周 鑫 ，石經(jīng)海

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死緩、無(wú)期徒刑緣何不能刑期折抵

周 鑫 ，石經(jīng)海

死緩、無(wú)期徒刑不能刑期折抵一直是理論界和實(shí)務(wù)界的共識(shí)，但是此種共識(shí)卻導(dǎo)致死緩犯、無(wú)期徒刑犯因?yàn)橄刃辛b押時(shí)間的差異而“同判異罰”。如此之根源在于混淆了“應(yīng)當(dāng)刑期折抵”和“如何刑期折抵”這兩個(gè)不同層面的問(wèn)題。不能折抵之共識(shí)脫離了刑期折抵制度人權(quán)保障、人性關(guān)懷的價(jià)值基礎(chǔ)，違背了刑法適用人人平等與刑法之公正合理的原則要求，背離了無(wú)罪推定與上訴不加刑的訴訟原則。死緩、無(wú)期徒刑減刑為有期徒刑后進(jìn)行刑期折抵是相關(guān)立法的應(yīng)有之意亦是刑期折抵制度的內(nèi)在要求，允許折抵才能實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正與程序正義。

刑期折抵；死緩；無(wú)期徒刑；公平正義

刑期折抵制度是刑事一體化語(yǔ)境下促進(jìn)實(shí)體法與程序法的銜接、實(shí)現(xiàn)刑罰裁量和刑罰執(zhí)行準(zhǔn)確與公正的重要制度。簡(jiǎn)言之，就是把先行羈押的時(shí)間折抵判決中確定的可折抵法定刑罰。[151]理論界和實(shí)務(wù)界均認(rèn)為死緩、無(wú)期徒刑不能適用刑期折抵。無(wú)期徒刑是無(wú)期限的自由刑，自然無(wú)刑期可抵；死緩屬于生命刑的執(zhí)行方式，不同刑種之間無(wú)法抵扣。如此論斷忽略了羈押時(shí)間會(huì)受到刑事訴訟程序不同階段的影響，實(shí)際執(zhí)行時(shí)間會(huì)因減刑、假釋等制度發(fā)生變化。刑罰是對(duì)行為人的人身危險(xiǎn)性和行為的社會(huì)危害性所做出的裁量與執(zhí)行，因非刑罰根據(jù)的未決羈押而導(dǎo)致實(shí)際“同判異罰”本身就違背刑法面前人人平等原則，死緩和無(wú)期徒刑不能刑期折抵的司法共識(shí)又封鎖了“同判異罰”的修正途徑。如此“共識(shí)”是否正當(dāng)合理？

一、死緩、無(wú)期徒刑不能刑期折抵的困惑與質(zhì)疑

我國(guó)刑期折抵制度的規(guī)定主要體現(xiàn)在《刑法》第41條①、第44條②、和第47條③中，即判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押1日折抵管制刑期2日、折抵拘役和有期徒刑1日。但是現(xiàn)行法律并未涉及死緩、無(wú)期徒刑的刑期折抵。死緩是限制死刑適用的一種生命刑的執(zhí)行方式，其在減刑制度下具有“無(wú)期徒刑＋二年”的自由刑特性，因而死緩的折抵問(wèn)題也可以回歸到無(wú)期徒刑的折抵上。理論界普遍認(rèn)為無(wú)期徒刑無(wú)期限可言，因此判決執(zhí)行之前先行關(guān)押的時(shí)間不存在折抵刑期的問(wèn)題④；或是“由于判決確定以前先行羈押并不是‘實(shí)際執(zhí)行’，故羈押時(shí)間也不能計(jì)算在作為減刑、假釋前提條件的實(shí)際執(zhí)行刑期之內(nèi)”⑤。然而，先行羈押與實(shí)際執(zhí)行同屬剝奪、限制自由的法定方式，倘若無(wú)期徒刑以“無(wú)期限”地剝奪人身自由的方式執(zhí)行，自然不存在“同案異罰”的問(wèn)題。問(wèn)題的癥結(jié)就在于死緩和無(wú)期徒刑在執(zhí)行過(guò)程中因?yàn)闇p刑、假釋等制度的設(shè)置使得大部分死緩、無(wú)期徒刑轉(zhuǎn)化為有期徒刑。制度設(shè)計(jì)層面，《刑法》第50條⑥、第78條⑦以及2012年1月17日起實(shí)施的《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》⑧等都涉及了死緩、無(wú)期徒刑關(guān)于減刑的相關(guān)規(guī)定，死緩、無(wú)期徒刑罪犯只要認(rèn)真改造，都有一條走向有期徒刑的出路，只不過(guò)是有期徒刑的實(shí)際執(zhí)行期限會(huì)根據(jù)犯罪情況和改造情況而有所不同；更何況，《刑法》第383條終身監(jiān)禁制度的設(shè)置，即“……被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無(wú)期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”，進(jìn)一步說(shuō)明了死緩減刑在刑種上的變更、無(wú)期徒刑減刑在監(jiān)禁時(shí)間上的有期化。司法實(shí)踐中在我國(guó)被處無(wú)期徒刑的罪犯真正服刑終身的情況很少⑨。

