高壯華

(河南財經政法大學 刑事司法學院，河南 鄭州 450046)

簡論刑法謙抑性原則

高壯華

(河南財經政法大學 刑事司法學院，河南 鄭州 450046)

刑法謙抑性理念和原則在防止冤假錯案、保護被告人合法權益方面發(fā)揮著不可忽視的作用。為確保刑法正確實施，需要對刑法謙抑性的涵義進行辨析，對其理論基礎進行明確，并發(fā)現該原則適用中的問題，找到解決問題的途徑。

刑法謙抑性；問題；解決途徑

刑法謙抑性理念和原則在防止冤假錯案、保護被告人合法權益方面發(fā)揮著不可忽視的作用。如何在刑事司法裁判中體現刑法謙抑性原則是一個值得認真思考的議題。

一、刑法謙抑性的涵義

刑法的謙抑性，一般可從立法、司法兩個角度理解；從定罪方面和刑罰適用方面全面看待。

(一)立法和司法角度

1.從立法角度看，刑法的謙抑性原則，是指立法機關要將某種行為納入刑法的調整范圍，一個前提條件是，必須沒有其他方式可以替代，刑法成為必不可少的解決手段，才能將某種危害社會的行為設定為犯罪；如果有其他方式可以取代刑法方式來處理，將該行為設定為犯罪就是沒有必要的。這也稱為刑法的必要性原則。從相反的角度看：(1)刑罰的適用不能是無效果的。對某種行為納入刑法打擊后，如果不能達到預防與控制該項犯罪行為的效果，則該項立法不具有可行性。(2)此項立法不能被替代。如果某項刑事立法所禁止的內容，可以用其他非刑法手段來控制和防范，則該項刑事立法即無必要性。因而，那種將群眾的違法行為動輒規(guī)定為犯罪的立法不可取。(3) 此項立法不能是無效益的。這是從成本是否大于其收益的角度考慮問題的。

2.從刑事司法角度看，司法機關應該在充分遵循罪刑法定原則、罪責刑相適應原則和法律面前人人平等原則的前提下，去克減不必要的犯罪認定或抑制不必要的重刑主義傾向。

(二)定罪方面和刑罰適用方面

1.定罪方面堅持“疑罪從無”原則

“疑罪從無”是謙抑性原則在刑事司法中的最主要表現形式。當法官在罪與非罪之間存在疑問時，應認定為無罪。謙抑性原則還有另一種表現形式——“疑罪從輕”。當法官在輕罪與重罪之間存在疑問時，應以輕罪處理。即認定犯罪成立的標準應當較高，達到事實清楚、證據確實充分且排除合理懷疑的程度。

2.量刑方面的“疑罪從輕”原則

在法定從輕或從重情節(jié)之間存在疑問時，應認定從輕情節(jié)或者不認定從重情節(jié)，這體現的就是“疑罪從輕”。而不能相反，將模糊的事實解釋為符合法律規(guī)定的犯罪構成要件，更不能違背刑事立法者的意愿將法律并未涵蓋的行為解釋為犯罪，從而擴大刑法的打擊范圍。學界有一種“衡平法”的說法。所謂衡平，是一種修正的法律正義，承認法律在制定時不可能完全規(guī)范未來可能發(fā)生的全部事實，所以法律的解釋應該有彈性。因此，法律之上應該有更高層次的理念存在，法律的內容不應該背離這些理念。對于法律的解釋，不能僅局限于文意，必須以法律制定時的精神來考量，根據法律的宗旨和立法者的本意作適當的判斷[1]。但是，在我國，這種以衡平的理由解釋法律的權力應當專屬于立法機關和享有司法解釋權的最高司法機關，以便統一對法律進行理解和執(zhí)行，而不能授予法官個人或基層法院。法官個人不是法律的創(chuàng)制者，不是立法主體，他不能違背刑事立法者的意愿將法律并未涵蓋的行為解釋為犯罪，從而擴大刑法的打擊范圍。

3.輕罪重罪無法區(qū)分時謙抑性原則的適用

當犯罪行為在輕罪重罪之間發(fā)生競合無法區(qū)分時，應適用謙抑性原則按輕罪處理；在此罪與彼罪之間存在疑問，而此罪與彼罪的量刑輕重又相同時，顯然無法簡單套用“疑罪從無”或者“疑罪從輕”。此時，司法機關首先應以“證據優(yōu)勢原則”采信證據，認定具體罪名。在兩部分證據基本相當的情況下，則應采納被告人的辯解。我國刑法也規(guī)定，刑事案件中，檢察機關作為公訴機關應對其認定的犯罪事實舉證；如果司法機關無法推翻行為人的辯解，那么就只能采信行為人的辯解[1]。

