摘要：期待可能性理論，作為一種蘊(yùn)含著獨特人文色彩的刑法理論，在德國萌芽，又盛興于日本，是規(guī)范責(zé)任論的核心概念。在規(guī)范責(zé)任論之前，責(zé)任的要素主要是指責(zé)任能力與故意、過失。而規(guī)范責(zé)任論創(chuàng)造性地提出，非難可能性亦是責(zé)任的要素這一觀點。作為規(guī)范責(zé)任論的基礎(chǔ)，它被譽(yù)為對刑法學(xué)理論的一大貢獻(xiàn)，在立法和司法領(lǐng)域中的實踐價值不容小覷。然而，我國對于該理論的態(tài)度一直晦暗不明，實踐中期待可能性理論舉步維艱。因此，深化期待可能性理論的研究，并將之批判性地引入我國立法、司法實踐中是十分必要的。

關(guān)鍵詞：期待可能性；構(gòu)成要件要素；阻卻違法；阻卻責(zé)任

中圖分類號：D914文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）05-0032-03

作者簡介：黃靜（1992-），女，漢族，江蘇南通人，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，法學(xué)碩士研究生。

一、期待可能性的概念

所謂期待可能性，是指依據(jù)行為當(dāng)時的具體狀況，有理由期待行為人為避免犯罪行為而具有實施合法行為的可能性。期待可能性理論認(rèn)為，若存在期待可能性，說明在具體的伴隨狀況下，行為人可以選擇實行正當(dāng)?shù)拇胧┍苊夥缸?。如果行為人違背了此期待可能性實施了違法行為則產(chǎn)生譴責(zé)可能性，繼而法律可以追究其刑事責(zé)任；若不存在期待可能性，說明在具體的伴隨狀況下，行為人是不得已才被迫實施了違法行為，由此產(chǎn)生阻卻責(zé)任事由，法律不可追究其責(zé)任。①

二、德日刑法理論中的期待可能性理論

（一）德國學(xué)界的期待可能性理論

1.期待可能性理論在德國的起源與發(fā)展演變

期待可能性這一理念最早可追溯到古典自然法學(xué)派的代表人物霍布斯?；舨妓拐J(rèn)為，若一個人基于無法反抗的恐懼，逼不得已下，做出了違反法律的行為；或者在一個人缺乏生存必需品，除了違反法律外無其他途徑維持生存，那么這個人就算觸犯了法律也應(yīng)受到寬恕，任何法律都不可以阻止一個人放棄生存的權(quán)利。②

在此思想基礎(chǔ)下，德國1897年的癖馬案正式拉開了期待可能性理論研究的序幕。德意志帝國法院第四刑事部對癖馬案的判決中，隱含了司法實踐對期待可能性的認(rèn)可，判決表明在行為人基于自身現(xiàn)狀無法選擇適法行為時，即使被迫選擇了違法行為造成損失，也應(yīng)得到法律的寬恕，不必承擔(dān)刑事責(zé)任。該判決發(fā)表后，引起了德國刑法學(xué)界的注意，以M·E·邁耶為首的學(xué)者們陸續(xù)開始對期待可能性理論的探究。

M·E·邁耶（M·E·Mayer）在1901年的《有責(zé)行為與其種類》一文中提出將非難可能性列入責(zé)任的要素中，責(zé)任的要素不能僅限于心理方面的故意、過失，應(yīng)當(dāng)考慮到客觀情形對心理影響。③弗蘭克（Reinhard Frank）在其1907年的論文《論責(zé)任概念的構(gòu)成》中引用了癖馬案的判例，認(rèn)為責(zé)任的本質(zhì)在于非難可能性，反對將心理要素作為責(zé)任的判斷標(biāo)準(zhǔn)，行為之際的附隨狀態(tài)也是一個重要因素，提出正常的附隨情況是與責(zé)任能力和故意、過失并列的，即第三項責(zé)任要素。④貝爾哈爾·休米德（Eberhard Schmidt），提出責(zé)任是有非難可能性的違法行為，并不單純依靠心理事實或者價值判斷來認(rèn)定，而是在有責(zé)任能力的前提下，將心理事實與價值判斷相結(jié)合。⑤