正是由于死緩、無(wú)期徒刑罪犯服刑期間是有限的，而具體案件在偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院經(jīng)手的不同環(huán)節(jié)的期限并不是嚴(yán)格確定的，因而未決羈押時(shí)間的不同將導(dǎo)致犯罪人實(shí)際執(zhí)行時(shí)間不同。未決羈押是指犯罪嫌疑人、被告人在法院作出生效裁判之前被剝奪人身自由的狀態(tài)，羈押期限的終點(diǎn)即為法院裁判生效開(kāi)始執(zhí)行之日。在我國(guó)逮捕率高、羈押時(shí)間長(zhǎng)、超期羈押現(xiàn)象存在的背景下，雖然《刑事訴訟法》對(duì)偵查、審查起訴、審判各階段的羈押期限有上限設(shè)置，但是偵查階段是否延長(zhǎng)偵查時(shí)間、審查起訴階段是否退回補(bǔ)充偵查、審判階段是否上訴、抗訴或者發(fā)回重審，是否存在死刑復(fù)核、精神病鑒定程序都會(huì)影響羈押時(shí)間的長(zhǎng)短，同樣的宣告刑因執(zhí)行起點(diǎn)的不同導(dǎo)致實(shí)際執(zhí)行時(shí)間不同的現(xiàn)象是客觀存在的。2015年6月1日《人民檢察院刑事執(zhí)行檢察部門(mén)預(yù)防和糾正超期羈押和久押不決案件工作規(guī)定（試行）》對(duì)超期羈押情形作出規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人在偵查、審查起訴、審判階段的羈押時(shí)間超過(guò)法律規(guī)定的羈押期限的，為超期羈押案件。犯罪嫌疑人、被告人被羈押超過(guò)五年，案件仍然處于偵查、審查起訴、一審、二審階段的，為久押不決案件?！狈聪蚪庾x該規(guī)定，在各階段羈押時(shí)間遵守法律規(guī)定的情形下，久押不決的案件時(shí)間結(jié)點(diǎn)為五年。有學(xué)者根據(jù)四川省高級(jí)人民法院網(wǎng)上公開(kāi)的生效裁判文書(shū)統(tǒng)計(jì)出四川省死緩、無(wú)期徒刑案件的平均羈押期限：如果被告被判處無(wú)期徒刑，至一審結(jié)束時(shí)平均羈押時(shí)間為13個(gè)月，如果案件當(dāng)事人上或獲檢察機(jī)關(guān)抗訴，判決生效時(shí)未決羈押時(shí)間平均為19.4個(gè)月。如果被告一審被判處死刑緩期二年執(zhí)行，當(dāng)事人不上訴，檢察機(jī)關(guān)不抗訴案件至判決生效時(shí)被告人未決羈押時(shí)間為18.9個(gè)月；如果死緩案件經(jīng)上訴或者抗訴，判決生效時(shí)未決羈押時(shí)間為23個(gè)月。⑩對(duì)比四川省死緩、無(wú)期徒刑案件的平均羈押期限和久押不決案件的5年期限，已經(jīng)出現(xiàn)了至少3年的差距，這已然是有損刑法之公平公正。此外，還存在諸多嚴(yán)重超期羈押的案件。如重慶鄒厚平故意殺人、故意傷害案11中，自1997年1月17日被刑事拘留至2004年5月22日裁判生效期間，經(jīng)歷公安機(jī)關(guān)偵查，檢察院審查起訴，法院8次審判，1次死刑復(fù)核，在看守所被羈押了7年半有余，至今仍在獄中服刑；唐慧女兒案12中，被告人周軍輝、秦星二人自2007年被羈押到2014年6月3日被最高人民法院裁定不予核準(zhǔn)死刑發(fā)回湖南省高級(jí)人民法院重審，再到2014年9月5日湖南省高級(jí)人民法院公開(kāi)判處無(wú)期徒刑，已被羈押7年之久。同等情況下，死緩、無(wú)期徒刑裁判生效前的時(shí)間越短，就能越早地開(kāi)始減刑時(shí)間，也能在一定程度上換取更多減刑機(jī)會(huì)，如此導(dǎo)致的犯罪人實(shí)際執(zhí)行時(shí)間不同有違“讓人民群眾在每一個(gè)個(gè)案中感受公平正義”的理念。

二、死緩、無(wú)期徒刑理應(yīng)刑期折抵的價(jià)值基礎(chǔ)

為了消除不同未決羈押時(shí)間的不均衡后果和體現(xiàn)刑法的公平公正，有必要允許將那些被判處死緩或無(wú)期徒刑的罪犯納入到刑期折抵制度的范疇中，這不僅是刑期折抵制度精神的內(nèi)在要求，也是實(shí)體公正和程序正義的必然選擇。