二、刑法謙抑性的理論和現實基礎

第一，從現實來講，國家機器為了保證其有效地履行職責，已經發(fā)展到足夠強大，使任何個人面對它時，幾乎像螻蟻一樣渺小，除了求助于法律以外，幾乎沒有防御或抵抗能力。第二，從理性上講，任何自然人都有可能卷入刑事訴訟程序，如果涉案的嫌疑人或被告人權利保障不夠，就有可能出現冤案。第三，從案件事實的時序性上看，指望通過真實再現來了解案件事實的真實原貌，使法官判斷結果不出現誤差或錯誤是不現實的。第四，從認識論角度來講，所謂案件事實，是對已發(fā)生的客觀存在事物的某種性質或者與其他事物某種聯系的一種判斷。這種所謂的案件事實已不是客觀事物本身，而是對事物有某種性質或事物之間有某種關系的判斷。對其真實性存在爭議時是需要進行證明的。達不到相應的證明標準，在刑事訴訟中，就不能確定相關人員的刑事責任。第五，從人權、自由、平等角度講，法律面前每個人生而平等，要在法律上確定某人有罪，必須堅持罪刑法定原則，必須由控告方舉證證明達到認定犯罪的證明標準方可，否則任何人不得被定罪處罰。第六，從社會進步和文明發(fā)展程度來講，我們社會的承受能力和容忍度有了很大不同。我們的偵破案件、證明犯罪的技術水平在不斷提高、分辨問題更細致、標準更精確。也就更應注重對嫌疑人、被告人的權利保護。第七，在犯罪事實既不能證明，也不能否定的情況下，從法律經濟學的角度考慮，堅持“疑罪從無”是一種優(yōu)化選擇的結果[2]。

三、貫徹刑法謙抑性原則的基本要求

(一)確立刑法謙抑性觀念是前提

觀念是人們判斷問題得出結論的思想基礎和邏輯前提，刑事法官的法律觀念更是決定被告人前途命運的關鍵因素。法官關于刑法謙抑性的觀念更新就顯得尤為重要。從理性角度分析，任何公民都有可能卷入刑事訴訟程序，如果法官失職，就可能出現冤假錯案；指望法官不出現誤差或錯誤是不現實的。因此，認定犯罪必須慎之又慎。要在法律上確定某人有罪，必須由控告方舉證證明達到認定犯罪的證明標準方可。若證明達不到相應的證明標準，則不能確定相關人員的刑事責任。在犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實既不能證明，也不能否定，或其行為在重罪輕罪之間發(fā)生競合時，應當堅持“疑罪從無”。法官應當進一步強化這方面的思想意識。

(二)強化罪刑法定原則是基石

刑事司法裁判是確定被指控的被告人是否有罪和處以何種刑罰的最關鍵環(huán)節(jié)。如果判定被告有罪并施以刑罰，被告人就從普通的自然人成為罪犯。因此，罪刑法定原則必須成為刑事法官裁判的基石。隨著改革開放的逐步深入，社會和經濟生活高速發(fā)展，新情況、新問題、新矛盾不斷出現，立法跟進的節(jié)奏與社會需求并不完全適應，這就有一個對法律規(guī)定的盲區(qū)如何應對的問題。我們國家幅員遼闊，人口眾多，情況復雜，這就必須在牢固樹立罪刑法定原則的前提下，由立法機關對相關問題及時作出立法解釋或由最高司法機關作出司法解釋，授予司法者以擴大法律解釋權來應對新問題。

