張李儒

【摘要】目前，對于不定時工作制加班費的請求，法院的態(tài)度是一律予以否定。因為在相關的法律法規(guī)中，針對不定時加班費的規(guī)定都是予以否定的。但是，法律法規(guī)中所存在的缺陷導致判決的結(jié)果不符合社會發(fā)展的要求，影響到部分不定時工作制勞動者的基本權(quán)益。因此，本文通過揭示相關法律法規(guī)存在的缺陷以及由此產(chǎn)生的影響，提出完善的建議，以期達到保護部分不定時勞動者的權(quán)益。

【關鍵詞】不定時工作制；加班費

一、由劉某訴某大型企業(yè)案為出發(fā)點

2011年劉某是某大型企業(yè)的員工，在公司任東北區(qū)銷售經(jīng)理，2012年以公司不支付其10萬元加班費為由申請仲裁。劉某稱自己擔任銷售經(jīng)理一職以來，每逢星期六、日都要請往來單位的領導吃飯，這使得自己的正常休息時間被占用，故要求其所在單位支付加班費：而該單位則認為劉某作為公司的高級管理人員，并沒有人要求其加班，其利用周末等時間工作屬于值班的性質(zhì)，所以拒付10萬元加班費。仲裁委員會給出了駁回劉某訴訟請求的裁決。劉某最后又到法院起訴，法院給出了同樣的判決。

無論仲裁委員會還是法院作出的答復基本是基于以下理由：加班時間和正常工作時間都應屬同一工作范疇。且需要持續(xù)為之額外付出勞動，而劉某利用周末等時間進行的工作與正常的工作性質(zhì)有很大差異，不屬于加班：且劉某的工作情況屬于不定時工作制，運用工時規(guī)定是不合理的，因此應認定劉某的行為不屬于加班，其要求加班費的主張不被支持。

案件評析：法院的判決是缺乏理性的。首先，法院只是按照勞動部《工資支付暫行規(guī)定》第13條的規(guī)定：實行不定時工作制度的勞動者，不執(zhí)行加班費的規(guī)定。同時，在《關于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》第四條中規(guī)定：“企業(yè)對符合下列條件之一的職工，可以實行不定時工作制。（1）企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標準工作時間衡量的職工：（2）企業(yè)中的長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊，需機動作業(yè)的職工；（3）其他因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責范圍的關系，適合實行不定時工作制的職工?！北景钢械膭⒛硨儆诟呒壒芾砣藛T，理應屬于適用不定時工作制的范圍。而且劉某所在的企業(yè)申請不定時工作制已獲審批。法院就此認為劉某不應享有加班費。但是，在《勞動部關于職工工作時間有關問題的復函》中指出，對于實行不定時工作制的勞動者，企業(yè)應當根據(jù)標準工時制度合理確定勞動者的勞動定額或其他考核標準，以便安排勞動者休息。

很明顯，在本案中，劉某犧牲周六日的時間陪領導吃飯，原則上是為了單位的工作，已經(jīng)影響到個人的休息時間。在此種情況下，應當將劉某的工作時間作為加班的時間，劉某可以向用人單位要求支付加班費。

二、目前不定時工作制中加班費受侵犯的原因

（一）審批流程不明確、統(tǒng)一

現(xiàn)有法律并沒有對不定時工作制的具體審批流程做出規(guī)定，這導致實踐中不同地方的審批程序各有不同。這就使得當?shù)氐膭趧有姓块T擁有自主決定權(quán)。同時，審批的過程缺乏有效的監(jiān)督，在利益的驅(qū)使下，就會出現(xiàn)權(quán)力出租的現(xiàn)象，勞動者的利益就會受到損害。有些省市雖然制定了相關的規(guī)章或者其他規(guī)范性文件，但相互之間的內(nèi)容是不盡相同的。如廣東省就要求勞勞動保障行政部門應對企業(yè)報送的申請材料進行審核。根據(jù)實際需要，可指派兩名以上工作人員對企業(yè)進行實地核查。并且規(guī)定存在以下兩種情形的，還應當對企業(yè)進行實地核查：（1）申請實行不定時和綜合計算工時工作制職工人數(shù)占企業(yè)職工人數(shù)50%以上：（2）申請實行以季、半年或年為周期的綜合計算工時工作制的。而湖南省相對來說就比較簡單，只需要對企業(yè)的申請進行書面審核，無須實地考察。深圳市在不定時工作制審批的方式，是在參照廣東省規(guī)定的基礎上，加上了勞動保障行政部門認為需要的其他方式。不同的審批流程會使得勞動者在很多時候難以真正認識到自身工作的企業(yè)是否已經(jīng)被批準實行不定時工作制。在勞動者處于弱勢一方的情況下，勞動者只能被動接受用人單位的一面之詞。

（二）實施缺乏監(jiān)督

企業(yè)利用特殊工時制度侵害職工權(quán)益。企業(yè)利用特殊工時制度侵害職工權(quán)益的現(xiàn)象普遍存在。法律針對不定時工作制采用的是事前準入機制。但是，對于企業(yè)取得相關不定時工作制后的實施情況卻鮮有規(guī)定。雖然有規(guī)定了勞動監(jiān)察制度，但對于提起勞動監(jiān)察的主體范圍限制利害關系人中。因為在現(xiàn)實中多數(shù)勞動者迫于生活壓力的情況下，為保住個人的工作，往往會向用人單位妥協(xié)，不會輕易提起勞動監(jiān)察。這就導致用人單位濫用不定時工作制，拒絕向勞動者支付加班費。這樣的情形應當對用人單位進行處罰，但是現(xiàn)行的法律制度缺乏針對這類現(xiàn)象的懲處機制，因此這類現(xiàn)象屢禁不止，且愈發(fā)嚴重。

