章永樂

從秋菊到WTO:反思國(guó)際戰(zhàn)略選擇與國(guó)內(nèi)法律秩序演變的關(guān)系

章永樂

在列國(guó)并立與競(jìng)爭(zhēng)的時(shí)代，地緣政治與國(guó)際秩序的因素在很大程度上影響著一個(gè)國(guó)家內(nèi)部法律制度的演變。從近代以來國(guó)際秩序的演變來看，“超前立法”是弱國(guó)的立法者常見的行為。中國(guó)自晚清以來的“超前立法”源于兩種不同類型的國(guó)際行動(dòng)策略選擇，第一種是適應(yīng)列強(qiáng)主導(dǎo)的國(guó)際霸權(quán)秩序，第二種是與列強(qiáng)主導(dǎo)的舊國(guó)際秩序決裂、并試圖創(chuàng)新國(guó)際秩序?；诘诙N戰(zhàn)略選擇所奠定的基礎(chǔ)，中國(guó)在新時(shí)代的適應(yīng)型戰(zhàn)略(以加入WTO為代表)大大增強(qiáng)了中國(guó)的硬實(shí)力，為中國(guó)分享國(guó)際規(guī)則制定權(quán)準(zhǔn)備了必要條件，并在思想上促進(jìn)對(duì)列強(qiáng)“普世文明論”的祛魅，也減少了“超前立法”的必要性。在新的歷史條件下，中國(guó)的法學(xué)理論研究有必要批判性地審視國(guó)際體系的演變與各國(guó)國(guó)際戰(zhàn)略選擇對(duì)其國(guó)內(nèi)法律制度的影響，將對(duì)本土法治經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)與中國(guó)行使國(guó)際規(guī)則制定權(quán)的實(shí)踐結(jié)合起來。

法律移植； 超前立法； 霸權(quán)； 國(guó)際戰(zhàn)略選擇

我們生活在歷史急速前行的洪流中。1996年10月，一本題為“法治及其本土資源”的專著問世，那個(gè)向各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)要“說法”的秋菊的形象從此在中國(guó)學(xué)術(shù)史上打下了深刻的烙印，法治建設(shè)應(yīng)如何回應(yīng)中國(guó)基層鄉(xiāng)土社會(huì)的需求，成為一個(gè)重要的學(xué)術(shù)議題；當(dāng)月，中美兩國(guó)元首會(huì)晤，同意加快中國(guó)加入WTO的談判；當(dāng)年中國(guó)的GDP排名世界第七，幾乎是美國(guó)的十分之一，不到英國(guó)的三分之二。2016年，《法治及其本土資源》迎來出版二十周年，已有青年學(xué)者總結(jié)《法治及其本土資源》所激發(fā)的對(duì)《秋菊打官司》的后續(xù)研究，其文獻(xiàn)規(guī)模與理論深度均頗為可觀(陳頎，2016:160-168)；此時(shí)中國(guó)的GDP已排名世界第二，接近美國(guó)的三分之二，是英國(guó)的四倍。面對(duì)中國(guó)這個(gè)第一貿(mào)易大國(guó)的攻勢(shì)，歐美各國(guó)政客一片貿(mào)易保護(hù)主義的呼聲，而美國(guó)奧巴馬政府已試圖拋開WTO，設(shè)計(jì)TPP與TTIP這樣的新貿(mào)易框架。

二十年之后，《法治及其本土資源》的作者蘇力推出了一系列對(duì)“大國(guó)憲制”的研究，從三個(gè)層面探討討論古代中國(guó)如何通過一系列基本制度將許多松散的農(nóng)耕小共同體整合成為一個(gè)大國(guó)，他將小共同體內(nèi)部的秩序安排與“齊家”相對(duì)應(yīng)，將國(guó)家層面將眾多橫向聯(lián)系松散的小共同體整合在一起的制度安排與“治國(guó)”相對(duì)應(yīng)，將國(guó)家回應(yīng)游牧文明與農(nóng)耕文明間的對(duì)立與沖突的努力與“平天下”相對(duì)應(yīng)(蘇力，2015；蘇力，2016)。在這個(gè)新分析框架里，《法治及其本土資源》無疑聚焦在“齊家”與“治國(guó)”兩個(gè)層面，尤其是強(qiáng)調(diào)國(guó)家正式法律制度的建構(gòu)需回應(yīng)小共同體生活的內(nèi)在需要，并指出“法律移植”與這種內(nèi)在需要有所脫節(jié)，因而需要反思。但從蘇力提出的這個(gè)新的分析框架看來，《法治及其本土資源》與“平天下”這個(gè)層面的關(guān)聯(lián)較薄弱，尤其是未能充分展現(xiàn)出其所批評(píng)的“法律移植”在國(guó)際秩序?qū)用娴膭?dòng)力來源。

筆者試圖接著蘇力對(duì)“齊家”、“治國(guó)”、“平天下”三個(gè)層面的區(qū)分，進(jìn)一步討論法律制度演變的國(guó)際動(dòng)力來源。地緣政治與國(guó)際秩序的演變推動(dòng)國(guó)內(nèi)制度建構(gòu)的演變其實(shí)并非新命題。英國(guó)地理學(xué)家哈·麥金徳(Halford J.Mackinder)認(rèn)為國(guó)家的觀念通常是在“共同苦難的壓力和抵抗外來力量的共同需要下才被接受的”(麥金德，1865:51)。奧托·欣茨(Otto Hintze)甚至認(rèn)為國(guó)家間的沖突比馬克思講的階級(jí)斗爭(zhēng)對(duì)國(guó)家內(nèi)部結(jié)構(gòu)的影響更具決定性(Otto Hintze,1975:178-215)。查爾斯·蒂利(Charles Tilly)、佩里·安德森(Perry Anderson)、邁克爾·曼(Michael Mann)、托馬斯·埃特曼(Thomas Ertman)等歷史社會(huì)學(xué)家都在不同程度上強(qiáng)調(diào)了地緣政治與國(guó)際秩序演變對(duì)國(guó)內(nèi)秩序的影響(蒂利，2007；安德森，2001；曼，2007；埃特曼，2010)，并且也影響到了許田波、趙鼎新等學(xué)者對(duì)中國(guó)國(guó)家建構(gòu)歷史進(jìn)程的研究(許田波，2009；趙鼎新，2011)。筆者無意重述既有的理論傳統(tǒng)，而試圖在此背景下，思考19世紀(jì)以來中國(guó)的國(guó)際戰(zhàn)略選擇對(duì)國(guó)內(nèi)法律制度的影響，并重新探討“法律移植”這一蘇力曾給予很大關(guān)注的問題。

