□劉夏

（河南大學(xué)法學(xué)院，河南開封 475001）

侮辱網(wǎng)絡(luò)虛擬身份的刑法規(guī)制研究

□劉夏

（河南大學(xué)法學(xué)院，河南開封 475001）

隨著網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來，侮辱網(wǎng)絡(luò)虛擬身份的案件層出不窮。網(wǎng)絡(luò)虛擬身份是在網(wǎng)絡(luò)虛擬世界進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)生存、開展互動與社交的關(guān)系定位，具有匿名性、現(xiàn)實(shí)性與多元性等特征。網(wǎng)絡(luò)虛擬身份雖然沒有獨(dú)立人格，卻能夠映射、關(guān)聯(lián)現(xiàn)實(shí)主體的人格，是使用者自身的“電子延伸”，值得法律予以保護(hù)。侮辱網(wǎng)絡(luò)虛擬身份的行為必須具有公然性，且他人能夠根據(jù)虛擬身份推斷出被害人的現(xiàn)實(shí)身份，并可能降低其外部名譽(yù)或貶損內(nèi)部名譽(yù)時(shí)，方可成立侮辱罪。

網(wǎng)絡(luò)虛擬身份；名譽(yù)權(quán)屬性；財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性；侮辱罪

隨著科技的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為了我們生活中不可或缺的重要組成部分。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2016年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模高達(dá)7.31億，全年新增網(wǎng)民4299萬人；我國互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)到53.2%，超過全球平均水平3.1個(gè)百分點(diǎn)，超過亞洲平均水平7.6個(gè)百分點(diǎn)①中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心.第39次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告［EB/OL］.http：//cnnic.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/2017 01/P020170123364672657408.pdf.。在繁榮的網(wǎng)絡(luò)社會背后，網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為也大量滋生，其中利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侮辱行為的案件更是層出不窮。這類案件主要表現(xiàn)為兩種形式：一是以網(wǎng)絡(luò)為工具對現(xiàn)實(shí)社會中的自然人進(jìn)行侮辱；二是在網(wǎng)絡(luò)空間對游戲賬戶、論壇ID等虛擬身份進(jìn)行侮辱。前一種形式與傳統(tǒng)的侮辱案件并無本質(zhì)差別，網(wǎng)絡(luò)空間只是行為人實(shí)現(xiàn)其目的所借助的犯罪工具。但后一種形式由于并未明確指向現(xiàn)實(shí)主體，就難免引發(fā)法律適用中的難題——網(wǎng)絡(luò)社會中虛擬身份的法律性質(zhì)應(yīng)當(dāng)如何界定？其名譽(yù)是否值得刑法保護(hù)？侮辱虛擬身份的行為是否構(gòu)成侮辱罪？接下來，本文將圍繞這些問題展開詳細(xì)討論。

1 網(wǎng)絡(luò)虛擬身份概述

虛擬空間出現(xiàn)后，人類主體的存在方式出現(xiàn)了雙重性：“真我”和“網(wǎng)我”?！罢嫖摇敝干嬗谖锢憩F(xiàn)實(shí)世界中的實(shí)實(shí)在在的自我；“網(wǎng)我”則指活躍在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中的虛擬自我，即信息化的自我［1］。在龐大復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)社會中，絕大多數(shù)網(wǎng)民都具有自己獨(dú)立的網(wǎng)絡(luò)虛擬身份，如QQ或微信的昵稱、各大論壇的ID、網(wǎng)絡(luò)游戲的賬號等，是一種在網(wǎng)絡(luò)虛擬世界進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)生存、開展互動與社交的關(guān)系定位。在網(wǎng)絡(luò)社會的交往中，往往也是這些虛擬身份而非真實(shí)身份在發(fā)揮作用。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)虛擬身份主要具有以下三個(gè)特征：

第一，匿名性。在很多場合下，虛擬身份和真實(shí)身份并不存在明確的指向關(guān)系。一旦虛擬身份掩蓋了主體的真實(shí)身份，就無需受制于現(xiàn)實(shí)社會中通行的一些行為規(guī)范，從而為主體的匿名存在提供了可能。不少網(wǎng)民在網(wǎng)絡(luò)社會中都不會使用自己的真實(shí)姓名，甚至千方百計(jì)地將自己的現(xiàn)實(shí)人格隱藏起來，進(jìn)而以化名或假名與他人進(jìn)行交往，以享受匿名性所帶來的快感。事實(shí)上，人們完全可以在網(wǎng)絡(luò)世界中逐步構(gòu)建起一個(gè)不同于真實(shí)世界的“我”，這種虛擬身份是個(gè)人“自我”延伸的實(shí)際感受，也是個(gè)人所具有的新的精神領(lǐng)域。但需要注意的是，使用化名或假名并不等同于完全、徹底的匿名?；c假名畢竟對應(yīng)特定的虛擬身份，并且具有探尋出使用者真實(shí)身份的渠道與可能性，故使用者只是暫時(shí)隱藏身份，而非真正匿名。那種無需注冊，即可使用IP地址等形式參與網(wǎng)絡(luò)虛擬世界活動的才屬于完全匿名，但由于這種方式并不存在較為明確的虛擬身份，故不屬于本文的討論范圍。