經(jīng)過眾多學(xué)者的討論、補(bǔ)充與研究，在20世紀(jì)20年代的德國，期待可能性理論成為通說，并為各國刑法實務(wù)所接受。德國也將期待可能性思想引入了刑事立法中，從1925年的《德國刑法（草案）》到1927年的《德國刑法（草案）》，從1973年實行的《聯(lián)邦德國刑法典》到1999年生效的德國現(xiàn)行《刑法典》都或多或少地體現(xiàn)了期待可能性的理念。⑥

2.期待可能性理論在德國的困境

雖然，在德國，期待可能性理論在理論研究及立法中被廣泛運用，但難以置信的是在司法實踐中卻已陷入危機(jī)，被禁止亂用。德國學(xué)者耶塞克指出，缺乏期待可能性，是一種超法規(guī)的責(zé)任事由，不管從主觀還是客觀的角度分析，都會削弱刑法的規(guī)范作用，導(dǎo)致適用法律時的不平等。⑦

（二）日本學(xué)界的期待可能性理論

1928年，木村龜二發(fā)表論文——《關(guān)于刑事責(zé)任的規(guī)范主義的批判》，自此將期待可能性理論引入日本，⑧很快在日本刑法學(xué)界產(chǎn)生重要影響，經(jīng)由大塚仁、佐伯千仞、瀧川幸辰、大谷實等學(xué)者的研究、完善，成為一種被廣泛認(rèn)同的思想。在德國幾乎摒棄期待可能性理論的背景下，期待可能性在日本卻一直受到重視，二戰(zhàn)之后應(yīng)經(jīng)完全成為通說，給人一種“墻內(nèi)開花墻外香”的感覺。

日本司法實務(wù)及界第一次引用期待可能性理論是在第五柏島丸案件1933年的大審院第四刑事部判決中。此案在日本期待可能性理論研究中的地位恰似德國癖馬案，其判決肯定了期待可能性理論，但是在當(dāng)時并未被日本的司法實務(wù)界完全接受。表面上，最高裁判所認(rèn)可期待可能性理論，將其看作超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，但根本上期待可能性的運用并不被積極支持。⑨但在二戰(zhàn)之后的混亂時期，由于法律規(guī)范尤其是經(jīng)濟(jì)管制法規(guī)已經(jīng)無法適應(yīng)現(xiàn)實的情形，日本的下級法院在許多案件中都積極引用缺乏期待可能性為裁判理由作無罪認(rèn)定。直至昭和30年代后，日本國內(nèi)的社會矛盾逐步緩和，涉及到期待可能性理論的情形相對變少，而這時最高法院終于正式對期待可能性理論作出解釋。⑩在日本最高法院1958年11月4日的判例中，最高法院承認(rèn)了將期待可能性理論運用于實踐中的積極意義。但是，對于引用期待可能性，最高法院也提出了嚴(yán)格的證據(jù)制度，這是為了防止期待可能性被濫用。在和平時期，對于超法規(guī)的法學(xué)理論的司法適用必須謹(jǐn)慎。

三、期待可能性理論中的重大理論問題之爭

（一）期待可能性的體系性地位

沒有期待可能性，就沒有譴責(zé)可能性，行為人的責(zé)任也相應(yīng)的減輕了。毋庸置疑，期待可能性屬于責(zé)任的范疇，可是期待可能性理論在責(zé)任論中處于何種地位呢？這一問題在刑法學(xué)理論上還存在著較大爭議，主要有以下三種學(xué)說：

1.故意、過失的構(gòu)成要素說。這一學(xué)說由德國學(xué)者弗洛登塔爾主張，認(rèn)為期待可能性是故意、過失的構(gòu)成要素。他把期待可能性看作故意和過失共同的倫理的責(zé)任要素，○11即故意和過失只是責(zé)任的形式，故意責(zé)任和過失責(zé)任才是責(zé)任的實質(zhì)，且共同包含了譴責(zé)可能性的要素，當(dāng)期待可能性不存在時，主觀上的罪責(zé)就會被阻卻。然而，故意與過失是主觀方面的歸責(zé)要素，雖然期待可能性關(guān)乎行為人的心理因素，但卻是從法規(guī)范的角度對于處于具體情況下的行為人的主觀選擇的評價，是客觀性的歸責(zé)要素。故該說并不妥當(dāng)。

