岳丹輝

（武漢大學(xué)法學(xué)院， 武漢430072）

非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系法律規(guī)制探討

岳丹輝

（武漢大學(xué)法學(xué)院， 武漢430072）

非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系是針對標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系而言的，我國《勞動法》《勞動合同法》主要調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系及保護其相關(guān)勞動者的合法權(quán)益。但是隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展變化，勞動用工的靈活，非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系大量出現(xiàn)，而其法律規(guī)制及其相關(guān)勞動者的保護相對缺乏。要使非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系受到法律的有效規(guī)制，保護相關(guān)勞動者的的權(quán)利，需要在已有的相關(guān)規(guī)定之上，將非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系進行細化、統(tǒng)合，盡量將其都納入到法律的調(diào)整范圍之內(nèi)。

非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系； 標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系； 立法規(guī)范

一、非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系含義的界定及其特點

（一） 非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的含義

標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，以用人單位與勞動者之間的一重勞動關(guān)系、八小時全日制勞動、遵守一個雇主的指揮等特征，法律在調(diào)整時也建立了相應(yīng)的最低工資和基本的社會保險等一系列制度。這種標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系也被稱為安定勞動關(guān)系[1]。和標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系相比，非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系有以下的特點：從屬于多個用人單位；工作時間、工作地點、工作內(nèi)容都較為靈活；勞動者與用人單位之前所簽訂勞動合同期限相對較短，以便于勞動者根據(jù)自己的時間靈活安排工作；非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系下的勞動者保護力度較弱。可見，非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中所涉及的諸多法律問題并沒有得到解決，其中基礎(chǔ)的問題如非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的界定問題、最低工資標(biāo)準(zhǔn)的限定問題、社會保險關(guān)系的處理等等問題。而非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的認定，作為勞動關(guān)系中最基本的概念，有必要首先對此做出界定，從而奠定后續(xù)研究的堅實基礎(chǔ)。結(jié)合傳統(tǒng)勞動關(guān)系界定的從屬性因素，對于認定非標(biāo)準(zhǔn)勞動，也可從這個角度進行闡述。

標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的認定，傳統(tǒng)的勞動法理論以是否具有從屬性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。它構(gòu)成了勞動關(guān)系的獨有特征，是勞動關(guān)系與其他領(lǐng)域的法律關(guān)系相區(qū)別的關(guān)鍵點。勞動關(guān)系的從屬性體現(xiàn)在三個方面，即人格的從屬性、經(jīng)濟的從屬性和組織的從屬性。而非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系在這三個方面的表現(xiàn)較為微弱：

1.較弱的“人格從屬性”

人格從屬性是指“除法律、團體協(xié)約、經(jīng)營協(xié)定、勞動契約另有規(guī)定外，在雇主指揮命令下，由雇主單方面決定勞動場所、時間、種類等”[2]。如前述所說，勞動者將自己的勞動交于用人單位，由用人單位按照自己的生產(chǎn)計劃以及勞動合同的約定支配勞動者的勞動，勞動者無條件服從。這是生產(chǎn)社會化時期對勞動者從事勞動的要求，它要求勞動者作為一顆螺絲釘，在流水作業(yè)的生產(chǎn)線上提供標(biāo)準(zhǔn)化的勞動。而非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中，勞動者不止從屬于一個用人單位，且和用人單位之間不能形成穩(wěn)定的長期的勞動關(guān)系，且勞動時間、勞動場所和勞動內(nèi)容等等往往并非用人單位強制性的單方面決定，勞動者的意志也可以參與在內(nèi)，從而使標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系下的人格從屬性不再那樣突出。

2.較弱的“經(jīng)濟從屬性”