筆者仍將借用蘇力常用的秋菊形象展開論述，但試圖將其與世紀(jì)之交時(shí)國(guó)際秩序的代表WTO關(guān)聯(lián)在一起。這種并列多少會(huì)讓人感到突兀：一個(gè)是遙遠(yuǎn)山村的農(nóng)婦，處在基層的底層；另外一個(gè)，屬于世界貿(mào)易的“頂層設(shè)計(jì)”，與國(guó)際貨幣基金組織(IMF)、世界銀行(WB)并稱為世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的三大支柱。但二者都構(gòu)成國(guó)內(nèi)法律秩序需要回應(yīng)的力量。秋菊及其所生活的小共同體，是中國(guó)當(dāng)下的政治—法律秩序的基礎(chǔ)，60余年前，一場(chǎng)轟轟烈烈的基層社會(huì)革命奠定了這個(gè)基礎(chǔ)，而30多年前的基層改革，則將秋菊們推入了商品經(jīng)濟(jì)時(shí)代。“基礎(chǔ)不牢，地動(dòng)山搖”，多年以來，決策者在農(nóng)村改革上十分謹(jǐn)慎，盡可能避免觸及基本制度。而在冷戰(zhàn)結(jié)束之后，WTO成為獲勝的全球資本主義的基本貿(mào)易框架，中國(guó)如果自外于這個(gè)霸權(quán)體系，經(jīng)濟(jì)就很難有飛躍式的發(fā)展。但是，要加入WTO并不是容易的事情，列強(qiáng)坐地起價(jià)，提出種種要求，其中一項(xiàng)就是要對(duì)本國(guó)法律體系進(jìn)行大幅修改，使之與歐美的制度更為接近。

在加入WTO的壓力之下，中國(guó)開始大幅修改舊有的法律與政策，并制定一系列符合WTO要求的新法律和新政策。這種“變法”，直接目的是為了獲得美國(guó)霸權(quán)支配的國(guó)際貿(mào)易秩序的入場(chǎng)券，而不是回應(yīng)本土社會(huì)提出的迫切的訴求，所以可以說是典型的“法律移植”，一個(gè)更為溫和的說法，叫做“超前立法”。但這種“超前立法”，實(shí)際上是二十世紀(jì)中國(guó)的常態(tài)而非例外，源于一個(gè)古老國(guó)家在新的列國(guó)時(shí)代尋求國(guó)家地位的努力。筆者試圖指出的是，從二十世紀(jì)歷史來看，“超前立法”完全可能是源于不同類型的國(guó)際行動(dòng)策略選擇。第一種動(dòng)力源于適應(yīng)列強(qiáng)主導(dǎo)的國(guó)際霸權(quán)秩序的戰(zhàn)略選擇，第二種動(dòng)力，源于與列強(qiáng)主導(dǎo)的舊國(guó)際秩序決裂、并試圖創(chuàng)新國(guó)際秩序的革命運(yùn)動(dòng)。兩種戰(zhàn)略選擇的交織，在很大程度上塑造了當(dāng)代中國(guó)的法律發(fā)展路徑和基本面貌。

一、 適應(yīng)型策略與“超前立法”

自從鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)打開國(guó)門，中國(guó)接觸到的第一個(gè)歐洲國(guó)際體系，就是1815年維也納會(huì)議奠定的“維也納體系”，英國(guó)、俄國(guó)、奧地利、普魯士、法國(guó)是這個(gè)體系的五大強(qiáng)權(quán)。這些國(guó)家的世襲統(tǒng)治者們?yōu)榱朔乐乖俅伟l(fā)生法國(guó)大革命，建立了一個(gè)相互協(xié)調(diào)的機(jī)制，避免相互之間發(fā)生沖突，將精力轉(zhuǎn)向海外殖民擴(kuò)張。在擴(kuò)張之中，列強(qiáng)將歐洲文明設(shè)定為普遍的“文明標(biāo)準(zhǔn)”(standard of civilization)，據(jù)此對(duì)非歐洲國(guó)家的性質(zhì)做出區(qū)分。梁?jiǎn)⒊?899年在《文野三界之別》重述福澤諭吉引入日本的文明等級(jí)論：“泰西學(xué)者，分世界人類為三級(jí)：一曰蠻野之人，二曰半開之人，三曰文明之人。”(張品興等，1999：340)據(jù)此，中國(guó)處于一個(gè)“半開化”的等級(jí)，列強(qiáng)可以在獲得領(lǐng)事裁判權(quán)的前提下，與中國(guó)簽訂不平等條約?！熬S也納體系”維持了歐洲內(nèi)部的長(zhǎng)久和平。但隨著德國(guó)統(tǒng)一并迅速崛起，列強(qiáng)之間的沖突增大，協(xié)調(diào)體系失效，最終導(dǎo)向第一次世界大戰(zhàn)。一戰(zhàn)之后的凡爾賽和會(huì)試圖重建國(guó)際體系，但未能恢復(fù)“維也納體系”中的大國(guó)協(xié)調(diào)機(jī)制，列強(qiáng)之間的沖突持續(xù)，并導(dǎo)致二戰(zhàn)的爆發(fā)。在二戰(zhàn)結(jié)束之后，人類迎來的是兩大陣營(yíng)對(duì)立的冷戰(zhàn)秩序，這一秩序持續(xù)到90年代初，隨后進(jìn)入美國(guó)一超獨(dú)霸的時(shí)代*以上對(duì)19世紀(jì)以來國(guó)際秩序的演變的概括，得益于2016年秋季學(xué)期筆者的博士論文導(dǎo)師之一Perry Anderson教授在北京大學(xué)所發(fā)表的一系列演講，尤其是第一講“Concert of Powers:the 19th Century”。。