（一）刑期折抵制度的內(nèi)在精神

羈押并不是一種法定的強(qiáng)制措施，而是在終審判決生效前持續(xù)限制嫌疑人、被告人人身自由的當(dāng)然狀態(tài)，羈押制度的設(shè)置是為了保證刑事訴訟能夠順利的進(jìn)行，從而實(shí)現(xiàn)打擊犯罪、追訴犯罪的目標(biāo)和宗旨。我國(guó)《憲法》規(guī)定，國(guó)家尊重和保障人權(quán)，先行羈押剝奪了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，使其如同被判監(jiān)禁刑一樣，因此先行羈押在沒(méi)有最終確定犯罪嫌疑人是否有罪的前提下以法定的形式強(qiáng)制剝奪或限制犯罪人的人身自由，實(shí)際上是對(duì)犯罪嫌疑人正當(dāng)權(quán)利的侵害。羈押同刑罰雖然在剝奪自由上具有相似性，但羈押畢竟是保障刑事訴訟順利進(jìn)行的措施，不能夠?qū)崿F(xiàn)刑罰懲罰與改造的目的，刑期折抵很可能會(huì)拉動(dòng)短期自由刑、實(shí)刑、重刑的適用，也可能虛化刑罰的目的和功能。因此，刑期折抵制度是保障人權(quán)和打擊犯罪博弈的產(chǎn)物。刑期折抵的法律設(shè)置，事實(shí)上是把羈押“約束自由造成的痛苦與執(zhí)行自由刑進(jìn)行同等評(píng)價(jià)”， 為了在一定程度上防止該措施的濫用和彌補(bǔ)其功利性正當(dāng)之不足和體現(xiàn)現(xiàn)代刑法的時(shí)代精神，需讓羈押進(jìn)入刑法視閾進(jìn)行刑期折抵，給予被羈押者刑法上的人權(quán)保障、人性關(guān)懷，并以犧牲部分刑罰功能和目的為代價(jià)。13正如日本學(xué)者所言，“羈押雖不是刑罰，但在拘禁于一定設(shè)施中剝奪行動(dòng)自由這一點(diǎn)上，同執(zhí)行自由刑沒(méi)有不同。若考慮到約束自由所造成的痛苦，便會(huì)產(chǎn)生可以按執(zhí)行自由刑看待這樣一種見(jiàn)解。算入本刑正是以這種見(jiàn)解為依據(jù)”14既然先行羈押是對(duì)未來(lái)判決中不確定刑罰的一種“預(yù)支”，那么通過(guò)刑期折抵制度進(jìn)行事后的“補(bǔ)償”是符合該制度內(nèi)在精神。既然“補(bǔ)償”是應(yīng)當(dāng)?shù)模敲醋罱K會(huì)因減刑制度走向有期徒刑的死緩、無(wú)期徒刑也存在被“預(yù)支”的現(xiàn)象，因而應(yīng)當(dāng)納入刑期折抵的范疇進(jìn)行“補(bǔ)償”。

（二）實(shí)體公正的必然選擇

一方面，先行羈押不折抵事實(shí)上加重了刑罰，有違刑法的合理性與正當(dāng)性。公平是正義的應(yīng)有之意，“刑法的公平性就是要解決刑罰分配的正義性問(wèn)題……一種公平的刑罰分配，應(yīng)當(dāng)是在報(bào)應(yīng)所限定的范圍內(nèi)，依據(jù)威懾或者矯正的需要來(lái)予以分配”15。我國(guó)《刑法》第61條規(guī)定，“在對(duì)任何犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，都應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照刑法的有關(guān)規(guī)定判處”。為實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)和預(yù)防的統(tǒng)一，刑罰分配的依據(jù)只能是犯罪的社會(huì)危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性。先行羈押是為了保障刑事訴訟順利進(jìn)行的功利性措施，同行為人的人身危險(xiǎn)性或行為的社會(huì)危害性并沒(méi)有關(guān)系，不能視為刑罰執(zhí)行。然而，“雖非刑之執(zhí)行，然而對(duì)被告人人身自由的剝奪與執(zhí)行刑罰并無(wú)二致。而且未決人犯羈押的痛苦往往甚于已決監(jiān)禁”16。先行羈押對(duì)犯罪嫌疑人、被告人自由的剝奪與限制事實(shí)上延長(zhǎng)了刑罰的執(zhí)行期限，從而使得刑期執(zhí)行起點(diǎn)提前到被羈押時(shí)刻，這無(wú)疑是加重了對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的刑事處罰。正如高仰止教授所言，“如于科刑裁判確定后，將羈押之事實(shí)，置諸不顧，無(wú)異將刑罰予以加重，未免侵害人權(quán)，為保障受刑人之權(quán)利起見(jiàn)，法律上乃有未決羈押日數(shù)折抵刑期之規(guī)定”17。刑罰是一種必要的惡，“如果刑罰之惡超過(guò)罪行之惡，立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以較大惡之代價(jià)來(lái)消除較小之惡”。 死緩、無(wú)期徒刑可以通過(guò)減刑、假釋、特赦等方式轉(zhuǎn)化為有期限的自由刑，不允許折抵將導(dǎo)致實(shí)際服刑時(shí)間的延長(zhǎng)，如此忽略其先行羈押對(duì)自由的限制、剝奪，有違刑法的合理性與正當(dāng)性。

另一方面，先行羈押時(shí)間不同造成刑罰實(shí)際執(zhí)行時(shí)間長(zhǎng)短不一，有違適用刑法人人平等原則。“刑法面前人人平等原則”是“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等”的憲法原則在刑法中的具體化，刑期折抵在此處主要體現(xiàn)為量刑的公平裁判。如前所述，不論是制度設(shè)計(jì)層面還是實(shí)踐操作中，死緩、無(wú)期徒刑事實(shí)上的“有期性”使得先前羈押的時(shí)間成為實(shí)際服刑期限的彈簧伸縮板。由于案情的繁簡(jiǎn)程度、訴訟程序的不同等原因，先行羈押的時(shí)間各有不同，其差異少則數(shù)月，多則數(shù)年，而這數(shù)年的未決羈押甚至比已決監(jiān)禁更要痛苦，如不能會(huì)見(jiàn)家屬。被判處同樣刑罰的犯罪人，哪怕隨后減刑的情況一模一樣也會(huì)因?yàn)橄惹傲b押的時(shí)間長(zhǎng)短不同而導(dǎo)致實(shí)際服刑時(shí)間長(zhǎng)短不一。先前羈押不折抵，事實(shí)上將“為保障刑事訴訟順利”的羈押目的納入了量刑的依據(jù)，不僅有違量刑公正之基本原理，也直接導(dǎo)致了量刑不公。只有允許死緩、無(wú)期徒刑成為可折抵的法定刑，才能消除先行羈押帶來(lái)的不公平。

（三）程序正義的重要體現(xiàn)

聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》第14條規(guī)定，公正的刑事訴訟至少應(yīng)當(dāng)符合以下幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：法律面前人人平等；人人有資格由依法設(shè)立的合格的、獨(dú)立和無(wú)偏倚的法庭進(jìn)行公正和公開(kāi)審判；凡受刑事控告者，在未依法證實(shí)有罪以前，應(yīng)有權(quán)被視為無(wú)罪；被告人獲得辯護(hù)的權(quán)利、迅速審判的權(quán)利、與證人對(duì)質(zhì)的權(quán)利、不得強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利?？梢?jiàn)刑事訴訟要實(shí)現(xiàn)正義，務(wù)必要保障被追訴人的訴訟權(quán)利，這種訴訟權(quán)利之保障并不以被追訴人最后以何種刑罰處罰為轉(zhuǎn)移。不論被追訴人最后被判處何種刑罰，刑事訴訟法都一視同仁的保障其應(yīng)有的訴訟權(quán)利，死緩、無(wú)期徒刑當(dāng)然涵攝其中。

一方面，無(wú)罪推定原則要求刑期折抵對(duì)死緩、無(wú)期徒刑一視同仁。正如貝卡利亞曾在《論犯罪與刑罰》所言，“在法官判決之前，一個(gè)人是不能被稱為罪犯的”18，任何人未經(jīng)法院依照法定程序確定有罪以前，應(yīng)推定無(wú)罪?！邦A(yù)防拘押反對(duì)派認(rèn)為審前預(yù)防拘押真的是審判之前的懲罰，觸犯了享有審判的權(quán)利和無(wú)罪推定原則?！薄叭绻f(shuō)在宣告無(wú)罪后只是因?yàn)槲ｋU(xiǎn)性而關(guān)押一個(gè)人是違憲地觸犯自由，那么因?yàn)闊o(wú)罪推定的原則，在審前只是因?yàn)槲ｋU(xiǎn)性而關(guān)押一個(gè)人同樣沒(méi)有正當(dāng)理由?！?9正是由于審前羈押制度同無(wú)罪推定原則有所沖突，使其雖具有“合法性”卻存在“正當(dāng)性悖論”。既然，為了訴訟的順利進(jìn)行和防止新的犯罪的發(fā)生，法律賦予國(guó)家對(duì)被追訴人依法采取強(qiáng)制措施的權(quán)力，被追訴人因?yàn)榉缸锏南右?，在這種情況下具有服從的義務(wù)，那么國(guó)家在行使權(quán)力的同時(shí)也應(yīng)當(dāng)履行某種義務(wù)，刑期折抵就是國(guó)家行使審前羈押這一追訴權(quán)力后對(duì)被判決人應(yīng)盡的權(quán)利補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)20。如此才能調(diào)和保障刑事訴訟順利進(jìn)行的功利性與保障人權(quán)的正當(dāng)性之間的矛盾。倘若，被追訴人在對(duì)這種權(quán)力盡到服從之義務(wù)后卻沒(méi)有享受得到補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，“權(quán)利和義務(wù)之間的不對(duì)等”將使得先行羈押的功利性嚴(yán)重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利。

另一方面，死緩、無(wú)期徒刑不能折抵將變相違背上訴不加刑原則。我國(guó)《刑事訴訟法》第226條第1款規(guī)定了上訴不加刑原則，即被告一方提出上訴的案件不得以任何理由加重被告人的刑罰，從而保障被告人的上訴權(quán)充分行使。然而，根據(jù)《刑事訴訟法》第232條21關(guān)于二審審限的規(guī)定、第230條22關(guān)于重審審限的規(guī)定，一審被判無(wú)期或死緩的通常是罪行較重的罪犯，在改判率較低的現(xiàn)行司法體制中，想要從死緩或無(wú)期直接改判為有期徒刑的難度較大；即便存在問(wèn)題，很有可能的是發(fā)回重審，由原審法院重新判決，但原審法院是否會(huì)變更原判決也不能確定。因而，被告人的上訴便開(kāi)啟了一個(gè)無(wú)法預(yù)期的審判歷程，僅是在二審程序中，2個(gè)月審限可以延長(zhǎng)至4個(gè)月，倘若不夠特殊情況下還可以報(bào)“最高人民法院”（以下簡(jiǎn)稱“最高法”）再次延長(zhǎng)，如果是最高法自己審理，審限便不確定了。倘若上訴人在二審中得到發(fā)回重審的判決，則審判程序又會(huì)從一審、二審重新來(lái)過(guò)，這就重蹈了前述提及的鄒厚平案、唐慧女兒案的覆轍，倘若換取更輕的判決可還值得，要是久押不決、超期羈押仍舊換來(lái)的是維持原判的死緩或無(wú)期，而被剝奪和限制在看守所的自由還不能折抵刑期，將會(huì)導(dǎo)致審理時(shí)間而帶來(lái)的羈押時(shí)間的增加在事實(shí)上加重了上訴人的刑罰，這是變相違背了上訴不加刑原則。

三、死緩、無(wú)期徒刑理應(yīng)刑期折抵的法律依據(jù)

如上所述，彰顯刑法人性關(guān)懷、人權(quán)保障和公平公正的刑期折抵制度，不僅是對(duì)先行羈押功利性與正當(dāng)性悖論的調(diào)和，也是對(duì)作為未來(lái)判決中不確定刑罰的“預(yù)支”所進(jìn)行的事后“補(bǔ)償”。同時(shí)，將死緩、無(wú)期徒刑納入刑期折抵制度中可折抵法定刑的范疇也是對(duì)法律的深入貫徹。