（三）不定時工作制適用的對象模糊

雖然在《關于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》第四條中對不定時工作制的適用對象作出限制，但是在第3項中規(guī)定：“其他因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責范圍的關系，適合實行不定時工作制的職工。”，這一項的規(guī)定給予用人單位進行隨意解釋提供了法律依據(jù)。特別是社會發(fā)展過程中，不斷有新的崗位出現(xiàn)，就不斷有新的身份的勞動者出現(xiàn)。此時，用人單位為了節(jié)省成本，減少加班費的支出，就會將這些新出現(xiàn)崗位的勞動者納入到不定時工作制當中。而這些新出現(xiàn)崗位的勞動者是否應當適用不定時工作制卻在所不問，因為用人單位依據(jù)的是法律關于不定時工作制適用主體范圍的規(guī)定。這樣就會出現(xiàn)損害勞動者權(quán)益的情形，將進一步擴大勞動者受害的范圍。

（四）法院的審判過于僵硬化

《勞動部關于職工工作時間有關問題的復函》中指出：實行不定時工作制的員工不需再計加班工資。法院在審理不定時工作制有關加班費的案件中，都是采用這一依據(jù)，一律否定勞動者的加班費請求。法官在審理過程中，不考慮實際的現(xiàn)實情況，也沒有將勞動者的身體健康和安全考慮其中，這就導致勞動者的權(quán)益得不到保障，更有甚者會失去基本的生活條件，進而影響到社會秩序的穩(wěn)定。同時，這樣的規(guī)定將所有的不定時工作制的工作者都納入其中，容易造成企業(yè)濫用這一制度去規(guī)避高額的加班費。

三、完善的建議

（一）明確統(tǒng)一的審批流程，強化審批監(jiān)督程序

為了保護勞動者的權(quán)益，立法上明確審批的流程無比重要。如上文所述，因全國不具有統(tǒng)一的審批流程和方式，導致勞動者（特別是調(diào)崗的勞動者），容易造成混亂，對用人單位實行不定時工作制是否審批缺乏確切的知情權(quán)。這就容易使勞動者的權(quán)益受到損失。而在全國中明確了統(tǒng)一的審批程序和標準，就能夠讓勞動者及時了解到自身的用人單位的不定時工作制是否已經(jīng)審批，進而能夠很好地保護勞動者的合法權(quán)益。在進行統(tǒng)一審批程序的立法中，深圳市的做法是值得參考的，特別是實地核查的方式?，F(xiàn)在多數(shù)的省市采用的是書面的形式。這樣的方式很容易出現(xiàn)“走形式”的現(xiàn)象。而實地考核的方式，雖然耗費的行政成本較高，但它能起到實際的效果，能夠?qū)嶋H反映出來用人單位是否適用不定時工作制。這樣的方式更能反映用人單位的實際情況，也能很好地保護勞動者的權(quán)益，同時在一定程度上能打擊權(quán)力出租的現(xiàn)象。

目前，審批的監(jiān)管主要是上級部門的監(jiān)管。這樣的監(jiān)管缺乏真正的效力。因為這只是部門內(nèi)部的監(jiān)管，在很多時候，為了部門利益而損害勞動者的利益。因此，應當“去垂直化”，也就是將上下級的監(jiān)管形式去除，改用橫向監(jiān)管的方式或者加入社會力量進行監(jiān)管。社會力量的介入，特別是將勞動者的監(jiān)管加入其中，更能起到保護勞動者權(quán)益的作用。

（二）確定不定時工作制適用對象的范圍

明確不定時工作制的適用范圍，在一定程度上能夠起到保護勞動者的作用，并能夠避免用人單位隨意擴大不定時工作制的適用對象。關于確定的范圍，可以參照《深圳市實行不定時工作制和綜合計算工時工作制審批管理工作試行辦法》第三十四條：用人單位不得任意擴大不定時工作制或綜合計算工時工作制的適用范圍，更不得以實行不定時工作制或綜合計算工時工作制為名，隨意延長員工的工作時間、不支付員工的加班加點工資，侵害員工的合法權(quán)益。

（三）允許部分不定時工作制員工享有加班工資

為了保護勞動者的合法權(quán)益，應當改變目前一刀切的狀況，明確和細化不定時工作制下勞動者的加班工資。對于不同的崗位采用區(qū)別對待的態(tài)度。如高薪的高層管理人員，可以實行不再計加班工資的標準。但對于薪酬不大穩(wěn)定的銷售人員等相類似的崗位的勞動者，可以實行一定比例的加班工資標準。如深圳市勞動部門為保證員工在繁忙時得到有效休息，規(guī)定基本工作時長每月為166.64小時，半年為1000小時，全年2000小時，除此之外的加班時間平常按1.5倍工資、節(jié)假日按3倍工資補貼。這樣的規(guī)定，更能體現(xiàn)出立法的人性化，不僅使得勞動者的權(quán)益受到保護，而且能夠提高勞動者的生產(chǎn)積極性。