第二，現(xiàn)實(shí)性。網(wǎng)絡(luò)虛擬身份并非虛無或虛幻，而是在虛擬世界中創(chuàng)造出的真實(shí)存在的身份，也來自于個(gè)人的自我建構(gòu)、塑造與發(fā)展。這種身份是虛擬和現(xiàn)實(shí)共生存在狀態(tài)的表征與復(fù)雜載體，雖然對于生物維度的身體而言是虛擬的存在，但相對于上網(wǎng)者就是實(shí)體的存在［2］，并與現(xiàn)實(shí)生活中的真實(shí)身份緊密相連。網(wǎng)絡(luò)虛擬世界的參與者往往將虛擬身份視為他們自己的化身，并且在虛擬身份上傾注大量情感因素，甚至愿意花費(fèi)大量心思、精力與金錢精心打扮、裝飾。他們既可能通過虛擬身份結(jié)識新的朋友而享受成功的喜悅，也可能因?yàn)樘摂M身份受到攻擊與批評而感到悲憤。事實(shí)上，虛擬身份和現(xiàn)實(shí)身份必然會重合于同一人，此時(shí)虛擬身份所受到的侵害自然應(yīng)當(dāng)、也只能由該主體承擔(dān)。

第三，多元性。在網(wǎng)絡(luò)社會中，一個(gè)人既可以通過簡單的幾步注冊而輕松擁有多個(gè)虛擬身份，并自由穿梭于不同的虛擬世界，也能夠通過單純棄置不用而幾乎沒有任何代價(jià)地放棄某一身份，無疑比現(xiàn)實(shí)世界的身份范圍更為廣泛、形式更為多樣、變化更為頻繁。此外，這種身份的多元性和匿名性相結(jié)合，能夠使行為人在不同場合、不同情況下表現(xiàn)出不同的人格，而這些人格甚至可能彼此沖突、相互矛盾。例如，在某網(wǎng)絡(luò)游戲中，行為人扮演了豪氣沖天、懲惡揚(yáng)善的大俠；而在另一網(wǎng)絡(luò)社交平臺，卻搖身一變?yōu)槭譄o縛雞之力、惹人憐惜的弱女子。正是身份的多元性和選擇的隨意性，給廣大網(wǎng)絡(luò)用戶提供了體驗(yàn)不同人生的可能性。

2 網(wǎng)絡(luò)虛擬身份及其名譽(yù)的法律性質(zhì)界定

在明確了網(wǎng)絡(luò)虛擬身份的概念與特征之后，接下來就需要研究其法律屬性。理論界對于虛擬身份的法律定位主要有以下兩類觀點(diǎn)：

第一類觀點(diǎn)將網(wǎng)絡(luò)虛擬身份視為使用者的財(cái)產(chǎn)，具有財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性。如有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)虛擬身份屬于真實(shí)人的智慧財(cái)產(chǎn)［3］211。相應(yīng)的，侮辱虛擬身份的行為相當(dāng)于貶低該虛擬財(cái)產(chǎn)，進(jìn)而侮辱財(cái)產(chǎn)的所有者。這種觀點(diǎn)契合英美法將名譽(yù)視為財(cái)產(chǎn)的傳統(tǒng)觀念，但在當(dāng)前我國卻面臨一個(gè)難以解決的問題，亦即根據(jù)服務(wù)商或運(yùn)營商提供的協(xié)議，虛擬身份乃至虛擬財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)并不屬于使用者。例如，《支付寶客戶端軟件許可及服務(wù)協(xié)議》明確規(guī)定：“您對賬戶名享有使用權(quán)，賬戶名的所有權(quán)屬于本公司或支付寶或其關(guān)聯(lián)公司。該賬戶名及其對應(yīng)賬戶的使用權(quán)僅屬于初始申請注冊人，您不得將其以任何方式轉(zhuǎn)讓或提供給他人使用，否則本公司或支付寶可以不經(jīng)通知收回賬戶及賬戶名?！倍澳ЙF世界”“英雄聯(lián)盟”等大型網(wǎng)絡(luò)游戲也對用戶的游戲賬號進(jìn)行了類似規(guī)定，明確指出玩家不對其享有所有權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)。理由在于虛擬身份及虛擬物品都是開發(fā)商預(yù)先在程序中設(shè)計(jì)好的，使用者并未進(jìn)行加工與創(chuàng)造，只相當(dāng)于沿著打開的大門進(jìn)入虛擬世界而已。即使使用者事實(shí)上可能確實(shí)對虛擬身份進(jìn)行了一定程度的裝飾與美化，但只要同意了最終用戶許可協(xié)議的約束，就當(dāng)然放棄了虛擬身份的所有權(quán)乃至知識產(chǎn)權(quán)。因此，既然網(wǎng)絡(luò)虛擬身份的所有人并不屬于現(xiàn)實(shí)的使用者，對其進(jìn)行價(jià)值貶損的行為就只能是對服務(wù)商或運(yùn)營商的侮辱，但這一結(jié)論顯然不合情理。