在這個(gè)背景之下，我們就可以理解清末修律和民國(guó)大規(guī)模立法背后的適應(yīng)列強(qiáng)霸權(quán)秩序的動(dòng)力來源。近代東西方列強(qiáng)在中國(guó)建立領(lǐng)事裁判權(quán)，其理論基礎(chǔ)正是“文明的標(biāo)準(zhǔn)”的論述：中國(guó)的法律不符合文明標(biāo)準(zhǔn)，因此讓列強(qiáng)的僑民接受中國(guó)法庭的審判，是不人道的。清政府和民國(guó)政府為了收回領(lǐng)事裁判權(quán)，一方面是與列強(qiáng)博弈，另一方面也進(jìn)行了以“改同西例”為導(dǎo)向的法律改革?！拔拿鞯臉?biāo)準(zhǔn)”背后隱藏著的是列強(qiáng)強(qiáng)大的組織化暴力，但是，它之所以能通行世界各地，跟被殖民者的自愿和非自愿的接受，是分不開的。不少人也主動(dòng)接受了列強(qiáng)的文明優(yōu)越論，將“改同西例”變成一個(gè)自愿的、充滿熱切期望的過程。民國(guó)時(shí)代的法律人王伯琦在一篇題為《超前立法的出路》道出了他心目中“超前立法”的意義：

……我們的行為規(guī)范，雖不是立法者可以制造的，但立法者制成的法律，對(duì)于社會(huì)大眾的意識(shí)，確有莫大的啟示作用。從而足以加速促成其意識(shí)之成熟 …… 早熟的立法，在其一時(shí)的效力方面，或許要打些折扣，但在啟迪人民意識(shí)方面，卻有極大的作用。我們不妨稱之為“法教”。尤其在一個(gè)社會(huì)需要有重大的變革之時(shí)，此種立法上的手段，更為重要(王伯琦，2005:74)。

超前的立法有什么意義？王伯琦說，它可以“啟迪人民意識(shí)”，因此可以稱為一種“法教”。他將這種“法教”放在代議制的背景下來考察，超前的立法者們既是民眾的代表者，又是民眾的教育者。那么，究竟教什么呢？超前的立法有什么意義？王伯琦說，它可以“啟迪人民意識(shí)”，因此可以稱為一種“法教”。他將這種“法教”放在代議制的背景下來考察，超前的立法者們既是民眾的代表者，又是民眾的教育者。那么，究竟教什么呢？當(dāng)然是引入當(dāng)下西方的法律發(fā)展成果。在第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束之前，當(dāng)西方法律仍保留著濃厚的古典自由主義色彩時(shí)，中國(guó)學(xué)習(xí)古典自由主義的聲音也較高。而在第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，西方法律日益趨向于“社會(huì)本位”，“學(xué)習(xí)西方”也就日益變成了學(xué)習(xí)“社會(huì)本位”的最新立法。圍繞著西方兩個(gè)階段的精神差異，民國(guó)的政治與法律精英中還爆發(fā)了究竟應(yīng)學(xué)習(xí)“社會(huì)本位”還是“個(gè)人本位”立法的爭(zhēng)論。胡漢民、吳經(jīng)熊主張“社會(huì)本位”，而王伯琦、蔡樞衡則認(rèn)為西洋的當(dāng)下法律是在人格獨(dú)立基礎(chǔ)上的進(jìn)一步發(fā)展，而中國(guó)本來就沒有將個(gè)人人格獨(dú)立的原則確立起來(孔慶平，2008)。前者對(duì)西方晚近的“社會(huì)本位”傾向與中國(guó)傳統(tǒng)民族心理的相似感到歡欣鼓舞，將此作為中國(guó)能夠適應(yīng)世界潮流的證據(jù)；而后者則對(duì)前者的樂觀感到憂心忡忡，認(rèn)為中國(guó)需要補(bǔ)上古典自由主義的課之后才真正追得上世界潮流。但無論如何，兩派共享了同樣的焦慮，都努力使中國(guó)適應(yīng)于國(guó)際秩序的主流。

二、 革命型戰(zhàn)略與“超前立法”

然而，在一戰(zhàn)導(dǎo)致1815年建立的“維也納體系”全面崩潰之后，另外一批中國(guó)政治精英選擇的是與列強(qiáng)主導(dǎo)的舊秩序決裂的革命運(yùn)動(dòng)。在凡爾賽和會(huì)上，中國(guó)雖為戰(zhàn)勝國(guó)，卻被列強(qiáng)像戰(zhàn)利品一樣處置，引發(fā)了國(guó)內(nèi)的抗議熱潮。而十月革命之后，蘇俄對(duì)列強(qiáng)霸權(quán)秩序的挑戰(zhàn)，呈現(xiàn)出了一種不同的國(guó)際秩序可能性。隨之，中國(guó)就有了共產(chǎn)黨的成立和國(guó)民黨的改組，二者聯(lián)手發(fā)動(dòng)的國(guó)民革命公開打出了“反帝”旗號(hào)，但最后是中共將這一旗幟真正堅(jiān)持了下去。新的革命目的并不是獲得既有的國(guó)際秩序的承認(rèn)，而是要通過“世界革命”改造既有的國(guó)際秩序，在一個(gè)新的、更為平等的國(guó)際秩序中為中國(guó)贏得尊嚴(yán)。在此，對(duì)一種新的、尚未變成現(xiàn)實(shí)的理想社會(huì)的渴求，取代了列強(qiáng)的承認(rèn)，成為立法的引導(dǎo)意識(shí)*毋庸諱言，在操作層面，蘇聯(lián)代替歐美列強(qiáng)成為法律樣板，對(duì)于作為共產(chǎn)國(guó)際支部的中共來說，以蘇聯(lián)為中心的國(guó)際共產(chǎn)主義陣營(yíng)構(gòu)成了一個(gè)新的秩序，中國(guó)當(dāng)然需要獲得這個(gè)新秩序的承認(rèn)，對(duì)于“二十八個(gè)半”布爾什維克來說，這種承認(rèn)是至關(guān)重要的。但是，當(dāng)中共在毛澤東領(lǐng)導(dǎo)下獨(dú)立性不斷增強(qiáng)之時(shí)，這種對(duì)莫斯科承認(rèn)的需要就大大減退了。。同時(shí)，伴隨挑戰(zhàn)而來的戰(zhàn)爭(zhēng)壓力，也成為制度演變的重要?jiǎng)恿Α?/p>