2.與責(zé)任能力、故意、過失并列說。期待可能性與責(zé)任能力、故意和過失并列，是獨立的第三責(zé)任要素。德國學(xué)者弗蘭克首倡該說，他認(rèn)為即使缺乏期待可能性，故意、過失也仍舊存在，只是責(zé)任被阻卻了。○12然而，從實務(wù)角度看，期待可能性若與責(zé)任能力、故意、過失處于并列地位，那么也就成為了犯罪事實中的一部分，司法機(jī)關(guān)則必須在案件中積極證明期待可能性的存在，增加了司法機(jī)關(guān)的工作難度，在司法實務(wù)中不太現(xiàn)實。

3.阻卻責(zé)任事由說。責(zé)任要素有兩種，即原則的要素和例外的要素，責(zé)任的原則性要素包括責(zé)任能力與故意、過失，而缺乏期待可能性是排除譴責(zé)可能性的依據(jù)，屬于責(zé)任的例外的要素。對此學(xué)說，大塚仁提出反對意見，理由是：期待可能性不僅影響著責(zé)任的有無，也關(guān)乎其輕重。故，只是把期待可能性當(dāng)作消極的責(zé)任要素是不妥當(dāng)?shù)?。?3

上述三種學(xué)說各有利弊。除此之外，日本學(xué)者中山敬一提出了可罰的阻卻、減少責(zé)任說。他認(rèn)為，缺乏期待可能性只表示缺少可罰的責(zé)任，并不意味著沒有責(zé)任；而期待可能性減少，意味著可罰的責(zé)任減少?！?4該學(xué)說彌補(bǔ)了阻卻責(zé)任事由說的缺陷，較為妥當(dāng)。本文的觀點是可罰的阻卻、減少責(zé)任說。

（二）期待可能性理論的判斷標(biāo)準(zhǔn)

期待可能性的體系性地位之爭只限于理論上的研究，而如何判斷期待可能性的有無、程度則是實踐中的重要問題。所謂判斷標(biāo)準(zhǔn)，是指判斷在犯罪主體在實行具體犯罪行為時，對于其避免犯罪、采取合法措施是否能夠期待的標(biāo)準(zhǔn)?！?5關(guān)于期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，有三種主流觀點：

1.行為人標(biāo)準(zhǔn)說。弗洛伊顛特爾、大塚仁等學(xué)者從道義責(zé)任論的角度出發(fā)，主張行為人標(biāo)準(zhǔn)說，重在判斷行為發(fā)生時，基于行為人自身的能力，對于其采取合法行為，是否具有期待的可能。假如，當(dāng)時的伴隨情況對行為人的心理造成嚴(yán)重影響，以至于根本無法希冀行為人采取合法的措施，則可以說期待可能性不存在?！?6

2.平均人標(biāo)準(zhǔn)說。高爾德休米德、西原春夫等學(xué)者主張平均人標(biāo)準(zhǔn)說，認(rèn)為應(yīng)以社會一般人人為標(biāo)準(zhǔn)。如果通常人在同等條件下可以實施合法行為，那么就認(rèn)定期待可能性存在；如果通常人在此種情形下都無法實施合法行為，則認(rèn)定期待可能性缺失，行為人不必承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

3.國家標(biāo)準(zhǔn)說。Wolf、佐伯千仞等學(xué)者主張國家標(biāo)準(zhǔn)說，認(rèn)為國家作為期待方，有權(quán)作出判斷，或者法律秩序也可為其建立明確標(biāo)準(zhǔn)。該主張遵循國家意志的統(tǒng)一要求，將各個國家制定的法律規(guī)范作為判斷期待可能性有無的依據(jù)，以此決定行為人是否能在現(xiàn)實情形下實施合法行為?！?7