第二類觀點(diǎn)將網(wǎng)絡(luò)虛擬身份視為使用者的網(wǎng)絡(luò)化身，具有人格權(quán)屬性。“個(gè)人給自己取一個(gè)法定姓名以外的名字，憑此在網(wǎng)上建立起一個(gè)虛假的、但經(jīng)久不變的身份，這就是化名”［4］，亦即網(wǎng)絡(luò)化身。在現(xiàn)實(shí)世界中，人們往往都擁有多個(gè)身份，而每個(gè)身份都可能具有所屬社群所給予的名譽(yù)。例如，筆名等代號也是一個(gè)人人格認(rèn)同的重要識別，得以據(jù)此取得具有人格價(jià)值的資質(zhì)特性，成為法律所保護(hù)的客體。類似的，個(gè)人在網(wǎng)絡(luò)社會中使用的賬號、賬戶、昵稱等也是其自我延伸的實(shí)際領(lǐng)域。其憑借該虛擬身份參與網(wǎng)絡(luò)社交，并享受網(wǎng)絡(luò)社群關(guān)于其個(gè)人品德、能力、智識等方面的評價(jià)，為個(gè)人進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)生活的必備要素，亦應(yīng)受到法律保護(hù)。但是，網(wǎng)絡(luò)化身和真實(shí)身份有何種關(guān)系，化身是否具有獨(dú)立的人格權(quán)，化身的名譽(yù)和使用者的名譽(yù)是否存在對應(yīng)關(guān)系？

有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)化身本身就值得獨(dú)立保護(hù)，與現(xiàn)實(shí)使用者無關(guān)。網(wǎng)絡(luò)虛擬身份來自于個(gè)人自我的建構(gòu)、塑造與發(fā)展，具有獨(dú)立的人格權(quán)，應(yīng)予以特殊保護(hù)。因此，侮辱網(wǎng)絡(luò)虛擬身份的行為直接侵犯該虛擬主體的名譽(yù)權(quán)，而無需考慮所對應(yīng)的現(xiàn)實(shí)身份是否會面臨名譽(yù)降低的問題。該觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)行法律制度中關(guān)于名譽(yù)保護(hù)的規(guī)定產(chǎn)生于沒有網(wǎng)絡(luò)或者網(wǎng)絡(luò)不發(fā)達(dá)的簡單生活模式，而隨著虛擬世界的興起與發(fā)展，目前產(chǎn)生的問題已經(jīng)超出了現(xiàn)有法律可以規(guī)制的范圍。為了使法律不落伍且有新的內(nèi)涵以反映與應(yīng)付未來世界，法律上身份概念與描述必然要超越目前的現(xiàn)象與限制［5］。當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)社會已擁有了現(xiàn)實(shí)社會所具備的多數(shù)功能，與現(xiàn)實(shí)生活密切交融，構(gòu)成了并行不悖的“雙層社會”模式。作為現(xiàn)實(shí)社會的另一扇視窗，網(wǎng)絡(luò)虛擬社會的生活與現(xiàn)實(shí)世界生活的真實(shí)、實(shí)際程度是一樣的。因此，將虛擬身份類比真實(shí)身份，賦予其獨(dú)立的人格權(quán)既有其現(xiàn)實(shí)需要，也符合社會及法律的發(fā)展潮流。