(三)深化司法機制改革是保障

法律、制度、體制、機制，它們在不同層面發(fā)揮作用。體制、機制的健康運轉是確保法律制度貫徹落實的保障?，F代國家體制下，各部門尤其是司法部門為了使工作任務分解落實，往往制定各種保障機制、考核約束機制。這些機制在極大地保障和促進司法審判客觀公正和高效運行的同時，也由于設定和執(zhí)行的功利性目的，在執(zhí)行中往往與法律的目的并不完全吻合，甚至有所沖突。例如，設定起訴定罪率，本意是確保公訴人提起的公訴有較高的比例被法院裁判支持，因而獲得較好的工作業(yè)績和獎勵。但執(zhí)行中公訴人為取得更高的績效成績，會采用各種手段提高起訴定罪率。這無疑不當限制了裁判權的行使，削弱了被告人辯護的效果，使法官受制于習慣，抑制了其獨立判斷的空間和動力。立案批捕率以及判決發(fā)回率、改判率等也都同時存在這類問題。因此要深化司法機關運行機制改革，使各類激勵機制的設立更科學、更有利于司法公正的實現。

(四)強化法官責任擔當是關鍵

落實刑法謙抑性原則，關鍵在法官。法官應當在觀念上克服重刑輕民、重打擊輕保護的思維定勢。在認定犯罪、論證犯罪作出裁判時，不僅要嚴守文字邏輯，更要遵守法律實踐邏輯。堅持罪刑法定原則，是法官行使職權的空間和法律依據。犯罪都是具體的，要全面論證具體的犯罪行為是否符合犯罪構成要件，不能有絲毫含糊。我國的法官不是“造法”主體，無權將法律沒有明確的行為納入刑事打擊領域。在認定犯罪事實時，如果不能排除合理懷疑，就不能認定被告人的行為構成犯罪。法律適用的過程是事實和法律結合的過程，過去人們往往局限于從事實角度判斷，對事實與法律規(guī)定的吻合度考慮不足。筆者認為，排除合理懷疑既包括對事實認定過程作出判斷，也包括對事實和法律的吻合度作出評價。兩個方面并重，缺一不可。

四、刑法謙抑性原則司法適用中需注意的問題

(一)準確把握刑法謙抑性原則的適用條件

只有在有相應證據引起合理懷疑的情況下，才能適用該原則；如果某種懷疑只是一種猜測，則不能視為合理懷疑。合理懷疑應同時符合兩個條件：第一，合理懷疑的成立是以證明犯罪事實的證據尚不確實、不夠充分為前提；第二，合理懷疑成立的基礎在于證據不夠充分，而不是簡單的主觀猜測。

(二)對行為人的主觀心理狀態(tài)進行合理推定

在對行為人主觀心理狀態(tài)的認定存在疑問時，刑法謙抑性原則將受到合理推定的限制。如行為人實施了刑法要求行為人主觀上明知或者具有某種目的的行為，而行為人不具備這種情況時，不能簡單地適用“疑罪從無”，而應根據客觀事實作出合理推定。

(三)刑法謙抑性原則應當細化為具體的辦案工作規(guī)則

總體而言，刑法謙抑性原則在司法實踐中應當細化為具體的辦案工作規(guī)則：第一，疑罪從無；第二，重罪輕罪存疑者從輕罪；第三，定罪證明標準要達到事實清楚、證據確實充分并排除合理懷疑的程度；第四，對辯護證據的證明標準相應降低，只要達到存在合理懷疑的程度，即應被采信。第五，應特別強調一點，作為裁判案件的法官無權對法律作出擴大解釋，即不得將法律規(guī)定不明確或未規(guī)定為犯罪的行為解釋為犯罪，進行打擊。

[1]喬欣，郭紀元.外國民事訴訟法[M].北京:人民法院出版社,2002:3.

[2]高壯華.論新刑事訴訟法對人權保障制度的立法完善[J].河南司法警官職業(yè)學院學報,2013(2):100-101.

(責任編輯：王利賓)

On the Application of Modesty and Restraint Principle of Criminal Law

GAO Zhuang-hua

(School of Criminal Justice, Henan University of Economics and Law, Zhengzhou Henan 450000, China)

The ideas and principles of modesty and restraint principle of criminal law play an important role in preventing justice miscarriages and protecting legitimate interests of the defendant. In order to make a contribution to make ensure the criminal law can be implemented in a correct way, this paper will analyze the meaning of the modesty and restraint principle of Criminal Law and make reader clear about the theoretical basis, and then find out the problems in the process of application and finally provide relative methods.

modesty and restraint principle of criminal law; problem; solution

2016-12-06

高壯華(1960—)，男，河南許昌人，河南財經政法大學刑事司法學院教授，法律事實研究中心主任，鄭州市公安局法制支隊副支隊長，主要研究方向為訴訟法學、證據法學。

D924.1

A

1008-2433(2017)02-0080-04