標所標識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者”。所謂相關(guān)，應(yīng)理解為商品的通常銷售目標或通常接觸到某種商品的人群。關(guān)于相關(guān)公眾的認識標準或者說認識程度問題，筆者認為應(yīng)當以某一領(lǐng)域的普通消費者或經(jīng)營者的一般認識水準來判定。

（二）地域范圍的判定

如前所述，關(guān)于商標通用名稱判定中地域范圍的判定，不同法院的認定出現(xiàn)了分歧，主要有兩種觀點，一種是某一地域范圍內(nèi)相關(guān)公眾認定是通用名稱的，構(gòu)成通用名稱；一種是在全國范圍內(nèi)相關(guān)公眾認定是通用名稱的，才構(gòu)成通用名稱。我國有學者認為，對于地域性應(yīng)當以人口來作為量化指標，同時要結(jié)合其他因素做綜合判斷。 筆者認為，全國范圍內(nèi)的相關(guān)公眾認定為通用名稱的，自然可以判定為商品的通用名稱；某一地域范圍內(nèi)認定為通用名稱的，也可視實際情況判定為通用名稱，我國幅員遼闊，某一名稱其他地域可能并不知曉，而在該地域則普遍被知曉并運用，則可認定為商品的通用名稱。如在福建高院，（2014）閩民終字第1442 號民事案件中，福建高院認為，“稻花香”雖然只在一定地域范圍內(nèi)為相關(guān)公眾所約定俗成，但其由特定地域、傳統(tǒng)工藝、歷史傳承形成，仍認定為商品的通用名稱。

（三）設(shè)定時間的判定

根據(jù)最高院意見，判定某商標是否屬于通用名稱的時間節(jié)點應(yīng)為商標申請注冊之時，但如果商標申請注冊時不屬于通用名稱而在被核準注冊時成為通用名稱的，也應(yīng)當判定屬于通用名稱。最高院意見平衡了該意見出臺之前理論界的兩種極端傾向，即以商標申請注冊之時和以商標核準注冊之時為判定商標是否是商標通用名稱的時間節(jié)點，具有合理性，筆者贊同最高院意見。有人認為應(yīng)當以法院、商標局等有權(quán)機關(guān)實際判定之時作為商標通用名稱判定的時間節(jié)點， 筆者認為該種觀點不具有合理性，判定商標是否是通用名稱，是以相關(guān)公眾的認知作為標準，相關(guān)公眾的認知并不以有權(quán)機關(guān)的判定為轉(zhuǎn)移，相反有權(quán)機關(guān)的判定應(yīng)當以相關(guān)公眾的認識為標準。而且，做如此認定則可能導致案件的當事人任意選擇起訴時間，不具有合理性。

（四）規(guī)范性的判定

根據(jù)最高院意見，國家或者行業(yè)標準認定是商品通用名稱 的，構(gòu)成商品的通用名稱。筆者認為，國家標準或者行業(yè)標準雖然在全國或者行業(yè)范圍內(nèi)通用，但是國家標準或者行業(yè)標準的起草、制定或者參與者只是固定在有限的幾個單位之中，相關(guān)公眾并不一定知曉；此外，國家或者行業(yè)標準又都可以區(qū)分為強制性標準和推薦性標準，推薦性標準不強制實施，僅有推薦性意義，其規(guī)范性更難以保證。故筆者對最高院意見有所保留，認為一般情形下國家標準或者行業(yè)標準認定是通用名稱的，構(gòu)成通用名稱，但是確有證據(jù)可以推翻這一認定；而且不具有規(guī)范性和科學性的名稱也有可能構(gòu)成商品的通用名稱。如在山東高院（2009）魯民三終字第34號民事案件中，法院認為名稱的確定與其是否具有規(guī)范性沒有必然關(guān)系，對于為相關(guān)公眾接受、約定俗成的名稱，即使不符合規(guī)范性，也不影響其成為通用名稱。

（五）正當使用的判定

正當使用是使用通用名稱不構(gòu)成侵犯商標權(quán)的又一要件，非正當使用的主要方式有在商品的外包裝上突出使用某一構(gòu)成通用名稱的標志，或者被訴侵權(quán)人有其他明顯的搭便車、傍名牌的故意。商標與通用名稱的區(qū)別即在于商標的功能是區(qū)分商品與服務(wù)來源，而通用名稱不是。如果被訴侵權(quán)人在商品外包裝上突出使用某一構(gòu)成通用名稱的標志，則表明其具有標明商品來源的意圖，已經(jīng)構(gòu)成了商標性使用，因而應(yīng)被判定不構(gòu)成《商標法》第59條所規(guī)定的正當使用。前述“沁州黃”案 被告在其商品外包裝上突出使用的是自己的注冊商標而并非“沁州黃”標識，且現(xiàn)有證據(jù)或者事實也不能證明其又搭便車、傍名牌的故意，故應(yīng)當認定被告的使用屬于正當使用。有人認為，相關(guān)公眾應(yīng)僅認定為消費者，因為經(jīng)營者不具有中立地位。 筆者認為，該種認知有失偏頗，經(jīng)營者的認知是否中立，可由法院審查判定，而且經(jīng)營者由于身處其中，其對通用名稱的認識顯然不能忽略。

四、結(jié)語

本文對商品通用名稱立法和司法實踐中的不足做了充分分析，并以最高院意見為論述基點，詳細論述了司法實踐中判定商品通用名稱的標準，以期對理論研究有所增益，對司法實踐有所啟迪。

注釋：

吳漢東，等.知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究（第1版）.中國人民大學出版社.2005.530.

柴暢.知識產(chǎn)權(quán)保護的適度性問題研究——以“沁州黃”案為例.山西大學2015級碩士學位論文.1-2.

杜穎.通用名稱的商標權(quán)問題研究.法學家.2007（3）.80.

邱光君.商品通用名稱判定研究.蘭州大學2015年碩士學位論文.20，16.

中國裁判文書網(wǎng).http：//wenshu.court.gov.cn/content/content？DocID=f09645a2-b647- 11e3-84e9-5cf3fc0c2c18&KeyWord=沁州黃.最后訪問日期：2016年10月31日.