在革命過程中，共產(chǎn)黨人在中國(guó)鄉(xiāng)村推行的許多新法實(shí)際上都是非?！俺啊钡?，以婦女解放為例，這本身并不是中國(guó)基層社會(huì)自身提出的訴求，它首先是中國(guó)進(jìn)步知識(shí)分子在國(guó)際影響下所產(chǎn)生的理念，后來才變成行動(dòng)。當(dāng)這一主張變成實(shí)踐的過程，也經(jīng)歷了諸多曲折。1928年7月中共六大《婦女運(yùn)動(dòng)決議案》要求蘇維埃政府成立時(shí)，立刻頒布解放婦女的條例。各革命根據(jù)地頒布相應(yīng)婚姻條例，廢除重婚、婢女、童養(yǎng)媳、買賣婚姻和包辦婚姻。這一階段中共受到蘇聯(lián)影響較深，許多地方的婚姻政策規(guī)定“結(jié)婚、離婚絕對(duì)自由”。1931年制定的《中華蘇維埃共和國(guó)婚姻條例》幾乎更是照搬了蘇聯(lián)《婚姻、家庭及監(jiān)護(hù)法》第18條的規(guī)定，宣布：“確定離婚自由。凡男女雙方同意離婚的，即行離婚，男女一方堅(jiān)決要求離婚的，亦即行離婚?！?張希坡，2004:136-137)這一規(guī)定主要考慮的是婦女解放、社會(huì)革命而非社會(huì)穩(wěn)定，對(duì)按傳統(tǒng)習(xí)俗成婚的婚姻關(guān)系也沒有作出規(guī)定。革命根據(jù)地很快出現(xiàn)“離婚潮”，尤其對(duì)紅軍戰(zhàn)士家庭的穩(wěn)定造成了很大的沖擊。在經(jīng)過調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，蘇維埃政府于1934年4月8日頒布了《中華蘇維埃共和國(guó)婚姻法》，在堅(jiān)持解放婦女、保護(hù)婦女合法權(quán)益的同時(shí)，也進(jìn)一步保護(hù)了兒童的權(quán)益，又適當(dāng)體現(xiàn)公平原則和照顧現(xiàn)實(shí)情況，對(duì)紅軍戰(zhàn)士的家庭婚姻也進(jìn)行了特別的保護(hù)。

類似的故事，在后來的陜甘寧邊區(qū)又上演了一次?！蛾兏蕦庍厖^(qū)婚姻條例》頒布之后，邊區(qū)掀起“離婚潮”，抗日軍人的家庭穩(wěn)定尤其受到?jīng)_擊。邊區(qū)政府在 1943 年 1 月同時(shí)頒布了《陜甘寧邊區(qū)抗屬離婚處理辦法》和《修正陜甘寧邊區(qū)優(yōu)待抗日軍人家屬條例》，對(duì)抗屬離婚做出了一些特別規(guī)定。1944 年 3 月 20 日重新頒布了《修正陜甘寧邊區(qū)婚姻暫行條例》，一定程度上向當(dāng)?shù)氐膫鹘y(tǒng)作了妥協(xié)(韓延龍、常兆儒，1984:810)。中共認(rèn)識(shí)到僅僅是法律條文的變化并無法保障婦女地位，更重要的是從經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上提升婦女地位，于是動(dòng)員婦女參與邊區(qū)大生產(chǎn)運(yùn)動(dòng)，促使男女兩性的利益在發(fā)展經(jīng)濟(jì)、增加家庭收入上得到統(tǒng)一,并提出了“家庭和睦”的口號(hào)，同時(shí)，大力鼓勵(lì)婦女加入農(nóng)會(huì)、工會(huì)、共青團(tuán)、共產(chǎn)黨乃至革命軍隊(duì)。

無論是中央蘇區(qū)還是陜甘寧邊區(qū)，由于立法者與基層民眾存在頻繁的互動(dòng)，尤其是因?yàn)榱⒎ㄕ咧苯友鲑囉诿癖娺@個(gè)“衣食父母”，一步走錯(cuò)可能會(huì)導(dǎo)致革命隊(duì)伍成千上萬的傷亡，立法中出現(xiàn)的教條傾向，很快就能獲得了糾正。但是，不管中共如何作出現(xiàn)實(shí)主義的調(diào)整，立法始終是其龐大的社會(huì)改造計(jì)劃中的一個(gè)環(huán)節(jié)。站在國(guó)民黨一邊的王伯琦說的“法教”，對(duì)于共產(chǎn)黨人來說也具有部分的現(xiàn)實(shí)意義——對(duì)新法的宣傳，實(shí)際上成為思想政治工作的一部分，成為社會(huì)動(dòng)員的一部分。社會(huì)或許沒有成熟到可以實(shí)施新法的地步，但共產(chǎn)黨人將通過革命，將其改造成適應(yīng)新法的社會(huì)。在這一背景下出現(xiàn)的馬錫五就是一個(gè)極具典型性的形象，他鑲嵌在一場(chǎng)以“超前立法”為手段的社會(huì)革命之中，通過與基層民眾密切互動(dòng)的司法，既維護(hù)個(gè)案的公正，也繼續(xù)推動(dòng)這場(chǎng)社會(huì)革命。