以上三種學(xué)說都有各自可取之處，但也都存在不足。筆者認(rèn)為，行為人標(biāo)準(zhǔn)說更為恰當(dāng)。上述（1）中對行為人標(biāo)準(zhǔn)說的批判是建立在意思決定論的基礎(chǔ)上的，在意思決定論的立場上所有行為都必然產(chǎn)生，這是不合理的。行為人標(biāo)準(zhǔn)說中從行為人的立場出發(fā)，應(yīng)指站在行為人的立場，設(shè)身處地地考慮在具體情況下以行為人的心理、生理狀況會做出何種選擇，是否有可能實施適法行為。根據(jù)承認(rèn)人的意志自由，按行為人標(biāo)準(zhǔn)說無法產(chǎn)生期待可能性的情況較為稀少，因此，不會造成法律秩序松弛。對于（2）的說法，責(zé)任的判斷本身就是非類型化的，不可能產(chǎn)生話劃一性的標(biāo)準(zhǔn)，因此，該說法不合理。最后一點，確信犯只是基于自己錯誤的思想觀念認(rèn)為自己的行為不犯法，不存在行為人的具體情況，不符合行為人標(biāo)準(zhǔn)說的要求，因此該說法也不合理。

四、我國借鑒期待可能性理論的必要性及遵循的原則

（一）借鑒期待可能性理論的必要性與可行性分析

我國正處在社會轉(zhuǎn)型期，貧富分化日益嚴(yán)重，社會弱勢群體需要國家政策的保護(hù)。為了拉近民眾與法律的距離、維護(hù)人民對法律的信任，我國法律需要更加注重人性關(guān)懷，而在法律中引入期待可能性理論則是一條必經(jīng)之路。期待可能性理論包含著深刻的哲理與正義的法律理念，與道德倫理息息相關(guān)，并不是一個孤立的理論。保障人權(quán)、預(yù)防犯罪是刑法的真正目的，但是刑法作為強(qiáng)行法，重在制裁，實踐中很難確保人權(quán)不會被剝奪。因此，引入期待可能性理論體現(xiàn)了刑法的謙抑性，有利于實現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機(jī)能。

期待可能性雖然在德國受到冷遇，但是不可否認(rèn)其具有強(qiáng)大的生命力。期待可能性體現(xiàn)了刑罰的正義，刑法整體上是為維護(hù)大多數(shù)人的利益，這是無可厚非的，但是少數(shù)人的利益也不能因此被忽視，期待可能性理論正是為維護(hù)這些處于弱勢的少數(shù)人的利益而生的，體現(xiàn)了刑罰的正義性，不應(yīng)讓任何一人無辜受罰。正如大塚仁所說的，在強(qiáng)硬的國家規(guī)范下，國民那脆弱的人性被忽視了，而期待可能性對此予以寬容和諒解，展現(xiàn)了刑法強(qiáng)勢外殼下的柔情。○18

此外，立法不可能包羅萬象、無一遺漏，法律只能規(guī)定普遍的、常規(guī)的事宜，那么在特殊的、非常規(guī)的情況下，需要法官對于法條進(jìn)行合理的解釋以避免不公正的判決。○19在法官的自由裁量中，如期待可能性此類的理論成果將會是維護(hù)司法正義、彌補(bǔ)法律缺漏的重要武器，這就是所謂的法有限而情無窮。當(dāng)然，有些學(xué)者會擔(dān)心期待可能性將導(dǎo)致刑事司法的軟化，不利于維護(hù)社會秩序，但就現(xiàn)實情況而言，真正運用到期待可能性理論的裁判案件如鳳毛麟角。是否運用期待可能性作為免除或減輕責(zé)任事由，又或以期待可能性為由對被告人從寬處理的限度都由法官根據(jù)現(xiàn)實情形掌握，而法官在各種司法制度及社會的壓力下，必定會權(quán)衡再三，一般不會出現(xiàn)過分出格的裁決。是以，這一擔(dān)心不足為慮?！?0

（二）借鑒期待可能性理論應(yīng)遵循的原則

首先，期待可能性理論在運用到我國實踐中時，必須貫徹本土化原則，即立足于我國本身的刑法理論，不可生搬硬套○21。應(yīng)以我國刑法理論對其進(jìn)行消化、吸收與改造，使之真正與我國的刑事立法、司法實踐契合才是重中之重。比如，李曉明教授提出的三要件說認(rèn)為，犯罪構(gòu)成有三個基本要素，包括罪行要件、罪責(zé)要件及量度要件，雖然期待可能性被公認(rèn)是屬于罪責(zé)要件范疇的，但是期待可能性的程度之高低關(guān)系到刑事責(zé)任的輕重，因此對于量刑也具有一定的影響，那么在量刑要件中就也應(yīng)適當(dāng)運用期待可能性理論。

