東志鵬

摘要：

法治與人權(quán)的理論與實(shí)踐其萌芽期是在古希臘羅馬時(shí)期，1215年的《英國大憲章》的頒布，標(biāo)志著近現(xiàn)代法治與人權(quán)理論與實(shí)踐的始端，歐洲資產(chǎn)階級革命勝利后在更大范圍內(nèi)開始了法治與人權(quán)理論與實(shí)踐。中國社會制度與生活方式的歷史慣性很難一夜之間發(fā)生改變，因此，在近代世界發(fā)生巨大變革時(shí)期，中國落伍了。我們沿著歷史的發(fā)展軌跡，回溯過往，去揭示落伍的成因，尋找可以啟示的東西，為今天中國政治文明建設(shè)與發(fā)展提供借鑒。

關(guān)鍵詞：法治與人權(quán)的理論與實(shí)踐；中國古代社會制度與生活方式；中國古代未產(chǎn)生法治與人權(quán)理論與實(shí)踐的原因

古希臘的城邦民主政體及法治與人權(quán)學(xué)說及制度實(shí)踐是文明演變的例外而非通例，其通例或者說其典型形式就是黑格爾所說的“東方專制主義”的“神授王權(quán)”政體。因此，我們不必因我們的祖先在文明演變中形成的“神授王權(quán)”政體而沮喪和自我貶低。中華文明的燦爛和輝煌與古希臘羅馬這樣的海洋文明相媲美。東西方兩大文明進(jìn)行比較不敢輕言那個(gè)更為優(yōu)秀，甚至東方文明主導(dǎo)和推動了人類過去歷史的絕大多數(shù)時(shí)期。但是我們不能不承認(rèn)在人類由農(nóng)業(yè)文明向工業(yè)文明邁進(jìn)的十字路口，西方文明更能適應(yīng)時(shí)勢的發(fā)展和需要，也就是西方文明更能順理成章、水到渠成的重新崛起，而東方文明很難在這樣的十字路口去劇烈地改變過去的生產(chǎn)方式、生活方式、政治模式，去脫胎換骨，去壯士斷腕，顯然是強(qiáng)人所難，特別是對于一個(gè)五千年生生不息、一脈相承、從未中斷的文明更是艱難。所以她衰落了。英國歷史學(xué)家湯因比說過，文明的生長和前途在于其面對的挑戰(zhàn)以及對挑戰(zhàn)的應(yīng)對。面對中國文化的深沉綿遠(yuǎn)與中國現(xiàn)狀的落后，如果我們繼續(xù)堅(jiān)持與時(shí)代格格不入的東西和拒絕接受被歷史證明是良好的東西，那我們可要在東西文明新的較量當(dāng)中敗下陣來。因此我們探索中國古代未產(chǎn)生法治與人權(quán)的原因并非比較東西兩大文明的優(yōu)劣，但是我們的探索要在開創(chuàng)未來中，發(fā)揮其應(yīng)有作用，因?yàn)槲鞣轿拿鞯脑戳鞲苓m應(yīng)時(shí)代變遷，而東方文明的生長和前途就是在面對挑戰(zhàn)時(shí)應(yīng)兼收并蓄，取長補(bǔ)短，該放棄的時(shí)要有壯士斷腕之決心。有一個(gè)真實(shí)的故事告訴人們該舍棄時(shí)就必須舍棄的道理。丹尼斯是美國野生動物保護(hù)協(xié)會的成員，為了搜集狼的資料，他走遍了大半個(gè)地球，見證了許多狼的故事。他在非洲草原就曾目睹了一個(gè)狼和鬣狗交戰(zhàn)的場面，令他久久難以忘懷。那是一個(gè)極度干旱的季節(jié)，在非洲草原許多動物因缺少水和食物而死去了。生活在這里的鬣狗也面臨同樣的問題。狼群外出捕獵統(tǒng)一由狼王指揮，而鬣狗卻是一窩蜂地往前沖，鬣狗仗著數(shù)量眾多，常常從獵豹和獅子的嘴里搶奪食物，由于狼和鬣狗都屬犬科動物，所以能夠相處在同一片區(qū)域，甚至共同捕獵?？墒窃谑澄锒倘钡募竟?jié)里，狼和鬣狗也會發(fā)生沖突。這次，為了爭奪被獅子吃剩的一頭野牛的殘骸，一群狼和一群鬣狗發(fā)生了沖突。盡管鬣狗死傷慘重，但由于數(shù)量比狼多得多，很多狼也被鬣狗咬死了。最后，只剩下一只狼王與5只鬣狗對峙。顯然，狼王與鬣狗力量相差懸殊，更要命的是狼王在混戰(zhàn)中被咬傷了一條后腿。那條拖拉在地上的后腿，是狼王無法擺脫的負(fù)擔(dān)。面對步步緊逼的鬣狗，狼王突然回頭一口咬斷了自己的傷腿然后向離自己最近的那只鬣狗猛撲過去，以迅雷不及掩耳之勢咬斷了它的喉嚨。其他4只鬣狗被狼王的舉動嚇呆了，都站在原地不敢向前。更加吃驚的莫過于躲在草叢中扛著攝像機(jī)的丹尼斯。終于4只鬣狗拖著疲憊的身體一步一搖地離開了怒目而視的狼王，狼王得救了。當(dāng)危險(xiǎn)來臨時(shí)，狼王能毅然決然咬斷后腿，讓自己毫無牽掛地應(yīng)付強(qiáng)敵，這值得人類學(xué)習(xí)。人生中拖著我們后腿的東西很多，如果我們患得患失、瞻前顧后、驚惶失措，就很難走向成功，如果承受不了砍去無法救治的后腿的痛苦，那么就有失去生命的危險(xiǎn)。當(dāng)然社會制度的變革要復(fù)雜千萬倍，但是道理恐怕是一樣的。

