謝文英

民法典應(yīng)該是一部充滿生活氣息的、有溫度的法律。從內(nèi)容上看，民法反映了普通百姓過日子的規(guī)則與邏輯。民法的一些重要原則也都蘊含在百姓的日常行為及心理結(jié)構(gòu)中

從出生之日起，我們就生活在民法之中?！边@句廣為流傳的諺語幾乎是諸多民法學(xué)學(xué)者解釋編纂民法典重要性的口頭語。隨著1月26日民法總則草案三審稿征求意見結(jié)束，民法總則的修訂即將成為現(xiàn)實。

制定民法總則有何重大意義？制定民法總則與編纂民法典是什么關(guān)系？民法總則草案中有哪些亮點和爭議焦點？對此，記者采訪了全國人大代表、民法典起草小組核心成員之一、中國民法學(xué)研究會常務(wù)副會長、中國社會科學(xué)院研究員孫憲忠。

為何要先制定民法總則

《方圓》：從2016年6月27日提請十二屆全國人大常委會第二十一次會議初次審議，到12月19日，僅半年時間，民法總則已經(jīng)進入第三次審議，與此前的幾次醞釀起草相比，其立法速度之快是難以想象的。在《民法通則》已經(jīng)頒布施行30年后，為什么如此迫切地要制定民法總則？孫憲忠：編纂民法典，是黨的十八屆四中全會作出的決定。由黨的最高領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)作出這樣的決定，以前是沒有過的。這次中央經(jīng)濟工作會議又提出“抓緊編纂民法典”，體現(xiàn)了中央對民法典編纂的迫切性。

1986年第六屆全國人民代表大會第四次會議表決通過了《中華人民共和國民法通則》。時任全國人大常委會副委員長的王漢斌當時負責(zé)民法編制工作，他在起草《民法通則》的“立法說明”時明確提到，從立法的角度來說是應(yīng)該編制民法典，但由于條件不成熟，只能編制《民法通則》。等以后條件成熟，就要編制民法典。這是他向全國人大，也是向全國人民做出的解釋。

2002年，全國人大常務(wù)委員會法工委發(fā)布了民法典草案，這是第四次啟動民法典編纂工作。這一次中斷的原因是立法工作沒有做好。記得當時只是將已經(jīng)生效的《民法通則》、合同法、繼承法、婚姻法等單行法律匯總，沒有達到編纂法典的基本要求。

就像全國人大常委會法工委主任李適時在2016年6月27日作民法總則草案說明時所說的，法典編纂不是制定全新的民事法律，也不是簡單的法律匯編，不僅要去除重復(fù)的規(guī)定，刪繁就簡，還要對已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)實情況的現(xiàn)行規(guī)定進行必要的修改完善，對社會經(jīng)濟生活中出現(xiàn)的新情況、新問題做出有針對性的新規(guī)定。

在科學(xué)的民法體系中，民法總則用來規(guī)定適用于民法其他各編的一般性制度。長期以來，由于欠缺民法總則，整個民法欠缺統(tǒng)領(lǐng)性的基本邏輯。

我們可以看到，我國現(xiàn)行的民事法律“體系”還遠不是一個科學(xué)的民法體系。涉及民事生活各領(lǐng)域的各個單行法，并沒有形成有機聯(lián)系的民法體系。這也和民法作為市場經(jīng)濟體制基本法的地位極不適應(yīng)，同我國當前的民法學(xué)術(shù)發(fā)展水平不相適應(yīng)。因此，我國亟須迅速開啟民法體系化的整理工作，補充立法漏洞，消弭立法矛盾，使得現(xiàn)行民法制度成為思想先進、制度齊全、規(guī)則和諧的法律體系。而這些工作最好的出發(fā)點和結(jié)果就是編纂中國的民法典。

《方圓》：我國現(xiàn)行單行法中，與民法相關(guān)的法律規(guī)范有200多個，編纂民法典，是否意味著這些法律規(guī)范也要一并修改？

孫憲忠：《民法通則》中對于我國社會有重大意義的法律總共有156條，可是隨著改革開放和社會的發(fā)展，現(xiàn)在真正可以使用的條文不到10條。多數(shù)條文如物權(quán)法部分、合同法部分、侵權(quán)法部分、涉外民事法律關(guān)系部分、知識產(chǎn)權(quán)部分，都被其他已經(jīng)制定好的法律替代了，因此《民法通則》被掏空了。我在立法議案中使用了“掏空”這個詞，獲得了大家的認可。所以，我們應(yīng)該首先來做“民法總則”立法。