（一）死緩、無(wú)期徒刑之刑期折抵是相關(guān)立法的應(yīng)有之義

其一，應(yīng)當(dāng)刑期折抵的有期徒刑本質(zhì)上的有期限的自由刑?！缎谭ā返?5條規(guī)定，“有期徒刑的期限，除本法第五十條、第六十九條規(guī)定外，為六個(gè)月以上十五年以下”。第47條規(guī)定，“有期徒刑的刑期，從判決執(zhí)行之日起計(jì)算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日”。從法條的文義解釋來(lái)看，《刑法》總則將有期徒刑和無(wú)期徒刑編排在第三章第四節(jié)45—47條，同一小節(jié)中只對(duì)有期徒刑的刑期折抵作出了規(guī)定。但是有期徒刑的內(nèi)涵包括兩方面：一是《刑法》第45條規(guī)定的“六個(gè)月以上十五年以下”的自由刑；二是《刑法》第50條規(guī)定，“判處死刑緩期執(zhí)行的……確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿以后，減為二十五年有期徒刑……”以及《刑法》第69條規(guī)定，即“……有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過(guò)二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過(guò)二十五年”。由此可見(jiàn)，作為法定刑種的有期徒刑事實(shí)上是有期限的自由刑，只不過(guò)法律將此期限最高設(shè)定為25年而已，因而只要是在刑罰執(zhí)行的刑種是有期徒刑就應(yīng)當(dāng)適用有期徒刑的相關(guān)規(guī)定，即包括刑期折抵。

其二，無(wú)期徒刑、死緩減刑為有期徒刑事實(shí)上是刑種的變更。減刑，是指對(duì)被判處管制、拘役、有期徒刑或者無(wú)期徒刑的犯罪分子，因其在刑罰執(zhí)行期間認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改或者立功表現(xiàn)，而適當(dāng)減輕其原判刑罰的制度24。刑罰的減輕可以表現(xiàn)為刑種上的減輕，由無(wú)期徒刑減為有期徒刑，也可以表現(xiàn)為同一刑種刑期上的減輕，由較長(zhǎng)刑期減為較短刑期25。我國(guó)刑罰體系中主刑包括管制、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑和死刑五個(gè)刑種，因此，從無(wú)期徒刑減刑為有期徒刑事實(shí)上是刑種上的減輕，可以說(shuō)是在刑罰執(zhí)行過(guò)程中以較輕的刑種替代原較重的刑種，進(jìn)行了刑種的變更。無(wú)期徒刑變更為有期徒刑，則應(yīng)當(dāng)適用有期徒刑的相關(guān)規(guī)定。《刑法》第47條包括兩項(xiàng)內(nèi)容，一是判決有期徒刑刑期的計(jì)算起點(diǎn)，二是有期徒刑的刑期折抵。由于無(wú)期徒刑減為有期徒刑的減刑裁定同有期徒刑判決是不同的，且《刑法》第80條對(duì)此種特殊形式的有期徒刑適用的時(shí)間起點(diǎn)做出了特別規(guī)定，即“無(wú)期徒刑減為有期徒刑的刑期，從裁定減刑之日起計(jì)算”，因而不能適用第47條前半部分關(guān)于計(jì)算起點(diǎn)的規(guī)定；但是后半部分關(guān)于刑期折抵的規(guī)定，即“判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日”屬于有期徒刑刑種本身的一種屬性，并不與減刑的相關(guān)規(guī)定矛盾，因而理應(yīng)適用。

（二）死緩、無(wú)期徒刑之刑期折抵并不為相關(guān)立法所禁止

新中國(guó)成立至今，最高法或單獨(dú)或聯(lián)合其他機(jī)關(guān)，共作出了至少83條關(guān)于刑期折抵的專門(mén)的或相關(guān)的司法解釋26。其中與死緩、無(wú)期徒刑之刑期折抵相關(guān)的司法解釋，具體可以分為三個(gè)階段：自1954年至1957年8月6日間，共出臺(tái)了6個(gè)司法解釋，這些解釋一直都規(guī)定允許折抵；自1957年8月6日至1980年新《刑法》生效間，共出臺(tái)了8個(gè)司法解釋，這些解釋都不允許折抵；自1980年新《刑法》生效后，又出臺(tái)了1個(gè)司法解釋允許折抵，但于1996年12月31日被廢止27。回顧歷史演進(jìn)，死緩、無(wú)期徒刑允許刑期折抵在1979年《刑法》生效前后都曾有司法解釋依據(jù)，但后因司法解釋被廢止而失效。需要進(jìn)一步考究的是，允許折抵的司法解釋被廢止是否合理呢？