名譽(yù)是人格的反射，只要承認(rèn)虛擬身份具有人格權(quán)，就應(yīng)當(dāng)肯定其名譽(yù)權(quán)。從產(chǎn)生依據(jù)出發(fā)，名譽(yù)根植于社會上的互動關(guān)系。在交往過程中，每個(gè)人都需要一個(gè)代號以方便別人識別，因此就產(chǎn)生了現(xiàn)實(shí)世界的姓名和虛擬世界的網(wǎng)名。就這個(gè)角度而言，名譽(yù)權(quán)的產(chǎn)生機(jī)制不僅適用于現(xiàn)實(shí)社會內(nèi)的活動，亦能夠適用于個(gè)人網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的活動?！艾F(xiàn)實(shí)中的社會生活發(fā)生在社會主體之間，他們是被社會化了的自然人。在網(wǎng)絡(luò)空間中，社會生活則發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)主體之間，他們是被網(wǎng)絡(luò)化了的自然人。”［6］毫無疑問，虛擬社會也有一定的社會性，其對行為人的評價(jià)也相當(dāng)于社會評價(jià)。網(wǎng)絡(luò)身份是行為人在網(wǎng)絡(luò)空間與他人進(jìn)行互動交流的基礎(chǔ)，個(gè)人以此身份與他人的網(wǎng)絡(luò)身份進(jìn)行互動交往，逐步在網(wǎng)絡(luò)社會中建立起專屬此身份的人際關(guān)系與聲譽(yù)，進(jìn)而在社群中享有一定的地位與身份。一旦該身份的名譽(yù)受損，勢必會影響其在虛擬世界中正?；顒拥拈_展。例如，聲名狼藉的玩家在游戲中非但很難獲得其他玩家的幫助，還可能會遭受更多的攻擊或挑釁；名譽(yù)受損也會嚴(yán)重影響虛擬主體在網(wǎng)絡(luò)社區(qū)中的正常社交活動，甚至面臨因被投訴而禁言、封號的危險(xiǎn)。

但正如有學(xué)者指出的那樣：賦予虛擬人格名譽(yù)權(quán)并予以刑法保障時(shí)，可能會產(chǎn)生兩個(gè)危險(xiǎn)：一是將虛擬社會視為現(xiàn)實(shí)社會的一部分，從而忽略了虛擬社會的特征，抹殺其發(fā)展的可能性；二是可能使刑法保障失去其最基本的人格主體要素，進(jìn)而有將人格過度規(guī)范化的危險(xiǎn)［7］。盡管隨著科技與社會的飛速進(jìn)步，刑法理論也應(yīng)當(dāng)有所突破與創(chuàng)新，但其法益保護(hù)法的本質(zhì)屬性卻不容改變，不會因?yàn)檫m用于虛擬世界而有所不同。我們?nèi)詰?yīng)堅(jiān)持法益侵害原則，不能僅以行為在網(wǎng)絡(luò)社會造成了不良后果就將其直接認(rèn)定為犯罪。而無論是個(gè)人法益還是超個(gè)人法益，歸根結(jié)底都要能夠凝結(jié)為個(gè)人的生命、健康、財(cái)產(chǎn)、自由、名譽(yù)等基本權(quán)利?！叭恕蹦耸切谭ǖ年P(guān)懷對象與保護(hù)客體，如果某一權(quán)利和現(xiàn)實(shí)世界中活生生的個(gè)人沒有關(guān)系，將其納入刑法規(guī)制的范圍就顯然為時(shí)過早。再結(jié)合刑法的謙抑原則，如果某一行為沒有侵害人的現(xiàn)實(shí)生活，其社會危害性就很難達(dá)到特別嚴(yán)重的程度，尚不足以成為刑法的調(diào)整對象。因此，刑法如欲介入虛擬世界，必須有對應(yīng)的、具體的實(shí)體世界主體存在。目前，作為人格社會評價(jià)的名譽(yù)權(quán)仍僅系實(shí)體世界而言。至于虛擬社會下的虛擬人格，其名譽(yù)縱然受損，但如果僅限于虛擬社會下的名譽(yù)，仍不足以得到刑法保護(hù)。否則，如果承認(rèn)虛擬主體是獨(dú)立主體，具有獨(dú)立人格，就相當(dāng)于在虛擬社會中構(gòu)建了新的法益體系，勢必會引發(fā)對虛擬主體所謂生命權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)等問題的討論，對現(xiàn)有刑法體系無疑是顛覆性的。

此外，即使網(wǎng)絡(luò)犯罪具有特殊性，但考慮到社會危害性程度，也不能使網(wǎng)絡(luò)社會與現(xiàn)實(shí)社會的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)過于脫節(jié)，以免顯失公平［8］。在現(xiàn)實(shí)世界中，名譽(yù)權(quán)具有一身專屬性，每人只有一個(gè)名譽(yù)。但在網(wǎng)絡(luò)虛擬社會中，一人使用多個(gè)虛擬身份的情況非常普遍。如果承認(rèn)虛擬身份具有獨(dú)立人格，則每一身份都具有自身的名譽(yù)，無疑將導(dǎo)致名譽(yù)權(quán)范圍的無限擴(kuò)大。這種試圖藉由刑法保護(hù)每一個(gè)人在網(wǎng)絡(luò)中所使用的無限多個(gè)虛擬代號、昵稱的做法，明顯超越了現(xiàn)實(shí)世界名譽(yù)權(quán)的保護(hù)范疇，勢必會造成刑法調(diào)控范圍在現(xiàn)實(shí)社會與網(wǎng)絡(luò)社會的巨大差異①。