下來我們言歸正傳，來探討中國社會法治與人權(quán)學(xué)說與實(shí)踐未產(chǎn)生的原因：

第一，生存方式的影響。

地理環(huán)境決定社會制度的理論應(yīng)該受到批判，但地理環(huán)境對社會的影響，特別是對古代社會的影響卻是不爭的事實(shí)。中華民族生活在東亞大陸的中心，四周是海洋、高原、草原、沙漠、高山、森林。這是一個(gè)近乎封閉的生活空間。在這空間中有沃野千里的平原，有灌溉條件較好的黃河長江，所以中華民族以農(nóng)業(yè)為主，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)是周期較長的緩慢的生產(chǎn)，因而農(nóng)業(yè)社會是個(gè)力求穩(wěn)定的社會，“安土重遷”成為農(nóng)業(yè)民族的普遍生活方式，自給自足的經(jīng)濟(jì)模式就成為其必然的選項(xiàng)。這種生存模式的直接結(jié)果是“國家的產(chǎn)生遠(yuǎn)不是以氏族組織的瓦解為代價(jià)，相反，它保留了原有的血緣關(guān)系，把氏族內(nèi)部的親屬關(guān)系直接轉(zhuǎn)化為國家的組織方式，從而把舊的氏族組織與新的國家形態(tài)熔鑄于一爐”。 本應(yīng)瓦解的以父系血緣為紐帶的宗法家族結(jié)構(gòu)不但沒有瓦解，反而大大膨脹起來。它在國家、政治、法律的外衣下面得到空前的發(fā)展，宗法血緣社會的社會價(jià)值與社會職能空前提高，它不僅成為劃分統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者的標(biāo)尺，而且還成為確定統(tǒng)治階級內(nèi)部成員權(quán)利、義務(wù)的尺度。社會與個(gè)人的關(guān)系，國家與臣民的關(guān)系，實(shí)際上不過是君主與家長、族長的關(guān)系。家長、族長是全體家族成員的最高領(lǐng)袖，又是國家的無銜的官員，家國一體，家族是國家的縮影，國家是家族的放大。在家長、族長的權(quán)威下，受到血緣關(guān)系的支配，一般家族成員毫無獨(dú)立人格和權(quán)利，個(gè)人自由意志、權(quán)利統(tǒng)統(tǒng)淹沒在父系家長特權(quán)的洪流之中。家長、族長掌握著家庭成員的言論思想、婚姻嫁娶、生命財(cái)產(chǎn)等有關(guān)人一生的全部領(lǐng)域。在這種社會結(jié)構(gòu)中，民主意識是很難正常萌發(fā)成長的，更別提人權(quán)的觀念。