1979年10月10日《關(guān)于死緩犯和無(wú)期徒刑犯減刑問(wèn)題的聯(lián)合通知》（以下簡(jiǎn)稱《聯(lián)合通知》）針對(duì)死緩犯和無(wú)期徒刑犯的減刑問(wèn)題作出規(guī)定，第1條是關(guān)于死緩犯和無(wú)期徒刑犯減刑幅度；第2條是“對(duì)死緩和無(wú)期徒刑減為有期徒刑的刑期，一律從裁定減為有期徒刑之日起計(jì)算，裁定減刑前關(guān)押的日期不予折抵”。1985年11月14日，最高法針對(duì)山東省高級(jí)人民法院“關(guān)于死緩犯和無(wú)期徒刑犯減刑問(wèn)題”的請(qǐng)示，作出《關(guān)于對(duì)罪犯減刑時(shí)應(yīng)將判決前羈押的日期折抵為已執(zhí)行的刑期的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》），規(guī)定“根據(jù)《刑法》第42條的規(guī)定，罪犯在被判決執(zhí)行前被羈押的時(shí)間，羈押1日折抵刑期1日。因此，在對(duì)罪犯實(shí)行減刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)把判決執(zhí)行前羈押的日期折抵為已執(zhí)行的刑期，計(jì)算在已服刑的時(shí)間內(nèi)。然后按照《刑法》第71條和最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合于1979年10月10日作出的《關(guān)于死緩犯和無(wú)期徒刑犯減刑問(wèn)題的聯(lián)合通知》（以下簡(jiǎn)稱《聯(lián)合通知》）的規(guī)定，適用相應(yīng)的減刑幅度，確定減刑的刑期”。該《批復(fù)》是為了針對(duì)死緩犯和無(wú)期徒刑犯減刑時(shí)的刑期折抵問(wèn)題所提出的解決措施，即“在對(duì)罪犯實(shí)行減刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)把判決執(zhí)行前羈押的日期折抵為已執(zhí)行的刑期，計(jì)算在已服刑的時(shí)間內(nèi)”，也即是說(shuō)死緩、無(wú)期徒刑在減為有期徒刑之時(shí)應(yīng)當(dāng)適用有期徒刑的刑期折抵。此外，從《批復(fù)》內(nèi)容上看，其適用《聯(lián)合通知》的“相應(yīng)減刑幅度”，也就是第1款關(guān)于死緩和無(wú)期的減刑幅度，并不適用第2款關(guān)于刑期折抵的內(nèi)容；而且，《批復(fù)》是對(duì)《聯(lián)合通知》的修正，通過(guò)專門(mén)針對(duì)死緩犯和無(wú)期徒刑犯減刑時(shí)刑期折抵問(wèn)題的解釋，以澄清和明確死緩犯、無(wú)期徒刑犯減刑時(shí)應(yīng)當(dāng)刑期折抵。再者，《聯(lián)合通知》是1979年舊的司法解釋，而《批復(fù)》是1985年作出的新司法解釋，當(dāng)新法、舊法對(duì)同一事項(xiàng)有不同規(guī)定時(shí)，新法的效力也應(yīng)當(dāng)優(yōu)于舊法。

然而，該《批復(fù)》于1996年12月31日在最高人民法院《關(guān)于廢止1979年至1989年間發(fā)布的部分司法解釋的通知》（法發(fā)[1996]34號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《通知》）中被廢止?！锻ㄖ分邢嚓P(guān)內(nèi)容為，“該批復(fù)是對(duì)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1979年10月10日《關(guān)于死緩犯和無(wú)期徒刑犯減刑問(wèn)題的聯(lián)合通知》有關(guān)問(wèn)題的解釋，該《聯(lián)合通知》已廢除，該批復(fù)不再適用?！苯?jīng)查證，該《聯(lián)合通知》是在2010年12月13日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于廢止部分司法解釋和規(guī)范性文件的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）中被廢除的，廢除理由為“刑法、刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋對(duì)判處死緩和無(wú)期徒刑后在刑罰執(zhí)行期間的減刑條件、幅度、程序等問(wèn)題已作出明確規(guī)定?！庇捎凇杜鷱?fù)》是對(duì)《聯(lián)合通知》的有關(guān)問(wèn)題的解釋，也就隨著《聯(lián)合通知》的失效而被廢除。事實(shí)上，針對(duì)山東省高級(jí)人民法院的請(qǐng)示所做的《批復(fù)》中的“解釋”包括兩個(gè)部分：一是關(guān)于死緩、無(wú)期徒刑適用刑期折抵的修正；二是指導(dǎo)山東省高院適用《聯(lián)合通知》中的相應(yīng)減刑幅度。因此，即便《聯(lián)合通知》失效，也只能說(shuō)明適用《聯(lián)合通知》中的“相應(yīng)減刑幅度”沒(méi)有依據(jù)，因而該部分內(nèi)容失效。但刑期折抵的部分最高人民法院在《批復(fù)》中對(duì)于死緩犯、無(wú)期徒刑犯如何適用刑期折抵的新的解釋與《聯(lián)合通知》中刑期折抵內(nèi)容全然相反，因而是一種修正和變更的關(guān)系，《批復(fù)》中關(guān)于死緩犯、無(wú)期徒刑犯的刑期折抵內(nèi)容是獨(dú)立存在的，只不過(guò)這個(gè)司法解釋根據(jù)被錯(cuò)誤的廢止罷了，此廢止是有悖于刑期折抵制度的價(jià)值取向的。因而，《批復(fù)》的廢止并不意味著司法解釋禁止死緩犯、無(wú)期徒刑犯的刑期折抵。

四、死緩、無(wú)期徒刑理應(yīng)刑期折抵的可行方案

刑期折抵作為調(diào)和人權(quán)保障和打擊犯罪、實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正和程序正義的交叉性法律制度，不僅僅是制度設(shè)計(jì)的內(nèi)在要求，更是在羈押適用率頗高且超期羈押、變相羈押、久押不決情況屢屢發(fā)生的司法現(xiàn)狀中保障人權(quán)的必然選擇。在死緩、無(wú)期徒刑減刑為有期徒刑的減刑裁判中實(shí)現(xiàn)刑期折抵，不僅有實(shí)體和程序方面的價(jià)值基礎(chǔ)，而且能夠通過(guò)現(xiàn)行法律得到合理解釋，并且沒(méi)有任何司法解釋禁止，一方面保障了罪犯在先行羈押中的自由剝奪和限制有一個(gè)正當(dāng)合理的解釋，另一方面保障被判處死緩、無(wú)期徒刑的不同罪犯之間在刑法裁量上公平公正，從而在實(shí)體和程序兩個(gè)層次實(shí)現(xiàn)公正。具體需要從“應(yīng)當(dāng)刑期折抵”和“如何刑期折抵”兩個(gè)不同層面來(lái)理解死緩、無(wú)期徒刑之刑期折抵。