經(jīng)濟從屬性是指“受雇人并非為自己的經(jīng)營勞動，而是為他人之目的勞動。受雇人既不是用自己的生產(chǎn)工具從事勞動生產(chǎn)，也不能用指揮性、計劃性或創(chuàng)作性方法對自己所從事的工作加以影響”[3]。簡而言之，就是勞動者使用用人單位的生產(chǎn)工具從事勞動，不需要勞動者發(fā)揮過多的創(chuàng)作性工作，每個勞動者僅僅充當(dāng)著商品生產(chǎn)過程中的某一個細小環(huán)節(jié)，完成規(guī)定勞動內(nèi)容，從而換取勞動報酬。而非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系在一定程度上突破了這種限制，例如自由撰稿人、廣告設(shè)計師、美術(shù)編輯、財會審計、音樂創(chuàng)造者等等，完全是自己的創(chuàng)造性勞動成果，擺脫了用人單位對工作內(nèi)容的強制性規(guī)定。這種勞動者以自己的智慧換取勞動報酬，他們選擇用人單位的余地更大，雙方之間的隸屬關(guān)系很弱。勞動合同的主體發(fā)生變化，越來越多的雇員同時又是產(chǎn)品生產(chǎn)或銷售的承包人，工作崗位的獨立性必然導(dǎo)致工作待遇和工作條件的特殊性要求。

3.較弱的“組織從屬性”

組織從屬性強調(diào)用人單位對勞動者在特定生產(chǎn)場所、勞動方式、組織規(guī)則方面的控制，雙方通常是一對一的關(guān)系。而非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系勞動主體中，一個勞動者往往面對多個用人單位主體，勞動場所也不止一處。其中“勞務(wù)派遣”就是如此，勞動者僅僅和用人單位之間存在著標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，但是有勞動形式，卻無勞動內(nèi)容。而與用工單位之間并不能被認定為存在“勞動關(guān)系”，但是卻存在事實上的勞動內(nèi)容，并且勞動者要服從用工單位規(guī)章制度的約束和管理。

二、在我國現(xiàn)行法律環(huán)境下非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系面臨的挑戰(zhàn)

我國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的變化，帶動了用工結(jié)構(gòu)的變化，標(biāo)準(zhǔn)勞動用工建立在以工業(yè)為主的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)之下，而經(jīng)濟形式的多樣化，促使非標(biāo)準(zhǔn)勞動用工的大量出現(xiàn)。我國當(dāng)前的《勞動法》和《勞動合同法》都是以標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系為基礎(chǔ)構(gòu)建起來的法律制度，對于非標(biāo)準(zhǔn)勞動用工采取了模糊處理的方式，從而使非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中勞動者的合法權(quán)益無法得到有效保障。非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系所面臨的問題主要有：

（一） 缺乏系統(tǒng)的法律規(guī)范的調(diào)整

梳理我國現(xiàn)行勞動法律規(guī)范，發(fā)現(xiàn)當(dāng)前的法律法規(guī)主要針對非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中個別特定類型進行了專門性規(guī)定，許多其他類型并沒有涉及，例如，對于非全日制用工、勞務(wù)派遣、兼職等有相應(yīng)的法律進行調(diào)整，但是對于退休返聘、外包等等非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系卻無相關(guān)法律進行規(guī)制。首先，對于已經(jīng)納入法律調(diào)整的特定類型，其調(diào)整的范圍又僅僅限于勞動合同的訂立、變更、解除和中止等內(nèi)容，對于勞動者工資工時、休息休假、社會保障等等并沒有法律規(guī)定；其次，調(diào)整非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的多為勞動與社會保障部門的規(guī)章，效力層次較低；再次，從這些部門規(guī)章產(chǎn)生的動機來看，多為應(yīng)對突發(fā)情況而制定的臨時性措施，缺乏通盤考慮，相關(guān)規(guī)定零散、無體系；最后，這些零散的規(guī)定，既缺乏較為詳細具體的配套規(guī)定，又因為勞動行政部門執(zhí)法功能的缺失，使這些規(guī)定形同虛設(shè)。