對(duì)新社會(huì)的憧憬，引導(dǎo)著革命根據(jù)地法律制度的變革。但與此同時(shí)，革命者時(shí)刻處于戰(zhàn)爭(zhēng)的壓力下，當(dāng)社會(huì)理想碰到戰(zhàn)爭(zhēng)的必然性(necessity)的時(shí)候，很多時(shí)候就需要權(quán)衡。上文所述根據(jù)地婚姻法的演變之中，就存在對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)因素的考量——如果過度的“離婚自由”導(dǎo)致廣大指戰(zhàn)員的婚姻家庭不穩(wěn)，那么它最終將會(huì)削弱革命的力量。而另一個(gè)重要的例子，就是朝鮮戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)對(duì)中國(guó)國(guó)內(nèi)制度變遷的影響。

新中國(guó)剛建立之時(shí)，在工業(yè)化道路上存在多種可能的選擇。但朝鮮戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)，美國(guó)第七艦隊(duì)侵入臺(tái)灣海峽，對(duì)決策者而言，打贏迫在眉睫的戰(zhàn)爭(zhēng)，關(guān)系到新政權(quán)的生死存亡。而戰(zhàn)爭(zhēng)需要強(qiáng)大的重工業(yè)，需要大量投資，在當(dāng)時(shí)的條件下，只能從農(nóng)業(yè)剩余中提取。1953年，梁漱溟對(duì)工業(yè)化戰(zhàn)略提出質(zhì)疑，認(rèn)為中共進(jìn)城后，工作重點(diǎn)轉(zhuǎn)移于城市，忽略了農(nóng)民。毛澤東的回應(yīng)是，“照顧農(nóng)民是小仁政，發(fā)展重工業(yè)、打美帝是大仁政?！痹摏Q策的理由非常直接明了：打贏迫在眉睫的戰(zhàn)爭(zhēng)更重要(汪東林，1989：20-23)。

在當(dāng)時(shí)的地緣政治壓力下，中國(guó)走上了城鄉(xiāng)二元、重工業(yè)優(yōu)先的工業(yè)化道路。這是一條最有利于集中資源加強(qiáng)國(guó)防的道路，當(dāng)然也會(huì)造成一些弊端：如城鄉(xiāng)之間缺乏自由遷徙，流動(dòng)只能通過行政體系來實(shí)現(xiàn)，工業(yè)人口和農(nóng)業(yè)人口生活差異較大；知識(shí)分子主要集中于城市，與鄉(xiāng)村的生活經(jīng)驗(yàn)日益隔膜*這當(dāng)然不是新的問題，晚清廢除科舉之后，新知識(shí)分子就不斷逃離鄉(xiāng)村。包括鄧小平在內(nèi)的領(lǐng)導(dǎo)人試圖通過知識(shí)青年“上山下鄉(xiāng)”的方式，一方面解決城市就業(yè)崗位不足的問題，另一方面也解決知識(shí)分子與基層脫節(jié)的問題。然而，城鄉(xiāng)生活水平的差異，使得“上山下鄉(xiāng)”在許多當(dāng)事人的主觀感覺中變成了一種懲罰，到70年代末期，這一做法即被逆轉(zhuǎn)。； 在蘇聯(lián)變得日益嚴(yán)重的官僚化問題，在當(dāng)時(shí)的中國(guó)也有出現(xiàn)。在這一工業(yè)化道路上的所出現(xiàn)的許多新現(xiàn)象，并不符合毛澤東的社會(huì)理想，因此他試圖以新的政治運(yùn)動(dòng)來防止中國(guó)向蘇聯(lián)的方向發(fā)展。但是，當(dāng)中國(guó)同時(shí)陷入與美蘇兩國(guó)的沖突，地緣政治環(huán)境進(jìn)一步惡化、戰(zhàn)爭(zhēng)壓力進(jìn)一步增大的時(shí)候，縱然是毛澤東也只能做出現(xiàn)實(shí)主義的抉擇。他果斷地出手阻止了政治運(yùn)動(dòng)對(duì)軍隊(duì)的沖擊，以保存中國(guó)的國(guó)防力量。至于當(dāng)年曾讓整個(gè)社會(huì)主義陣營(yíng)驚愕的1971年中美會(huì)談，更是充滿現(xiàn)實(shí)主義色彩的新發(fā)展。

三、 重歸“適應(yīng)型”戰(zhàn)略？

在1971年中美會(huì)談的基礎(chǔ)上，中國(guó)于1979年與美國(guó)建交，而且形成了反蘇的“準(zhǔn)同盟”。作為回報(bào)，美國(guó)領(lǐng)導(dǎo)的資本主義世界也向中國(guó)部分開放了市場(chǎng)。在“世界大戰(zhàn)打不起來”的判斷下，重工業(yè)優(yōu)先的發(fā)展戰(zhàn)略也發(fā)生了改變，這為輕工業(yè)蓬勃發(fā)展，從而迅速惠及民生提供了前提。

而在知識(shí)界發(fā)生的變化，則是馬克思主義線性史觀的變體與西方文明優(yōu)越論發(fā)生疊加——既然要推動(dòng)改革，那就要承認(rèn)中國(guó)在社會(huì)發(fā)展階梯上尚處于一個(gè)不太高的位置，需要“補(bǔ)課”。在這種意識(shí)下，19世紀(jì)的西方文明優(yōu)越論就正大光明地回歸80年代中國(guó)，各行各業(yè)更是涌現(xiàn)出一批正在行走的“當(dāng)代福澤諭吉”，也正因此，產(chǎn)生了1988年《河殤》這個(gè)具有標(biāo)桿意義的文明論述樣本。而蘇聯(lián)解體，東歐劇變后，美國(guó)成為世界唯一的超級(jí)霸權(quán)，“歷史終結(jié)論”甚囂塵上，也對(duì)中國(guó)知識(shí)界產(chǎn)生了影響。