因此，當(dāng)前刑法評價(jià)的對象只能是人，以及被法律明確擬制具有人格的主體，而不應(yīng)包括存在于網(wǎng)絡(luò)社會的虛擬主體。故筆者否認(rèn)網(wǎng)絡(luò)虛擬身份具有獨(dú)立的人格，而是使用者自身的“電子延伸”，是其在網(wǎng)絡(luò)社會中所佩戴的“面紗”。該身份因凝結(jié)著使用者的人格權(quán)而具有一定的人格屬性，從而成為連接使用者權(quán)利的紐帶［9］。虛擬身份固然沒有獨(dú)立的意識與生命，卻是使用者在網(wǎng)絡(luò)空間活動的有效工具，并直接影響使用者的網(wǎng)絡(luò)聲譽(yù)與社群生活［10］。例如，一旦網(wǎng)絡(luò)身份的名譽(yù)受損，且其對應(yīng)的真實(shí)身份被網(wǎng)友所知悉——即“揭開了虛擬主體的面紗”，大家就難免會惡其余胥般地連帶著降低對當(dāng)事人的評價(jià)，甚至對其現(xiàn)實(shí)生活造成較為嚴(yán)重的困擾。而通過對我國近年來的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件進(jìn)行回顧和梳理，不難看出盡管網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的“受害人”大都以虛擬主體的形式出現(xiàn)，但所有侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定與責(zé)任主體的形式都是通過對現(xiàn)實(shí)主體作出的［11］。如在“馬凌與被告孔偉名譽(yù)權(quán)糾紛案”中，法院在判決書中明確指出：“在西安”“IN直播”兩賬戶并非公民或法人，且作為網(wǎng)絡(luò)虛擬主體并無獨(dú)立的名譽(yù)權(quán)。因其所產(chǎn)生的名譽(yù)權(quán)糾紛，是由于侵害虛擬人格的名譽(yù)會導(dǎo)致其背后現(xiàn)實(shí)主體所獲得和維持的社會評價(jià)降低。被告雖然表面上對“在西安”“IN直播”兩賬戶的名譽(yù)造成了損害；但此兩賬戶知名度較高，故原告作為此兩賬戶的管理使用人，其名譽(yù)當(dāng)然受損①（2015）碑民初字第05065號民事判決書。。綜上所述，網(wǎng)絡(luò)虛擬身份雖無獨(dú)立人格，卻能夠映射、關(guān)聯(lián)現(xiàn)實(shí)主體的人格。只要侮辱行為能夠通過侵害虛擬主體的方式損害現(xiàn)實(shí)主體的名譽(yù)權(quán)，就有成立侮辱罪之可能。

3 侮辱網(wǎng)絡(luò)虛擬身份是否構(gòu)成侮辱罪之探討

根據(jù)我國刑法規(guī)定，侮辱罪是指公然貶損他人人格，破壞他人名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為，其核心構(gòu)成要素包括對名譽(yù)的侵害性、行為的公然性與對象的特定性。下面，筆者將圍繞這三方面探討侮辱網(wǎng)絡(luò)虛擬身份的行為是否構(gòu)成侮辱罪。

3.1 名譽(yù)的認(rèn)定

侮辱罪的法益是他人的名譽(yù)。通說認(rèn)為，名譽(yù)主要有三個(gè)層面的含義：第一，外部名譽(yù)，即社會對人的價(jià)值評價(jià)。第二，內(nèi)部名譽(yù)：即客觀存在的人的內(nèi)部價(jià)值。第三，主觀名譽(yù)：又稱名譽(yù)感，即本人對自己所有價(jià)值的意識、感情［12］。其中，對外部名譽(yù)的侵害主要會影響被害人與他人現(xiàn)有的聯(lián)系、被害人與他人將來的聯(lián)系以及被害人已有的“公共形象”［13］；對內(nèi)部名譽(yù)的侵害則有侵害其人格價(jià)值之虞；而對主觀名譽(yù)的侵害會使被害人產(chǎn)生心理上的不快。當(dāng)前，理論界與實(shí)務(wù)界對于外部名譽(yù)屬于侮辱罪的保護(hù)法益并無異議；但對單純侵害主觀名譽(yù)或內(nèi)部名譽(yù)的行為是否構(gòu)成侮辱罪則尚未達(dá)成共識。以主觀名譽(yù)為例，行為人辱罵網(wǎng)絡(luò)虛擬主體的，當(dāng)然會、也只能損害其所對應(yīng)的現(xiàn)實(shí)主體的名譽(yù)感。這樣一來，是否意味著侮辱虛擬主體的行為都可能成立侮辱罪？

筆者認(rèn)為，名譽(yù)有無損毀，并非單純由被害人的主觀感情決定，而應(yīng)以社會的客觀評價(jià)為依據(jù)。因此，侮辱罪的法益并不包括主觀名譽(yù)。理由主要在于：