（二） 部分勞動關(guān)系主體被排除在法律之外

《勞動法》與《勞動合同法》將勞動關(guān)系的主體限定為勞動者和用人單位。關(guān)于勞動者資格的限定，勞動法規(guī)定年滿16周歲即可，16周歲以下的為童工，即不屬于勞動合同法規(guī)定的合法的勞動者主體，不能受到《勞動法》與《勞動合同法》的調(diào)整，只能歸屬于民事關(guān)系進行調(diào)整。但是，勞動法和勞動合同法作為保護勞動者的專門法律，是考慮到勞動者作為弱勢群體的一方，和強勢的用人單位發(fā)生糾紛時容易受到不公平的對待，從而對于勞動者給予傾斜性保護。將16周歲以下的童工排除在勞動關(guān)系之外，而僅僅只受民事法律關(guān)系的保護，對于其保護的力度就大大減小了。對于另一主體——用人單位而言，《勞動合同法》第二條也明確規(guī)定為是“企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織”，只有符合這個標(biāo)準(zhǔn)的，才能被認定為是用人單位，但是在非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中，例如，勞動關(guān)系和經(jīng)營關(guān)系重合（個人承包經(jīng)營）、勞動關(guān)系和服務(wù)關(guān)系重合中，用工主體的多樣性，就不屬于勞動合同法中規(guī)定的用人單位。

（三） 社會保險權(quán)益的缺失

我國《憲法》明確規(guī)定了公民享有物質(zhì)幫助權(quán)，享有社會保障的權(quán)利是每個公民的憲法權(quán)利。在社會保障體系中，社會保險是三大基礎(chǔ)（社會保險、社會救濟、社會福利）內(nèi)容之首。以社會保險的主要內(nèi)容養(yǎng)老保險為例，養(yǎng)老保險制度建立在標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系之上，包括對于繳費年限、繳費比例、繳費基數(shù)和待遇標(biāo)準(zhǔn)等等的規(guī)定。對于非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，《社會保險法》第十條規(guī)定“無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加基本養(yǎng)老保險的非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員可以參加基本養(yǎng)老保險，由個人繳納基本養(yǎng)老保險費。”但是實際上，由于最初社會保險制度的設(shè)計是建立在標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系之上，對于非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系而言，制度的障礙是一直存在的。比如，非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系下的勞動者，往往收入普遍偏低、就業(yè)具有間斷性、流動性較大。而當(dāng)前養(yǎng)老保險的繳費基數(shù)、繳費費率以及繳費期限的設(shè)置對于非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系下的勞動者來說，繳費基數(shù)偏高、繳費費率偏高、繳費期限延續(xù)性難等等問題，成為他們進入養(yǎng)老保險體系的重大障礙。

三、非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系規(guī)范的思路

非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的大量存在已經(jīng)是一個不容忽視的事實，而我國的勞動法和勞動合同法對此缺少相應(yīng)的規(guī)定。為了使勞動法等相關(guān)法律更能適應(yīng)現(xiàn)代社會勞動用工的特點和保護勞動者的需要，有必要對我國的勞動法律進行修正。

（一） 堅持積極、開放的立法態(tài)度

首先，要將非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系認定為勞動關(guān)系。非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系和標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系本質(zhì)相同，它們本質(zhì)上都屬于勞動關(guān)系，都具有勞動關(guān)系的人身屬性和財產(chǎn)屬性，是一種涉及人的基本權(quán)利的具有社會連帶性的關(guān)系[4],標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系具有的從屬性，非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系同樣具有，只是其程度較弱，但是，并不影響認定其作為勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。例如，勞務(wù)派遣中勞動者和與之建立勞動關(guān)系的用人單位，以及存在實際勞動內(nèi)容的用工單位之間，勞動者對用人單位的依賴性減弱，且雙方的權(quán)利義務(wù)演變成了三方之間權(quán)利義務(wù)的分配，但勞動者提供勞動換取報酬的本質(zhì)并沒有發(fā)生根本性的改變。另外，無論是標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系就業(yè)，還是非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系就業(yè)，都是具有勞動能力的公民從事為國家和社會承認的社會工作，并以此獲得用以維持本人及家庭生活的勞動報酬或者經(jīng)營收入[5]。

其次，降低門檻，將更多的勞動者納入到社會保障的體系之中。將非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系認定為勞動關(guān)系，可以使更多的勞動者納入到社會保障的體系之中。對于不同的非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系類型，根據(jù)其特點和性質(zhì)，設(shè)置不同的繳費方式、繳費基數(shù)等等。同時，盡可能的使繳費方便快捷、保障方式更加具有彈性和針對性。