為此，我在2013年至2015年連續(xù)三年的全國兩會上向大會提交議案，建議修訂《民法通則》，制定民法總則。在2014年的第9號議案和2015年的第70號議案中，我都提出“分兩步走”，第一步制定民法總則，第二步整合其他民商事單行法律為民法典的思路。后來，全國人大常委會法工委明確了“兩步走”的民法典編纂思路。待民法典編纂后，相應(yīng)的民事法律規(guī)范也會隨之修改和完善。

民法典應(yīng)該是一部充滿生活氣息的、有溫度的法律。從內(nèi)容上看，民法反映了普通百姓過日子的規(guī)則與邏輯。民法的一些重要原則也都蘊含在百姓的日常行為及心理結(jié)構(gòu)中。我了解到，民法總則草案在網(wǎng)上全文公布后，反響熱烈，在一個月的時間內(nèi)，就收到6萬多條建議。所以說，在民法典的編纂過程中，百姓應(yīng)該扮演重要的角色，應(yīng)該擁有更多的話語權(quán)。

民法典立法講究時代特征

《方圓》：我們注意到，民法總則草案二次審議稿與現(xiàn)行《民法通則》相比，呈現(xiàn)出較為重大的變化，比如，“個人信息保護”擬作為民事權(quán)利入法。您怎么看這樣的修改？

孫憲忠：保護民事權(quán)利是民法的核心。此前的一審稿，設(shè)專章規(guī)定了民事權(quán)利的種類和內(nèi)容，包括人身權(quán)，如人身自由、人格尊嚴受法律保護；財產(chǎn)權(quán)，如所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)；知識產(chǎn)權(quán)，如作品、專利、商標、地理標識、商業(yè)秘密等智力成果。此外，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)、數(shù)據(jù)信息等也被作為新型民事權(quán)利客體。

由此說明，編纂民法典的時代背景不同，民法典所展現(xiàn)的時代特征就不同。比如，法國民法典制定于從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會過渡的時期，因此法國民法典相當多的內(nèi)容體現(xiàn)了這樣的時代背景。德國民法典制定于工業(yè)社會快速發(fā)展和資本主義繁榮的時期，因此德國民法典相當多的內(nèi)容也體現(xiàn)了這樣的時代背景。我國在二十一世紀編纂民法典，二十一世紀的中國，既有農(nóng)業(yè)時代的特征，也有工業(yè)時代的特征，還有信息化時代的特征，因此，我國的民法典也應(yīng)當體現(xiàn)這樣一個時代背景。

現(xiàn)在我國互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展，這個領(lǐng)域出現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)保護、大數(shù)據(jù)的保護等新情況、新問題。這些既對傳統(tǒng)民法理論提出了挑戰(zhàn)，也是民法典編纂需要解決的問題。民法總則草案“民事權(quán)利”一章中專門提到了“網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)”和“數(shù)據(jù)信息”的保護問題，可以說一定程度上體現(xiàn)了時代性。

當然，除了民法總則要體現(xiàn)時代性，接下來民法典各分編的編纂過程中也要體現(xiàn)這一點。例如，在合同編編纂中，就要將一些新的典型合同類型納入；在物權(quán)編編纂中，可以將一些新的擔保物權(quán)類型納入；在繼承編編纂中，可以將一些新的財產(chǎn)類型納入可以繼承的財產(chǎn)范圍等。

以“個人信息保護”為例，在一審之后，針對電信詐騙、網(wǎng)絡(luò)詐騙現(xiàn)狀，一些業(yè)內(nèi)人士還提出，“個人信息保護”也應(yīng)該作為民事權(quán)利，從民商法、侵權(quán)法的角度破解電信詐騙、網(wǎng)絡(luò)詐騙難題。此前，也有觀點認為，“個人信息保護”可以歸入到民事權(quán)利中的“知識產(chǎn)權(quán)”項下；還有觀點認為，“個人信息保護”可以歸入到民事權(quán)利中的人格權(quán)、隱私權(quán)。我認為，不論是歸到“知識產(chǎn)權(quán)”，還是歸到“隱私權(quán)”，都不合適。