第一，名譽(yù)屬于人格權(quán)的一種，是個(gè)人在社會上所享有一般人對其品德、聲望或信譽(yù)等所予以的評價(jià)與價(jià)值判斷。因此，名譽(yù)并不來源于我們自身的感受，而是根植于社會中人們對彼此的理解。有學(xué)者一針見血地指出，性格是一個(gè)人真的是什么，而名譽(yù)則是一個(gè)人看起來像什么［14］213-223。因此，名譽(yù)和個(gè)人的實(shí)際道德水準(zhǔn)、價(jià)值并不能劃上等號，更不能等同于個(gè)人想象中的社會評價(jià)，即使是名不副實(shí)的“虛名”也同樣值得法律保護(hù)。故而，名譽(yù)是否受損應(yīng)以社會對個(gè)人的評價(jià)是否貶損為依據(jù)，而非僅基于其個(gè)人的主觀感受確定。第二，名譽(yù)感因人而異，過于主觀與抽象，以此作為決定犯罪是否成立的依據(jù)并不科學(xué)，也不具有可操作性。例如，有的人名譽(yù)感較為淡漠，有的人卻極為強(qiáng)烈，難道應(yīng)對二者予以區(qū)別，適用不同標(biāo)準(zhǔn)？更何況，對于小孩、智障、精神病人等沒有名譽(yù)感的群體，也絕不能以無法侵害其主觀名譽(yù)為由而排除侮辱罪的對象。第三，侮辱罪的成立不以被害人知悉為必備條件。即使被害人對侮辱行為一無所知，但只要侮辱是公然進(jìn)行的，且為不特定或多數(shù)人所知曉，就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侮辱罪。這就表明：被害人的名譽(yù)感是否受損和侮辱罪的成立并無關(guān)聯(lián)，沒有傷害被害人名譽(yù)感的行為仍可能構(gòu)成侮辱罪。第四，不公然地當(dāng)面侮辱也會損害被害人的名譽(yù)感，甚至造成較為嚴(yán)重的后果，但刑法卻并不懲罰這類行為。這絕非立法上的疏漏，而直接表明了立法者對侮辱罪保護(hù)法益的態(tài)度——主觀名譽(yù)不是侮辱罪的法益?；蛟S名譽(yù)感能夠作為名譽(yù)之所以值得保護(hù)的理由，但絕非名譽(yù)概念本身。

此外，侮辱罪的法益還包括內(nèi)部名譽(yù)。盡管有學(xué)者主張，基于人格尊嚴(yán)延伸的名譽(yù)不會受到外在評價(jià)的減損或降低。但筆者認(rèn)為，每個(gè)人都具有人格尊嚴(yán)，享有受他人尊重的基本權(quán)利。名譽(yù)法益是以人格尊嚴(yán)為基礎(chǔ)，而從個(gè)別個(gè)體的道德、倫理舉止，衍生之個(gè)人就其人格被尊重的價(jià)值所應(yīng)享有的請求權(quán)［15］。即使內(nèi)部名譽(yù)是人格的屬性而無法被他人觸及，但卻無疑侵犯了尊重“人格體現(xiàn)價(jià)值”的請求權(quán)。為了保障人格發(fā)展的可能性，刑法也有必要對內(nèi)部名譽(yù)加以保護(hù)。例如，雖然網(wǎng)絡(luò)上的謾罵在很多情況下都不會降低社會對被害人的評價(jià)，并未侵犯被害人的外部名譽(yù)，甚至還可能降低對行為人本身的評價(jià)；但這種辱罵行為已經(jīng)侵害了被害人的人格體現(xiàn)價(jià)值及所享有的名譽(yù)不受外在評價(jià)減損的尊重請求權(quán)，應(yīng)被納入侮辱罪的規(guī)制范圍。

綜上所述，刑法處罰妨害名譽(yù)的行為不是因?yàn)樵斐尚袨閷ο蟛豢旎蛲纯嗟那榫w，也非單純?yōu)榱司S護(hù)或創(chuàng)造言論秩序，而是可能侵犯社會給予個(gè)人評價(jià)所產(chǎn)生的外部名譽(yù)與由人格尊嚴(yán)所呈現(xiàn)出的內(nèi)部名譽(yù)。即使在網(wǎng)絡(luò)社會中，侮辱罪的法益也沒有發(fā)生變化。因此，如果行為人侮辱網(wǎng)絡(luò)虛擬主體的行為沒有侵犯到他人的內(nèi)部或外部名譽(yù)，就不能僅因其會損害現(xiàn)實(shí)主體的名譽(yù)感而認(rèn)定為侮辱罪。這么一來，判斷侮辱網(wǎng)絡(luò)虛擬名譽(yù)是否成立犯罪的關(guān)鍵就在于：對虛擬世界名譽(yù)的侵害能否影響到現(xiàn)實(shí)世界個(gè)人的人格尊嚴(yán)或社會評價(jià)——亦即，能否搭建出一條溝通虛擬身份與現(xiàn)實(shí)身份的橋梁。