應(yīng)然層面，將死緩、無(wú)期徒刑之刑期折抵視為罪犯理應(yīng)享有的權(quán)利。由于我國(guó)的刑期折抵是把羈押“約束自由造成的痛苦與執(zhí)行自由刑進(jìn)行同等評(píng)價(jià)”，因而先行羈押同刑罰之間本質(zhì)上是因?yàn)椤叭松碜杂伞边@一節(jié)點(diǎn)而建立起的折抵關(guān)系的。在此前提下，為了兼顧和平衡未決羈押功利需要與公民人身權(quán)利的公正保護(hù)，避免“一事二罰”，需對(duì)因未決羈押的適用而客觀上“侵害”的權(quán)利予以救濟(jì)28。因而，對(duì)未決羈押所“預(yù)支”的自由剝奪必須要通過(guò)已決刑罰進(jìn)行“補(bǔ)償”?！邦A(yù)支”是必然存在的，所以“補(bǔ)償”是應(yīng)當(dāng)?shù)?，既然是“?yīng)當(dāng)補(bǔ)償”，則不能區(qū)分被告人最終被判處何種刑罰（主刑），這才是其享有的權(quán)利——不論被判處何種刑罰（主刑），先前羈押的時(shí)間都應(yīng)當(dāng)折抵，必須將所有限制、剝奪自由的刑罰一視同仁。

實(shí)然層面，應(yīng)將死緩、無(wú)期徒刑減刑為有期徒刑之時(shí)視為刑期折抵權(quán)利實(shí)現(xiàn)條件成就之時(shí)。刑期折抵制度既然是一種對(duì)權(quán)利的“補(bǔ)償”，不論最終刑罰是有期限還是無(wú)期限，“補(bǔ)償”是應(yīng)然的；由于刑期折抵事實(shí)上以時(shí)間長(zhǎng)短為度量，因而只能在有期限的刑期中才能實(shí)現(xiàn)折抵的效果，即“補(bǔ)償”的實(shí)然必須在有期限的情況下才能體現(xiàn)出其直接效果。易言之，不能因?yàn)樾谭N的無(wú)期限而否認(rèn)權(quán)利補(bǔ)償?shù)膽?yīng)然性，但可以在刑罰轉(zhuǎn)化為有期限之時(shí)實(shí)現(xiàn)權(quán)利的補(bǔ)償，而這個(gè)連接點(diǎn)即為死緩、無(wú)期徒刑減刑為有期徒刑之時(shí)。當(dāng)死緩、無(wú)期徒刑通過(guò)減刑為有期徒刑之時(shí)，其“補(bǔ)償”的條件成就，也就自然伴隨著有期徒刑的執(zhí)行而實(shí)現(xiàn)刑期折抵的效果。因此，不論是無(wú)期徒刑直接減為有期徒刑，還是死緩直接減為有期徒刑，或是死緩先減為無(wú)期徒刑再減為有期徒刑的情形，當(dāng)減刑為有期徒刑的裁判作出之時(shí)，同時(shí)作出刑期折抵的裁定。不能因?yàn)樗谰?、無(wú)期徒刑的無(wú)期限實(shí)然上無(wú)法實(shí)現(xiàn)刑期折抵的效果而否定刑期折抵的應(yīng)然性，也不能忽略死緩、無(wú)期徒刑在刑罰執(zhí)行中依法減刑為有期徒刑之后具備將應(yīng)然變?yōu)閷?shí)然的條件。

（責(zé)任編輯：林貴文）

D924.12

A

1674-8557（2017）04-0075-08

2017-12-06

周鑫（1993-），女，四川峨眉人，西南政法大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)碩士研究生，西南政法大學(xué)量刑研究中心助.理研究員，美國(guó)Gonzaga University法學(xué)院訪問(wèn)學(xué)生。石經(jīng)海（1970-），男，安徽宿松人，西南政法大學(xué).教授、法學(xué)博士、博士生導(dǎo)師，教務(wù)處處長(zhǎng)。

①石經(jīng)海著：《我國(guó)刑期折抵制度之檢討》，法律出版社2008年版，第31頁(yè)。

②《刑法》第41條：“管制的刑期，從判決執(zhí)行之日起計(jì)算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期二日”。

③《刑法》第44條：“拘役的刑期，從判決執(zhí)行之日起計(jì)算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日”。

④《刑法》第47條：“有期徒刑的刑期，從判決執(zhí)行之日起計(jì)算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日”。

⑤高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)（第七版）》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第237頁(yè)。

⑥張明楷著：《刑法學(xué)（第四版）》，法律出版社2011版，第474~475頁(yè)。

⑦《刑法》第50條規(guī)定：“判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒(méi)有故意犯罪，二年期滿以后，減為無(wú)期徒刑；如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿以后，減為二十五年有期徒刑……”

⑧《刑法》第78條規(guī)定：“……人民法院依照本法第五十條第二款規(guī)定限制減刑的死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，緩期執(zhí)行期滿后依法減為無(wú)期徒刑的，不能少于二十五年，緩期執(zhí)行期滿后依法減為二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。”