“知識產(chǎn)權(quán)”的一個顯著特征是“市場轉(zhuǎn)讓、市場開發(fā)”，這與“個人信息保護”相悖。傳統(tǒng)觀點看來，個人健康、疾病等信息屬于隱私，可是在大數(shù)據(jù)時代，個人健康、疾病等信息在一定范圍內(nèi)共享，有利于患者得到更加及時、更加有效的治療，由此看來，個人信息并不屬于“隱私”。

全國人大常委會也是基于這樣的考慮，二審稿將“個人信息保護”獨立出來，作為一項民事權(quán)利入法，這樣更為穩(wěn)妥。二審稿將“個人信息保護”納入民事權(quán)利的目的在于，避免個人信息被濫用，一旦被濫用，那么受害者可以從侵權(quán)法的角度維權(quán)。

《方圓》：關(guān)于要不要在民法典中單獨設(shè)立人格權(quán)編，是學(xué)術(shù)界高度關(guān)注的一個重要議題。對此，專家們意見不一。就目前提請審議的草案來看，有關(guān)人格權(quán)的規(guī)定只有“民事權(quán)利”這一章中的兩個條款。對于人格權(quán)立法問題，您怎么看？

孫憲忠：目前草案有關(guān)人格權(quán)的規(guī)定，分別是：“自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護?！薄白匀蝗讼碛猩鼨?quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利。法人、非法人組織享有名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)等權(quán)利?！蔽艺J為這樣規(guī)定是合適的。我始終不贊成人格權(quán)單獨成編，因為人格權(quán)獨立成編，將限縮人格權(quán)的民法保護范圍。自然人的人格權(quán)，是由憲法等基本法賦予每個個人的基本權(quán)利，民法應(yīng)從人格權(quán)保護而非權(quán)利創(chuàng)設(shè)的角度作出規(guī)定。從整體民事立法科學(xué)性和體系性的角度看，人格權(quán)獨立成編是存在嚴重問題的。

其一，人格權(quán)從法律體系化角度看，無法和物權(quán)、債權(quán)并列；而且人格權(quán)是非交易性的權(quán)利，所有的民法著作都認為，人格權(quán)是自然人的專有權(quán)利。其二，它的內(nèi)容不像債權(quán)、物權(quán)那樣豐富，因此，這一部分的內(nèi)容即使單獨規(guī)定出來也不會很多，在體系上無法和具有大量條文的債權(quán)、物權(quán)制度并立。其三，人格權(quán)是重要的，民法規(guī)定該權(quán)利的目的主要是為了人格權(quán)的保護，而人格權(quán)保護的主要立法其實是侵權(quán)法責(zé)任法。該法在我國已經(jīng)存在，故人格權(quán)獨立成編其實就是對侵權(quán)責(zé)任法的一次簡單重復(fù)。

改革開放以來，我國立法機構(gòu)高度重視對民事權(quán)利的保護。鑒于“文化大革命”期間，公民的人身、財產(chǎn)權(quán)利任意受到踐踏和破壞的情況，1986年制定的《民法通則》設(shè)專門的章節(jié)對民事主體的人身、財產(chǎn)權(quán)利作了規(guī)定。此后制定的合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法等法律對民事權(quán)利的保護也做了大量規(guī)定。但是要充分認識到，在現(xiàn)實生活中，民事權(quán)利的保護與老百姓的要求還是有差距的。因此，民法典編纂過程中，要通過增加民事權(quán)利的類型，強化民事權(quán)利的保護手段等方式，突出對民事權(quán)利的保護。當然，重視保護人格權(quán)并不必將這一部分內(nèi)容獨立成編。立法上只需要在民法總則中正面承認人格絕對性原則，然后由各種侵權(quán)法細致地構(gòu)建具體保護的制度即可。

有些問題民法解決不了

《方圓》：在不久前召開的第十二屆全國人大常委會第二十五次會議，民法總則草案提請大會進行三審。與二審稿相比，草案三審稿明確村委會、居委會獲得法人資格，此外還增加特別法人類別。這么修改有怎樣的意義？