在美國(guó)單極霸權(quán)的背景下，馬克思主義線性史觀的變體與西方文明優(yōu)越論的疊加，產(chǎn)生的是加強(qiáng)版的“超前立法”觀念：“超前立法”，對(duì)上能夠獲得列強(qiáng)的承認(rèn)，加快中國(guó)進(jìn)入“國(guó)際文明社會(huì)”的步伐；對(duì)下可教化民眾，培養(yǎng)出所謂“現(xiàn)代人格”，推動(dòng)社會(huì)的現(xiàn)代化，何樂而不為呢？如果不考慮這種幾乎是“主流共識(shí)”的知識(shí)背景，我們就很難理解為什么《法治及其本土資源》的出版能引起這么大的風(fēng)波——并非因?yàn)榕u(píng)者完全不愿考慮蘇力所提出的“法律移植”在技術(shù)層面可能有的缺陷，而是因?yàn)樘K力在其中表現(xiàn)出來的世界觀與價(jià)值觀對(duì)“主流共識(shí)”的背離——蘇力以“地方性知識(shí)”這一概念將“向上”的眼光相對(duì)化了，由此來看，與工業(yè)與城市工商業(yè)文明相配套的現(xiàn)代法律體系，從根本上講也是一種“地方性知識(shí)”；因而，“向下”的眼光就獲得了正當(dāng)性，而秋菊要的“說法”，正是在這樣的眼光中得到呈現(xiàn)。

那么，90年代中國(guó)尋求加入WTO并因此修改自身的法律體系，究竟屬于哪一種類型的“超前立法”？從表面上看，它其實(shí)接近晚清修律和南京國(guó)民政府制定《六法全書》，都是基于一種適應(yīng)國(guó)際霸權(quán)秩序的行為策略。事實(shí)上，在90年代，中國(guó)的左翼知識(shí)分子大部分對(duì)WTO的印象非常負(fù)面，視之為資本主義全球化的工具(《讀書》雜志，2007)。受命進(jìn)行WTO談判的官員偶爾發(fā)表的言論，也讓很多人深表憂慮——顯然，他們的眼光主要是“向上”的，不像是能聽懂秋菊們的訴求。

但是，出人意料的是，加入WTO之后，中國(guó)卻迎來了人類歷史上少有的一個(gè)經(jīng)濟(jì)飛躍時(shí)期，在十多年之間，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)總量幾乎每年保持兩位數(shù)的增長(zhǎng)速度。 2005年，中國(guó)著名的網(wǎng)絡(luò)BBS“天涯論壇”上一位名為“雪亮軍刀”的網(wǎng)友發(fā)帖論證中國(guó)經(jīng)濟(jì)總量會(huì)在2030年超過日本，眾多網(wǎng)友不相信，紛紛與之論戰(zhàn)，試圖證明中國(guó)經(jīng)濟(jì)并沒有這么大的潛力，這一辯論成為當(dāng)年一個(gè)重要的網(wǎng)絡(luò)事件。但正反雙方都沒有想到，僅僅5年之后，中國(guó)的GDP就超過了日本，再過五年，中國(guó)GDP已經(jīng)是日本的兩倍。這種生產(chǎn)力的爆發(fā)，不僅中國(guó)自己沒有想到，歐美列強(qiáng)也沒有想到。如果能預(yù)料到有這么一天，列強(qiáng)必然會(huì)在加入的時(shí)候，設(shè)置更為苛刻的條件。然而，當(dāng)歐美政治與經(jīng)濟(jì)精英們回過神來的時(shí)候?yàn)闀r(shí)已晚。就世界貿(mào)易秩序而言，中國(guó)是從一種“適應(yīng)型”的戰(zhàn)略選擇開始，但隨著實(shí)力的增長(zhǎng)，絕不會(huì)一直“適應(yīng)”下去。中國(guó)必將提出自己的制定游戲規(guī)則的主張，而這正是讓歐美列強(qiáng)極為不快的前景。但將這樣一個(gè)結(jié)果歸結(jié)為自由化、市場(chǎng)化的勝利，也是非常片面的。數(shù)億人口在極短的時(shí)間內(nèi)進(jìn)入制造業(yè)，這在世界歷史上從來沒有過的，在世界各國(guó)的歷史上，這種急劇的工業(yè)化往往伴隨著極大的社會(huì)分化。但中國(guó)較好地控制了急劇工業(yè)化的社會(huì)后果。這就與革命建國(guó)所打下的堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)有很大的關(guān)系。在通過WTO打開國(guó)際市場(chǎng)，從而擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模之前，中國(guó)已經(jīng)擁有了數(shù)億優(yōu)質(zhì)的不充分就業(yè)的勞動(dòng)力，他們的健康狀況、文化水平和工作能力完全能夠勝任正在興起的制造業(yè)的勞動(dòng)；同時(shí)，絕大部分農(nóng)民工在農(nóng)村仍擁有土地，生活有保底，能夠承受進(jìn)城失敗的風(fēng)險(xiǎn)；土地并非私有，集中土地進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的成本較低，這就大大加快了基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的進(jìn)程，促進(jìn)投資的迅速擴(kuò)大(阿瑞吉，2009:354-392；黃宗智，2015)。這些條件是革命與社會(huì)主義建設(shè)所留下的，在新的形勢(shì)條件下發(fā)揮出了積極作用。

四、 “入世”之后的秋菊？

而在這個(gè)故事中，秋菊有可能會(huì)扮演什么角色呢？秋菊屬于鄉(xiāng)土中國(guó)，但那是一個(gè)經(jīng)過革命與改革塑造的鄉(xiāng)土中國(guó)。她作為一個(gè)普通村婦，敢跟村長(zhǎng)叫板，可見這是一個(gè)近代社會(huì)革命塑造的農(nóng)村婦女。秋菊家種辣椒，而且有足夠的勞動(dòng)力收辣椒，運(yùn)到集市上去賣，獲得了可自由支配的現(xiàn)金。秋菊的男人之所以一開始會(huì)言語沖撞村長(zhǎng)，跟他建立在自家經(jīng)濟(jì)實(shí)力基礎(chǔ)上的信心有很大關(guān)系。而在沖突發(fā)生之后，秋菊不斷上訪的盤纏，也來自于她家農(nóng)副產(chǎn)品所奠定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。秋菊，已經(jīng)是一個(gè)進(jìn)入?yún)^(qū)域商品經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)的婦女。只是，這個(gè)階段的鄉(xiāng)土中國(guó)，經(jīng)濟(jì)尚未從社會(huì)中“脫嵌”(卡爾·波蘭尼語)出來，儒家的禮俗和社會(huì)主義的倫理的某種混合，深刻影響著村莊成員的行為。