⑨ 2011年最高人民法院《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第7條：“無(wú)期徒刑罪犯在刑罰執(zhí)行期間，確有悔改表現(xiàn)，或者有立功表現(xiàn)的，服刑2年以后，可以減刑。減刑幅度為：確有悔改表現(xiàn)，或者有立功表現(xiàn)的，一般可以減為20年以上22年以下有期徒刑；有重大立功表現(xiàn)的，可以減為15年以上20年以下有期徒刑。”第8條：“無(wú)期徒刑罪犯經(jīng)過(guò)一次或幾次減刑后，其實(shí)際執(zhí)行的刑期不能少于十三年，起始時(shí)間應(yīng)當(dāng)自無(wú)期徒刑判決確定之日起計(jì)算?！钡?條：“死刑緩期執(zhí)行罪犯減為無(wú)期徒刑后，確有悔改表現(xiàn)，或者有立功表現(xiàn)的，服刑二年以后可以減為二十五年有期徒刑；有重大立功的，服刑二年以后可以減為二十三年有期徒刑。死刑緩期執(zhí)行罪犯經(jīng)過(guò)一次或幾次減刑后，其實(shí)際執(zhí)行的刑期不能少于十五年，死刑緩期執(zhí)行期間不包括在內(nèi)。”

⑩馬克昌著：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第149頁(yè)。

11 萬(wàn)夏、李煥庭：《我國(guó)刑期折抵制度的立法缺陷和制度完善——針對(duì)死緩、無(wú)期徒刑的探討》，載《四川警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第3期，第40頁(yè)。

12 參見(jiàn)中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)，重慶市第五中級(jí)人民法院刑事裁定書(shū)（2015）渝五中法刑執(zhí)字第5883號(hào)，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=fb03faa2-0ebb-4968-ad12-0a1b0779dc82&KeyWord=鄒厚平，下載日期：2017年11月21日。

13 參見(jiàn)中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)，周軍輝、秦星強(qiáng)迫賣淫等一案二審刑事裁判書(shū)（2014）湘高法刑重字第5號(hào)，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=3a471b1c-dfa8-4ea0-b53f-edf0a40d5ac5&KeyWord=周軍輝、秦星，下載日期：2017年11月21日。

14 石經(jīng)海：《死緩、無(wú)期徒刑減為有期徒刑之刑期折抵》，載《中國(guó)刑事法雜志》2008年第1期，第30~31頁(yè)。

15 [日]木村龜二著：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯校，上海翻譯出版公司1991年版，第443~444頁(yè)。

16 陳興良著：《本體刑法學(xué)（第二版）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第54~58頁(yè)。

17 周紅梅著：《刑罰執(zhí)行論》，遼寧人民出版社1994年版，第228頁(yè)。

18 高仰止著：《刑法總則之理論與實(shí)用》，臺(tái)北五南圖書(shū)出版公司1986年版，第539頁(yè)。

19 [意]貝卡利亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第37頁(yè)。

20 [美]愛(ài)倫·豪切斯·斯黛麗、南?！じヌm克著：《美國(guó)刑事法院訴訟程序》，陳衛(wèi)東、徐美君譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002版，第369頁(yè)。

21 馬秀卿：《論“非羈押式強(qiáng)制措施”的刑期折抵——以權(quán)利保障為視角》，載《河北法學(xué)》2007年第2期，第148頁(yè)。

22 《刑事訴訟法》第232條：“第二審人民法院受理上訴、抗訴案件，應(yīng)當(dāng)在二個(gè)月內(nèi)審結(jié)。對(duì)于可能判處死刑的案件或者附帶民事訴訟的案件，以及有本法第一百五十六條規(guī)定情形之一的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院批準(zhǔn)或者決定，可以延長(zhǎng)二個(gè)月；因特殊情況還需要延長(zhǎng)的，報(bào)請(qǐng)最高人民法院批準(zhǔn)。最高人民法院受理上訴、抗訴案件的審理期限，由最高人民法院決定”。

23 《刑事訴訟法》第230條：“第二審人民法院發(fā)回重審人民法院重新審判的案件，原審人民法院從收到發(fā)回的案件之日起，重新計(jì)算審理期限”。

24 高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)（第七版）》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第290~291頁(yè)。

25 吳宗憲等著：《刑事執(zhí)行法學(xué)（第二版）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第128~129頁(yè)。

26 石經(jīng)海教授曾在《我國(guó)刑期折抵制度之檢討》（2008年3月出版）一書(shū)中梳理了新中國(guó)成立以來(lái)與刑期折抵相關(guān)的77個(gè)司法解釋。本文經(jīng)過(guò)重新梳理，在其基礎(chǔ)上增加了6個(gè)相關(guān)的司法解釋：1.最高人民法院《關(guān)于1955年以前被判處徒刑犯人的刑期起算問(wèn)題的批復(fù)》（19570209）；2.最高人民法院研究室《關(guān)于管制刑期能否折抵有期徒刑刑期問(wèn)題的電話答復(fù)》（19861006）；3.最高人民法院《關(guān)于取保候?qū)?、監(jiān)視居住期間是否折抵刑期問(wèn)題的答復(fù)》（19960607）；4.最高人民法院研究室《關(guān)于監(jiān)視居住期間可否折抵刑期問(wèn)題的答復(fù)》（20011130）；5.最高人民法院辦公廳《關(guān)于印發(fā)一審未成年人刑事案件適用普通程序的刑事判決書(shū)樣式和一審未成年人刑事公訴案件適用簡(jiǎn)易程序的刑事判決書(shū)樣式的通知》（20091012）；6.最高人民法院《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（20120701）。

27 石經(jīng)海：《死緩、無(wú)期徒刑減為有期徒刑之刑期折抵》，載《中國(guó)刑事法雜志》2008年版第1期，第27~30頁(yè)。

28 石經(jīng)海著：《我國(guó)刑期折抵制度之檢討》，法律出版社2008年版，第251頁(yè)。