（二） 堅持在已有的法律基礎(chǔ)上不斷進行完善

《勞動法》與《勞動合同法》對標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的規(guī)定已經(jīng)相當(dāng)完善，對于非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的規(guī)制，可在保留勞動法原有規(guī)定的基礎(chǔ)上，再進行針對性的修改。例如，對于非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的規(guī)定，仍然可以沿用部分勞動法關(guān)于勞動基準(zhǔn)的規(guī)定，勞動法中關(guān)于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中可以使用，非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的靈活性和多樣性，可以允許非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的最高工作時間低于標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中的工作時間，但是，非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的總的工作時間仍然不能超過標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的最高工作時間標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于勞動報酬的規(guī)定，標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系下規(guī)定有最低工資標(biāo)準(zhǔn)，對于非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系而言，也應(yīng)當(dāng)滿足這個標(biāo)準(zhǔn)，才能使同樣作為勞動者的雙方的合法權(quán)利得到維護。按照標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系下勞動者月最低工資標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，將其具體到每天，甚至是每個小時的最低工資報酬，非標(biāo)準(zhǔn)勞動者工資報酬不能低于該最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)。

（三）堅持統(tǒng)一和分類相結(jié)合的立法方法

非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系是針對標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系而言，只要是和標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系不相符合的勞動用工形式，都可以統(tǒng)稱為非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系。事實上，任何不同于通常形式的永久、全日制工資和薪酬的工作都被認為是非正式工作[6]。各種不同的非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，都是相對于標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系來說的，判斷其是否屬于非標(biāo)準(zhǔn)勞動 關(guān)系，也往往是將其與標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系相對比，若是突破了標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，則可以認定為非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系。各種非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系對標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系框架的突破也呈現(xiàn)出不同的方式和角度：有的非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系是突破了工作時間和工作場所的固定化，有的是突破了工作報酬和保險福利的固定化，有的是突破了勞動合同的長期化和固定化，有的是突破了標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的從屬性，有的非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系同時突破了幾項，有的非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系只是突破一兩項[7]。因此，在立法時，要把握非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的共性，總結(jié)出其具有的公共特征，進行統(tǒng)一的立法規(guī)范，而對于具有明顯特點的非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，可以采用單獨規(guī)制的方法具體進行詳細的規(guī)定，其他類型的非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系則可以參照與其最為類似的相關(guān)規(guī)定進行處理。

四、結(jié)束語

非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系就業(yè)日益成為重要的就業(yè)方式，但是我國勞動法理論界對其的研究尚待深入，而現(xiàn)實中，對非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系進行法律規(guī)制又刻不容緩。面對此種情景，只能先從立法技術(shù)上尋求解決之道，隨著理論研究的深入以及立法實踐的總結(jié)，力圖不斷對其進行總結(jié)完善。

[1] 董保華.論非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系[J].學(xué)術(shù)研究，2008（7）:54-61

[2] 劉志鵬.勞動法理論與判決研究[M].臺灣:元照出版公司，2000.

[3] 黃越欽.勞動法新論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.

[4] 張杰，馬斌.論非正規(guī)就業(yè)中的勞動關(guān)系[J].貴州財經(jīng)學(xué)院學(xué)報，2004（2）:15-18.

[6] 陳曉寧.論非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的法律規(guī)制[J].時代法學(xué)，2011（3）:71-77.

[7] 董保華.論非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系[J].學(xué)術(shù)研究，2008（7）:54-61.

[8] 馬躍如，夏冰.論《勞動合同法》適用范圍的現(xiàn)狀與問題——以對非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的立法規(guī)范為視角[J].上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報，2011（2）:27-34。

2016-11-12

岳丹輝（1989-），女，河南洛陽人，研究生，研究方向為勞動與社會保障法，電話：13163342283。

D922.5

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1671-4733（2017）01-0138-03

10.3969/j.issn.1671-4733.2017.01.043