孫憲忠：在我國，居民委員會、村民委員會、農(nóng)民集體經(jīng)濟組織等組織數(shù)量眾多，但由于現(xiàn)行法律沒有規(guī)定其民事主體地位，在一些情況下這些組織不能順利從事民事活動。雖然現(xiàn)在村民委員會、集體經(jīng)濟組織有一些獨立經(jīng)費，要承擔法律責(zé)任也要開展民事活動。做法人的含義是可以從事民事活動，但不是每天每時每刻都在從事民事活動。

草案增加規(guī)定，居民委員會、村民委員會具有基層群眾性自治組織法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動。這樣的規(guī)定有利于這些組織更好地參與民事生活，利于保護其成員和與其從事民事活動的相對人的合法權(quán)益。

增加特別法人的類別，可以彌補草案將法人按營利性和非營利性進行分類的空白?，F(xiàn)在立法把法人分為營利法人和非營利法人，按照這種分類有些法人納入不進去，認識到這些法人的存在，就是很大的進步。

《方圓》：您對民法總則草案中的法人制度設(shè)計還有哪些建議？

孫憲忠：以前的法人制度，就是《民法通則》規(guī)定的，有機關(guān)法人、企業(yè)法人、事業(yè)單位法人、社會團體法人這四種法人類型。這種類型建立和世界上各個國家的民法典都不一樣，因此多數(shù)的學(xué)者認為不要采取這種類型劃分的模式。但是，也有人認為這種模式很好，不要改動。

我的建議是，我國民法總則中的法人制度應(yīng)該有大的變化，應(yīng)該遵守民法科學(xué)關(guān)于法人制度建立的一般邏輯。那就是把法人先分為公法法人和民法法人，然后將其區(qū)分為社團法人和財團法人，再把社團法人區(qū)分為公益法人和營利性法人。這種劃分，不但體現(xiàn)了法人的內(nèi)在結(jié)構(gòu)差別，而且更重要的是體現(xiàn)了法人法律責(zé)任構(gòu)造的差別。按照這個邏輯，可以建立最佳的法人治理結(jié)構(gòu)和裁判規(guī)則。

如果按照這個規(guī)則，那么我國的法人制度的建設(shè)要有很大的轉(zhuǎn)變。在這一點上，我們應(yīng)該對我國法人制度的現(xiàn)實做認真仔細的調(diào)查研究。比如，事業(yè)單位法人制度，這是最有“中國特色”的制度，但是現(xiàn)在“事業(yè)單位”其實是個大籮筐，里面什么法人都有。比如，政府機關(guān)有不少也被稱為事業(yè)單位法人的。我曾經(jīng)做了一個分析研究，發(fā)現(xiàn)我國的事業(yè)單位總共有12種大類型，小類型實在無法分清楚。其中，還有很多是無法歸類的，比如仲裁委員會就是其中之一，它到底是個什么樣的事業(yè)單位？還是機關(guān)、企業(yè)？這個立法爭議是最大的問題，立法者和學(xué)術(shù)界都不清楚。所以應(yīng)該好好調(diào)查研究。

《方圓》：您認為本次民法總則還有什么權(quán)利需要納入的嗎？

孫憲忠：在現(xiàn)代社會的法律生活中，民事權(quán)利的體系已經(jīng)十分龐大，遠非歷史上任何時候可以比較。我簡要地總結(jié)一下：傳統(tǒng)民法典中，就有一個龐大的民法權(quán)利體系；民法典之外，還有商事權(quán)利體系。而現(xiàn)在，除了這些龐大體系之外，還有知識產(chǎn)權(quán)體系，行政法、單行法規(guī)中規(guī)定的民事權(quán)利體系，涉及土地、森林、礦藏、水流、大氣等的財產(chǎn)權(quán)利體系。我國民法典、民法總則，要保護這樣一些規(guī)則，就是要為這些龐大的民事權(quán)利體系建立秩序和邏輯聯(lián)系的規(guī)則。

目前，很顯然這些問題不能寫入民法典、民法總則，有些問題甚至民法解決不了，民法總則解決不了，民法典解決不了。但是，一定要有一個一般規(guī)則，能夠使民法總則、民法典跟這些法律之外的權(quán)利，建立法律上的邏輯，叫它們能夠適用民法，這個就很重要了。