3.2 公然性的解讀

所謂侮辱的公然性，系指采取可能使不特定或多數(shù)人知悉的行為方式進(jìn)行侮辱，而不要求事實(shí)上為這些主體所知悉［16］。具體到侮辱網(wǎng)絡(luò)虛擬身份的行為，在多數(shù)情況下，基于網(wǎng)絡(luò)的開放性和自由性，在網(wǎng)站、博客、微博、論壇、貼吧、朋友圈、網(wǎng)絡(luò)游戲等不特定或多數(shù)人可以隨意訪問的平臺上侮辱他人的，無疑具有公然性。即使是點(diǎn)擊量極少的冷門網(wǎng)站，也存在不特定或多數(shù)人訪問的可能性；故在該網(wǎng)站實(shí)施侮辱行為的，即使確無一人看到，也符合公然性的要件。當(dāng)然，并非所有的網(wǎng)絡(luò)空間都對不特定或多數(shù)人開放，人們完全可以通過設(shè)置權(quán)限，只允許自己通過的好友查看相關(guān)信息，從而將這一空間限制在一個(gè)特定的圈子之內(nèi)，信息只能在這個(gè)圈子內(nèi)流動，而不會外泄給社會公眾。例如，QQ或微信的個(gè)人聊天是一對一進(jìn)行的，只有經(jīng)過驗(yàn)證的好友才能參與，聊天記錄不對外人開放。再如網(wǎng)盤等個(gè)人空間，一旦主人設(shè)置了密碼，其他人就無權(quán)訪問并查看相關(guān)信息。因此，如果行為人只在與一名微信好友聊天時(shí)實(shí)施侮辱行為，由于這種聊天具有私密性，難以被不特定或多數(shù)人所知悉，就不具備公然性。即使該聊天記錄事后被多人看到，或被好友轉(zhuǎn)發(fā)給多人的，也不能僅因結(jié)果的公開性而推斷行為的公然性。當(dāng)然，如果行為人以不公開的方式同時(shí)或先后告知多人的，例如向多人發(fā)送貶低被害人名譽(yù)的電子郵件，則亦具備公然性。

3.3 特定性的判斷

如前所述，刑法所保護(hù)的名譽(yù)必須有歸屬主體——現(xiàn)實(shí)存在的人。故在侮辱網(wǎng)絡(luò)虛擬身份的案件中，侮辱行為必須同時(shí)及于實(shí)體人格，并造成現(xiàn)實(shí)人格評價(jià)降低的危險(xiǎn)時(shí)，方能造成名譽(yù)權(quán)的侵害；若未達(dá)到此程度時(shí)，則應(yīng)由虛擬社會中共同約定的規(guī)范予以處理［17］。結(jié)合侮辱罪的構(gòu)成要件，被侮辱的對象必須是特定的人，亦即他人能夠根據(jù)侮辱行為推斷、確認(rèn)被害人的具體身份。特定的人不以指名道姓為必要，而應(yīng)依照行為人所表達(dá)的意思及其他情事進(jìn)行綜合考察，能否推知其所指為何人。因此，對特定性的判斷就落腳于能否確定虛擬身份與特定自然人的對應(yīng)關(guān)系。有的情況下，根據(jù)虛擬身份不難推斷出特定人的真實(shí)身份，甚至虛擬身份比其真實(shí)身份更為出名。以網(wǎng)紅“papi醬”為例，雖然大家可能并不知道其本名，但卻完全能夠基于相貌等特征與真實(shí)世界的她對應(yīng)起來。在網(wǎng)絡(luò)上侮辱“papi醬”這一身份的，無疑會對其現(xiàn)實(shí)世界中的評價(jià)產(chǎn)生負(fù)面影響。但在多數(shù)情況下，虛擬身份并未附有真實(shí)的姓名、照片與聯(lián)系方式，無法讓人一看便知其所代表的現(xiàn)實(shí)人物。此時(shí)，就需要法官準(zhǔn)確判斷社會公眾能否根據(jù)被侮辱的虛擬身份，對應(yīng)到現(xiàn)實(shí)世界中特定的人。