中華民族的生存方式下，由于宗法家族成為國家組成的基本細(xì)胞，是國家的縮影，因此宗法家族規(guī)范直接上升為法律規(guī)范。首先是在國家形成時(shí)期取得國家統(tǒng)治權(quán)的皇族將自己的家族規(guī)范直接上升為國家的法律規(guī)范，成為皇權(quán)一統(tǒng)下的臣民必須遵守的規(guī)范，另一方面，由于家族的安定成為國家與社會安定的基本前提。因此，國家不得不賦予家族族長以特殊的法律特權(quán)，即半司法權(quán)或準(zhǔn)司法權(quán)，家長、族長動輒家法侍候來懲治敢于觸犯家族家法族規(guī)的“犯上作亂者”，以此來維護(hù)社會秩序。這樣，法律規(guī)范就不能不把維護(hù)宗法制度和父系家長特權(quán)當(dāng)作自己的重要內(nèi)容，來防范和打擊危及尊卑、上下、長幼之序的行為。這種法律制度潛移默化的結(jié)果就是天下皆順民，唯唯諾諾言聽計(jì)從之輩盛行，民主意識人權(quán)意識法律統(tǒng)治的意識將很難萌發(fā)和成長。

第二，商品經(jīng)濟(jì)意識淡漠。

自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)是東方文明的特色或標(biāo)識，它并非是“不好”的經(jīng)濟(jì)，它孕育不出民主、法治和人權(quán)對古東方文明的輝煌與燦爛并不減色。但是歷史發(fā)展此一時(shí)彼一時(shí)，并無恒定標(biāo)準(zhǔn)，因此我們還是要探索一下中國古代社會商品經(jīng)濟(jì)意識淡漠所產(chǎn)生的結(jié)果，因?yàn)樗鼘笫擂D(zhuǎn)型時(shí)期產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。自給自足的生產(chǎn)方式?jīng)Q定并強(qiáng)化了宗法家族觀念，反過來宗法家族觀念維護(hù)了自給自足的自然經(jīng)濟(jì)。統(tǒng)治者或則用“重義輕利”的道德說教，或則運(yùn)用“強(qiáng)本抑末”的暴力措施，借以驅(qū)使人們安居樂業(yè)，“死徙無出鄉(xiāng)?！?各種輿論把“背井離鄉(xiāng)”描述為苦難中的苦難，把生于斯、長于斯、死于斯描述為人生的理想愿望。自己生產(chǎn)自己消耗。自生自滅，缺乏追求。社會上流傳著這樣一則笑話，說一個(gè)記者去陜北采訪，在一個(gè)山峁上遇見一位七八歲的小孩在放羊，記者上前問：“你怎么不去上學(xué)？”回答：“上學(xué)沒意思”。問：“那干什么有意思”?；卮穑骸胺叛颉?。問：“放羊能干啥？”答：“攢錢”。問：“攢錢干啥？”答：“娶婆姨?！眴枺骸叭⑵乓谈缮丁！贝穑骸吧尥蕖?，問：“生娃娃干啥?！贝穑骸胺叛颉薄＿@則笑話無從考證它的真?zhèn)?，但它所寓的含義卻發(fā)人深思，在社會發(fā)展到今天，這種意識如果是主流意識，那國家還有什么前途，靠什么去實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化。

為了維護(hù)自給自足的自然經(jīng)濟(jì)，歷代統(tǒng)治者強(qiáng)制推行“重農(nóng)抑商”政策，社會大眾賤視或不敢從事正當(dāng)?shù)墓ど袒顒?，這從漢語的詞匯中可窺豹一斑。如“十商九奸”、“無商不奸”、“買家那有賣家精”、“奸商”、“商場無父子”，等等。在自然經(jīng)濟(jì)條件下，由于分工單一，生產(chǎn)過程一樣，產(chǎn)品一樣；又由于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)與手工業(yè)生產(chǎn)緊密結(jié)合，因此，交換成為可有可無的東西。人們生活在彼此隔絕的村落中，沒有交換似乎也能世世代代地生存下去。沒有商品觀念、交換觀念，便不會產(chǎn)生平等觀念。因?yàn)槿藗儗Ω鞣N社會關(guān)系的調(diào)整主要靠血緣關(guān)系、宗法關(guān)系、共同感受、習(xí)慣傳統(tǒng)、宗教戒律和道德禁令。而各種社會關(guān)系幾乎全是縱向的關(guān)系而缺乏橫向的關(guān)系。我們知道平等、自由、獨(dú)立、主觀能動性、創(chuàng)造力、想象力多發(fā)生在橫向的社會關(guān)系中。從法治的發(fā)展史來看，法治總是與商品經(jīng)濟(jì)相關(guān)，而與自給自足的自然經(jīng)濟(jì)無緣，法治的實(shí)現(xiàn)程度也取決于商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展程度。因此自給自足的自然經(jīng)濟(jì)既不能產(chǎn)生民主法治，亦不能產(chǎn)生平等自由和人權(quán)。