在加入WTO之后，我們將看到成百上千萬的秋菊，離開她們的村莊，在遙遠(yuǎn)的沿海城市成為不斷擴(kuò)展的中國(guó)制造業(yè)的新工人。她們寄錢回家，老人們則在家鄉(xiāng)撫育她們的孩子。由于戶籍制度的限制，她們中只有少數(shù)人能在城市扎根，大多數(shù)人最終還是要回到自己的家鄉(xiāng)。打工的經(jīng)濟(jì)也將深刻改造村莊內(nèi)部的關(guān)系，在城市的經(jīng)歷讓秋菊們學(xué)會(huì)給自己的勞動(dòng)定價(jià)?！岸Y物經(jīng)濟(jì)”將在許多方面讓位于“商品經(jīng)濟(jì)”，原來的常有的免費(fèi)的相互幫忙，現(xiàn)在也要算錢了。熟人社會(huì)變成半熟人社會(huì)，經(jīng)濟(jì)逐漸從社會(huì)中“脫嵌”，適合陌生人社會(huì)的法律在村莊里具有了更大的適用性。秋菊們?cè)瓉砩畹亩Y俗社會(huì)，也許就這樣逐漸瓦解了。在新的“市場(chǎng)社會(huì)”里，秋菊們可能也不再要求當(dāng)年的鑲嵌在禮俗社會(huì)中的“說法”。

但悖謬的是，當(dāng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)從社會(huì)中“脫嵌”，秋菊們的傳統(tǒng)生活世界走向碎片化的時(shí)候，中國(guó)的知識(shí)分子們似乎卻對(duì)秋菊們當(dāng)年要的“說法”有了更深切的同情和理解。我們可以看到越來越多的知識(shí)分子宣布自己是儒家，大街小巷的宣傳畫里有了更多的古文，各種培訓(xùn)的教材里有了更多的“國(guó)學(xué)”。

要理解這個(gè)現(xiàn)象何以發(fā)生，我們或許可以回到同樣是在二十年前出版的另外一本書，塞繆爾·亨廷頓的《文明的沖突與世界秩序的重建》。在這本書里，亨廷頓反復(fù)提醒他的西方讀者，西方文明并不是普遍的，而現(xiàn)代化也不等于西化，在很多時(shí)候，它反而會(huì)帶來非西方國(guó)家本土文明的復(fù)興：“在社會(huì)層面上，現(xiàn)代化提高了社會(huì)的總體經(jīng)濟(jì)、軍事和政治實(shí)力，鼓勵(lì)這個(gè)社會(huì)的人民具有對(duì)自己文化的信心，從而成為文化的伸張者。在個(gè)人層面上，當(dāng)傳統(tǒng)紐帶和社會(huì)關(guān)系斷裂時(shí)，現(xiàn)代化便造成了異化感和反常感，并導(dǎo)致了需要從宗教中尋求答案的認(rèn)同危機(jī)?！?亨廷頓，2002:67-68)

放在中國(guó)自身的傳統(tǒng)里，這就好比一個(gè)人窮的時(shí)候埋怨出身?xiàng)l件，但富裕之后，卻熱衷于修家譜，壘墳圈，前者和后者都是很自然的事情。“修家譜，壘墳圈”不等于回到傳統(tǒng)社會(huì)，實(shí)際上傳統(tǒng)的生活方式已經(jīng)回不去了，如《共產(chǎn)黨宣言》所說：“一切堅(jiān)固的東西都煙消云散了?！?馬克思、恩格斯，1972：254)但越是在傳統(tǒng)社會(huì)解體的時(shí)刻，人們心靈上越是渴求建立與祖先的連續(xù)性。因此，在符號(hào)層面，“傳統(tǒng)”將被重新生產(chǎn)出來。人們大談對(duì)傳統(tǒng)的脈脈溫情，哪怕他們因長(zhǎng)期使用電腦而不會(huì)寫字了。

光是符號(hào)層面的變遷并不足以說明亨廷頓的觀點(diǎn)。更重要的是，一個(gè)變得強(qiáng)大的國(guó)家，也不會(huì)再安于做別人制定的規(guī)則的被動(dòng)遵從者，而是會(huì)提出分享規(guī)則制定權(quán)的要求，而歷史上的“光輝歲月”將在很大程度上影響其對(duì)如何行使規(guī)則制定權(quán)的想象。舊霸權(quán)們?yōu)樽约核贫ǖ囊?guī)則加上“文明”、“進(jìn)步”的光環(huán)，而一個(gè)試圖獲取規(guī)則制定權(quán)的人將很快發(fā)現(xiàn)，這些規(guī)則中隱藏著 “玻璃門”、“天花板”，處處排斥和壓抑新的力量的成長(zhǎng)。有了這樣的審視，附加在這些規(guī)則之上的“文明”、“進(jìn)步”的光環(huán)也將逐漸褪去。他將能更好地看清楚這些規(guī)則的利益分配功能，努力爭(zhēng)取應(yīng)屬于自己的一份。這個(gè)過程可以叫做祛魅(disenchantment)，也可以叫做“啟蒙”——按照康德在《對(duì)這個(gè)問題的一個(gè)回答:什么是啟蒙?》中的界定，啟蒙意味著擺脫“自我招致的不成熟”?！白晕艺兄隆笔莻€(gè)十分重要的限定，其中的一個(gè)表現(xiàn)就是輕信霸權(quán)制造的那些光環(huán)，從而放棄了“運(yùn)用理智的決心與勇氣”(詹姆斯·施密特，2005:61)。