在日常生活中，人們能夠通過相互照面等方式獲得某人年輕或蒼老之類的印象；而在網(wǎng)絡(luò)空間中，網(wǎng)友們則可以從個(gè)人網(wǎng)頁或郵箱的.edu或.gov等后綴中大致揣摩對方的身份。這是一種對文本的解讀，通過解讀將虛擬身份的電子文本轉(zhuǎn)換成某種離線狀態(tài)下的印象，也就是人們常說的“對號入座”［18］。如果行為人在侮辱過程中指出了被害人為他人所知的綽號，或者流露出關(guān)于被害人年齡、性別、職業(yè)、住址、銀行賬號、電子郵箱、電話、相貌等個(gè)人信息，或者該虛擬身份的使用者因從事網(wǎng)絡(luò)拍賣、網(wǎng)絡(luò)購物等特定領(lǐng)域活動而使該身份可能為多人所知，或者侮辱的根本就是現(xiàn)實(shí)生活中廣為人知之人所使用之代號或昵稱的，就會顯著增加“對號入座”的成功率。如果不特定或多數(shù)人能夠推斷出行為人所侮辱的虛擬身份系現(xiàn)實(shí)世界中某特定或可得特定之人時(shí)，就符合侮辱罪的公然性①臺灣新竹地方法院99年度易字第89號判決；臺灣審判機(jī)構(gòu)刑事判決99年度上易字第2381號判決。。當(dāng)然，這種推斷無需達(dá)到“該網(wǎng)絡(luò)虛擬身份已由某人頻繁、公開使用至網(wǎng)友眾所皆知，以至于“只要觀其賬號、昵稱”即“知其人為何人”的顯著程度②臺灣審判機(jī)構(gòu)刑事判決103年度上易字第261號判決。，即使部分人能夠根據(jù)相關(guān)資料推斷出對應(yīng)主體，仍不失特定性。如在“關(guān)凱元訴孔慶東侵犯名譽(yù)權(quán)案”中，法院認(rèn)為，盡管孔慶東侮辱的對象是微博賬號rushiwolai2012，而未指名道姓，但與關(guān)凱元關(guān)系較為密切的同學(xué)、親朋無疑知道該賬戶對應(yīng)的主體，仍可能會降低對關(guān)凱元的社會評價(jià)，只不過因?yàn)槿藬?shù)較少而屬于“情節(jié)較輕”［19］。反之，如果“客觀上并無從使一般上網(wǎng)瀏覽該網(wǎng)頁之不特定多數(shù)人，得以確知或推知該……賬號即為告訴人……本人，從而，告訴人之社會評價(jià)及尊嚴(yán)客觀上即難有因受不特定多數(shù)人之評價(jià)而因此受到貶損。”①臺灣審判機(jī)構(gòu)96年上易字第2631號判決。此時(shí)，該行為就不滿足侮辱罪對象特定性的要求，也沒有施以刑罰的必要。

我國的司法實(shí)踐也大多持此態(tài)度。在“張靜訴俞凌風(fēng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中侵犯名譽(yù)權(quán)糾紛案”中，法院認(rèn)為：本案中被告侮辱的雖然是原告的網(wǎng)絡(luò)虛擬身份“紅顏靜”，但通過現(xiàn)實(shí)生活中網(wǎng)友聚會等方式，原告的網(wǎng)名及其真實(shí)身份被不少網(wǎng)友所知悉。在知道對方真實(shí)身份的網(wǎng)友間，雖然繼續(xù)以網(wǎng)名在網(wǎng)上進(jìn)行交流，但此時(shí)的交流已不再局限于虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間，交流對象也不再是虛擬的人，而具有了現(xiàn)實(shí)性、針對性②張靜訴俞凌風(fēng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中侵犯名譽(yù)權(quán)糾紛一審案.［EB/OL］http：//www.chinacourt.org/article/detail/2002/11/id/18130.shtml.。而在“董建圓與紹興易新網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)有限公司網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛案”中，判決書也明確指出：侮辱上訴人董建圓虛擬身份“dong1028”的網(wǎng)友并未在跟帖中主動且惡意地披露有關(guān)其個(gè)人隱私或相關(guān)信息，譬如真實(shí)姓名、家庭住址、私人生活狀況等?？紤]到網(wǎng)絡(luò)論壇的虛擬性，尚不足以證明社會公眾能夠從“dong1028”這個(gè)虛擬主體聯(lián)系到上訴人本人，從而造成上訴人名譽(yù)權(quán)受損這一事實(shí)③（2015）浙紹民終字第1174號民事判決書。。

綜上所述，侮辱網(wǎng)絡(luò)虛擬身份的行為應(yīng)當(dāng)具有公然性，且必須同時(shí)及于使用者的實(shí)體人格，即他人能夠根據(jù)虛擬身份推斷出被害人的現(xiàn)實(shí)身份，并可能降低其外部名譽(yù)或貶損內(nèi)部名譽(yù)時(shí)，方可成立侮辱罪。

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責(zé)任編輯 梅瑞祥

10.14180/j.cnki.1004-0544.2017.08.031

D914.34

A

1004-0544（2017）08-0165-06

河南省哲學(xué)與社會科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目（2015CFX002）；河南大學(xué)科研項(xiàng)目（2015YBRW015）。

劉夏（1986-），男，河南開封人，法學(xué)博士，河南大學(xué)法學(xué)院副教授，河南大學(xué)犯罪控制與刑事政策研究所研究人員。