第三，宗法等級觀念。

由于氏族血緣關(guān)系演化形成的宗法制觀念支配著整個(gè)中國古代史，從夏商周到清末，宗法觀念的基本原則是一脈相承，即就是：“親親也、尊尊也、長長也、男女有別，此其不可得與民變革者也”， “親親”，指必須親愛自己的親屬，特別是以父權(quán)為中心的尊親屬；子弟必須孝順父兄，小宗必須服從大宗；分封和任命官吏必須“任人唯親”，使親者貴、疏者賤，并按嫡長子繼承制代代世襲下去?！白鹱稹?，指下級對上級必須尊敬和服從，特別是對作為天下大宗的天子和一國宗主的國君；嚴(yán)格上下等級秩序，不得僭越，不得犯上作亂?！伴L長”，是指小輩必須尊重長輩。“男女有別”，指男尊女卑、“男女授受不親”和同姓不婚。以上四者最基本的是“親親”和“尊尊”?！坝H親”是宗法原則，“尊尊”是等級原則。“親親父為首” 旨在維護(hù)家長制；“尊尊君為首” 旨在維護(hù)君主制。二者都為鞏固宗法等級制服務(wù)的。從這兩個(gè)原則出發(fā)，孝和忠被特別加以強(qiáng)調(diào)。孝和忠往往是兩相結(jié)合；子弟孝順父兄，小宗服從大宗，也就是下級忠于上級。兩者結(jié)合的結(jié)果是宗法等級意識成為皇權(quán)意識的支柱，皇權(quán)意識強(qiáng)化宗法意識。皇權(quán)庇護(hù)家族，而家族也拱衛(wèi)皇權(quán)，皇帝的權(quán)威同家長、族長的權(quán)威同樣是不可違逆的，只不過其權(quán)力范圍有別而已。因此宗法等級意識滲透一切支配一切，左右著社會生活的各個(gè)方面。在這種思想結(jié)構(gòu)中，民主、法治意識、自由、平等人權(quán)觀念是難以萌發(fā)形成的。也許有人要問古希臘同樣是等級制為什么會孕育民主法治及自由平等和人權(quán)呢？這是因?yàn)?，第一，古希臘時(shí)期的等級制從提修斯改革時(shí)起就完全脫離了宗法家族，而是把全體人民不問氏族胞族或部落，一概分為貴族、農(nóng)民和手工業(yè)者三個(gè)階級，徹底打破宗法家族血緣的紐帶。梭倫改革時(shí)按照地產(chǎn)和收入來劃分等級，這也打破了職業(yè)的、血統(tǒng)的界限，克里斯提尼改革后，更是把雅典公民的等級界限的藩籬徹底拆除，剩下的只是雅典公民與外來人及奴隸的區(qū)別。第二，希臘的自由精神及人們對政治的關(guān)心與熱情，使人們敢于正視社會問題，智者安提豐同伯里克利就雅典城邦保持奴隸制有違自然法則的辯論就是明證。而反觀中國古代社會，宗法等級制從未有實(shí)質(zhì)性的觸動，等級的鎖鏈緊箍在每個(gè)人頸項(xiàng)上，自由被完全窒息。由于商品經(jīng)濟(jì)難以覓蹤，因此市民階層就難以形成，民主思想找不到一塊經(jīng)濟(jì)的和階級的堅(jiān)實(shí)陣地。農(nóng)民階級不是新的生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的代表，官逼民反式的農(nóng)民起義的真實(shí)價(jià)值在于或多或少地松動一下封建專制主義的統(tǒng)治，甚至農(nóng)民起義的目的就是改朝換代，江山輪流坐，而很少為改變宗法等級制度而作出嘗試。農(nóng)民階級的思想實(shí)質(zhì)仍然是封建主義思想，因此，農(nóng)民起義的勝敗與否，均不能改變封建制度質(zhì)的規(guī)定性。而沒有商品經(jīng)濟(jì)的土壤營養(yǎng)和代表新生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的階級的支持，即使在歷史長河中靈光一現(xiàn)的民主思想、法治學(xué)說、自由平等人權(quán)理論只能象流星一樣劃過黑暗的漫漫長夜之后，難以留下銘心之記憶，更不能燃起燎原之火。

（作者單位：西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院，陜西 西安 710063）