90年代中國(guó)充滿著對(duì)“國(guó)際秩序”的玫瑰色想象，而入世談判正是在這一背景下發(fā)生的。如果讓一個(gè)祛魅者從2016年穿越回1996年，他將如何面對(duì)“入世”談判呢？我相信他仍然會(huì)堅(jiān)持，“入世”是必要的，由此而推進(jìn)一些“法律移植”和“超前立法”也是必要的，因?yàn)檫@里牽涉到中國(guó)巨大的發(fā)展利益。但是，在具體的談判中，祛魅者將能以更加冷靜的態(tài)度來面對(duì)所謂“國(guó)際規(guī)則”，在保證能夠加入國(guó)際貿(mào)易俱樂部的前提之下，為民族產(chǎn)業(yè)與中下層民眾爭(zhēng)取更多利益。

我們所慶幸的是，20世紀(jì)革命立國(guó)所打下的基礎(chǔ)足夠堅(jiān)實(shí)，以至于能夠扛得住國(guó)際市場(chǎng)的沖擊，并借助國(guó)際市場(chǎng)壯大了中國(guó)的經(jīng)濟(jì)力量，最終加快了對(duì)“國(guó)際社會(huì)”和“國(guó)際規(guī)則”的祛魅。這種祛魅將使得“向下”的視角獲得更多的同情者，激活“法治的本土資源”，讓法律制度能更準(zhǔn)確地回應(yīng)這片土地上民眾的現(xiàn)實(shí)需要，也因此在學(xué)界成為一個(gè)比二十年前更能引人共鳴的倡議。

五、 余 論

筆者從國(guó)際秩序演變以及國(guó)家的國(guó)際戰(zhàn)略選擇的角度，重新探討“法律移植”與“超前立法”。從這一視角看，一個(gè)國(guó)家的基本制度，要回應(yīng)將許多小共同體整合在一起的需要，以及維系自身在國(guó)際秩序中的地位的需要。國(guó)家之間的競(jìng)爭(zhēng)與沖突，對(duì)于一個(gè)國(guó)家內(nèi)部的法律秩序演變有著極其重要的影響，對(duì)于近代以來的中國(guó)而言，這種壓力甚至傳遞到了國(guó)人生活的方方面面。而國(guó)際秩序從來都是一個(gè)霸權(quán)秩序，如果采取一種適應(yīng)型的戰(zhàn)略，就要付出相應(yīng)的代價(jià)——清末與民國(guó)為了取消領(lǐng)事裁判權(quán)而主動(dòng)“改同西例”就是一個(gè)例子，90年代為了加入WTO而大量修改法律體系或許是另外一個(gè)例子，在這里就產(chǎn)生了主要是回應(yīng)國(guó)際霸權(quán)秩序需要的“法律移植”；而基于一種不同的社會(huì)秩序理想，反抗既有的霸權(quán)秩序，也會(huì)激起霸權(quán)力量的反彈，對(duì)理想社會(huì)的追求和戰(zhàn)爭(zhēng)的壓力也都可能導(dǎo)向“超前立法”。

這一國(guó)際戰(zhàn)略的視角，與“法治的本土資源”之間又存在何種關(guān)聯(lián)呢？一個(gè)國(guó)家內(nèi)部法律制度的演變必須回應(yīng)國(guó)際秩序的壓力，而這種壓力未必是鑲嵌在小共同體內(nèi)的秋菊們所能理解的。但是，從根本上說，國(guó)際戰(zhàn)略應(yīng)當(dāng)是決策者立足于本土民眾整體利益與長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的選擇。決策者需要密切關(guān)注國(guó)際秩序的演變，但不應(yīng)輕易地被霸權(quán)力量所制造的“文明”光環(huán)和各種“政治正確”的“大詞”所迷惑，而是要保持著“向下看”的眼光，保持著冷靜計(jì)算利益得失的本能。在此意義上說，秋菊尋求的“說法”，盡管未必能實(shí)現(xiàn)，但應(yīng)當(dāng)被聽到，被決策者們所理解。對(duì)中國(guó)基層社會(huì)及其訴求的經(jīng)驗(yàn)感，有助于決策者們?cè)谧龀鲋卮髴?zhàn)略決策的時(shí)候，更準(zhǔn)確地估測(cè)這些決策的基層效果，堅(jiān)持那些對(duì)國(guó)家長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展必要的“超前立法”，但力求避免那些被“大詞”忽悠之后一廂情愿的、對(duì)中國(guó)社會(huì)無益乃至有害的“超前立法”。同時(shí)，我們相信，一個(gè)在國(guó)際秩序中分享規(guī)則制定權(quán)的強(qiáng)國(guó)，也必將有更大的空間，在自身的法治建設(shè)過程中回應(yīng)來自基層社會(huì)的訴求。盡管這種可能性最終未必能變成現(xiàn)實(shí)性，但值得爭(zhēng)取。

在過去三十多年，中國(guó)的法學(xué)理論研究者多數(shù)是以加入和適應(yīng)既有的國(guó)際秩序?yàn)榛厩疤嵴归_思考的，強(qiáng)調(diào)對(duì)國(guó)外法治經(jīng)驗(yàn)的借鑒和學(xué)習(xí)。但當(dāng)中國(guó)正逐漸獲得一部分國(guó)際規(guī)則制定權(quán)，有可能為諸多共通的問題提供“中國(guó)方案”之時(shí)，完全基于“適應(yīng)”的理論假設(shè)就會(huì)限制我們的想象力。新時(shí)代呼喚中國(guó)的法學(xué)理論研究者以更廣闊的視野，批判性地審視國(guó)際體系的演變與各國(guó)國(guó)際戰(zhàn)略選擇對(duì)其國(guó)內(nèi)法律制度的影響，將對(duì)本土法治經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)與中國(guó)行使國(guó)際規(guī)則制定權(quán)的實(shí)踐結(jié)合起來。我們的制度思考，因而需要在WTO這樣的抽象的國(guó)際機(jī)制與中國(guó)基層社會(huì)的秋菊們之間流連顧盼。秋菊也許一輩子都理解不了WTO的運(yùn)作，但那些同時(shí)理解了WTO與秋菊的法律工作者，也許可以通過不懈的努力，爭(zhēng)取讓W(xué)TO更多地服務(wù)于這片土地上的秋菊們。

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■作者地址：章永樂，北京大學(xué)法學(xué)院；北京 100871。Email:kairos98@pku.edu.cn。

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