其次，期待可能性理論的要點在于，在具體的伴隨狀態(tài)下，行為人是否有選擇自己行為的可能性，因此應(yīng)當(dāng)貫徹具體問題具體分析原則。具體地說，適用期待可能性理論應(yīng)著重分析以下幾個方面：第一，行為人所處的社會環(huán)境，其做出的犯罪行為是否是基于當(dāng)時周圍的各種社會關(guān)系的壓迫。第二，行為人所處的自然環(huán)境，即能夠使行為人的認(rèn)識發(fā)生錯誤的具體的時間、地點，這兩個因素對于行為人的行為具有誘導(dǎo)作用。這時，判斷行為人責(zé)任的有無及大小就要根據(jù)錯誤能否被避免或者避免的可能性的大小。第三，行為人行為前后與行為對象的狀態(tài)環(huán)境，在現(xiàn)實案件中，行為對象對于犯罪行為的發(fā)生也可能有一定的責(zé)任，甚至有時候被害人的行為或與行為人的關(guān)系促使了犯罪行為的發(fā)生。○22

再次，適用期待可能性理論應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)適當(dāng)性原則，不可使之成為縱容犯罪的工具。只有在遍尋所有的刑法規(guī)定及司法解釋都無法找到阻卻或減少責(zé)任的理由時，才可以向期待可能性尋求理論支持。期待可能性作為超法規(guī)的阻卻、減少責(zé)任事由只是補(bǔ)充性的，不可隨意適用?！?3

最后，適用期待可能性理論應(yīng)當(dāng)貫徹漸進(jìn)化原則。我國刑法理論與傳統(tǒng)的大陸法系的刑法理論的存在較大差異，要將兩者接軌不是可以一蹴而就的。并且法律的發(fā)展要求穩(wěn)定，不論是何種制度，都需要在與法律和實踐的不斷磨合中成長。因而，對期待可能性理論的引進(jìn)，無論是在理論或是實踐方面，都需在穩(wěn)定的前提下逐步發(fā)展，不可一味求快。

[注釋]

①李立眾，劉代華.期待可能性理論研究[J].中外法學(xué)，1999（1）：31.

②[英]霍布斯著.利維坦.黎思復(fù)等譯[M].北京：商務(wù)印書館，1985：234-235.

③馬克昌.比較刑法原理：外國刑法學(xué)總論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2002：498.

④陳興良.當(dāng)代中國刑法新境域[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2007：428.

⑤馬克昌.比較刑法原理：外國刑法學(xué)總論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2002：498-499.

⑥游偉，肖晚祥.期待可能性研究.刑事法評論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.8.

⑦[德]漢斯·海因里?！ひ惪耍旭R斯·魏根特.德國刑法教科書（總論）[M].徐久生譯.北京：中國法制出版社，2001：603.

⑧馬克昌主編.外國刑法學(xué)總論（大陸法系）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009：253.

⑨[日]西田典之.日本刑法總論[M].劉明祥，王昭武譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2007：240.

⑩[日]大谷實.刑法講義總論[M].黎宏譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2008：322.

○11陳興良.期待可能性的體系性地位[J].中國法學(xué)，2008（5）：90.

○12林亞剛.論期待可能性的若干理論問題[J].中國刑事法雜志，2000.

○13[日]大塚仁.刑法概說（總論）[M].日本：有斐閣，1986：419.

○14馬克昌.比較刑法原理：外國刑法學(xué)總論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2002：503.

○15張明楷.期待可能性理論的梳理[J].法學(xué)研究，2009（1）：74.

○16張明楷.外國刑法綱要[M].北京：清華大學(xué)出版社，2007：258.

○17謝望原，鄒兵.論期待可能性之判斷[J].法學(xué)家，2008（3）：39.

○18馮軍.刑事責(zé)任論[M].北京：法律出版社，1996：245.

○19肖晚祥.期待可能性理論研究[M].上海：上海人民出版社，2012：209.

○20肖晚祥.期待可能性理論研究[M].上海：上海人民出版社，2012：207.

○21李立眾，劉代華.期待可能性理論研究[J].中外法學(xué)，1999（1）：34.

○22童德華.刑法中的期待可能性論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：319-320.

○23[日]大谷實.刑法總論[M].黎宏譯.北京：法律出版社，2003：267.