摘要：我國《公司法》規(guī)定董事對公司負有忠實義務(wù)，競業(yè)禁止義務(wù)正是一種典型的忠實義務(wù)。董事競業(yè)行為既包括從事與其任職公司形成競爭的業(yè)務(wù)的行為，也包括謀取公司商業(yè)機會的行為。本文擬從一則案例的分析入手，探究董事違反競業(yè)禁止義務(wù)的具體構(gòu)成及法律后果。

關(guān)鍵詞：董事；競業(yè)禁止義務(wù)；法律后果

中圖分類號：D922.291.91文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）05-0087-03

作者簡介：胡銀燕，中央財經(jīng)大學(xué)，2014級民商法碩士。

一、問題的提出

（一）案件基本情況

原告A房產(chǎn)公司①為某市一商廈的物業(yè)管理服務(wù)企業(yè)，被告王某系該公司股東、原執(zhí)行董事、法定代表人、經(jīng)理。被告王某在其擔任A房產(chǎn)公司法定代表人、公司高管期間，于2011年6月2日在A房產(chǎn)公司經(jīng)營區(qū)域內(nèi)另成立一個B公司（被告），并擔任該公司法定代表人、執(zhí)行董事、股東、經(jīng)理，實際經(jīng)營、控制該公司，并從事與A房產(chǎn)公司相同的業(yè)務(wù)。2011年7月1日，B公司取代A房產(chǎn)公司成為商廈的物業(yè)管理服務(wù)企業(yè)。②

原告A房產(chǎn)公司認為王某在擔任公司執(zhí)行董事、高管期間，違反了對原告公司應(yīng)盡的忠實、勤勉義務(wù)，并隱瞞事實、利用職務(wù)之便謀取了本應(yīng)屬于原告的合法權(quán)益，給原告造成重大經(jīng)濟損失，據(jù)此向法院提出訴訟，請求二被告停止侵害并賠償經(jīng)濟損失。

一審法院判決確認王某在擔任原告高管期間另成立一公司并利用職務(wù)便利謀取屬于原告商業(yè)機會行為確屬違法。但是，二審法院卻回避了王某是否違反董事、高管義務(wù)的問題，而是直接駁回了原告停止侵害、賠償利潤損失的訴求。

（二）本案涉及的法律問題

本案涉及董事忠實義務(wù)中的競業(yè)禁止，但在一審法院認定董事違反競業(yè)禁止義務(wù)的情況下，二審法院卻回避了這個問題，令人殊為不解。由此不禁引發(fā)了筆者對該案的思考：

1.究竟該如何判定董事是否違反競業(yè)禁止義務(wù)？其標準或界限何在，我國法律對此有無明文？董事若違反競業(yè)禁止的義務(wù)將產(chǎn)生怎樣的法律后果？若董事確實違反了此種忠實義務(wù)但通過某種手段規(guī)避了承擔責任的風險，公司該如何追究董事的責任？

2.本案中王某的行為是否違反董事的競業(yè)禁止義務(wù)，B公司是否與王某構(gòu)成了共同侵權(quán)？如果王某確實違反了上述義務(wù)，其法律后果如何？

二、董事違反競業(yè)禁止義務(wù)的要件構(gòu)成

據(jù)《公司法》第147條之規(guī)定③，董事公司負有忠實、勤勉義務(wù)，忠實義務(wù)指董事應(yīng)恪守忠誠，切實履行職責，當利益發(fā)生沖突時確保公司的利益優(yōu)先于個人的利益，董事不得損害公司利益來為自己或第三人牟取利益。④本文所研究的競業(yè)禁止義務(wù)，作為忠實義務(wù)的一種，由《公司法》第148條⑤加以規(guī)定，依照這一法條，可以明確董事競業(yè)禁止義務(wù)的定義，即指董事在任職期間，不得為自己或第三人的利益，從事與其任職公司形成競爭的業(yè)務(wù)，或謀取公司商業(yè)機會。從上述法律規(guī)定以及司法實踐來看，違反競業(yè)禁止義務(wù)的具體構(gòu)成為：

（一）行為人具有董事身份

董事具有廣泛的參與公司事務(wù)和公司財產(chǎn)管理和決策的權(quán)力，且這種權(quán)力呈擴張趨勢。正是因為董事這種身份上的特殊性與權(quán)力的廣泛性、擴張性，使得防止董事放棄、怠于行使權(quán)力或者為自己的利益濫用權(quán)力成為必要，法律上才必須對董事的義務(wù)做出嚴格的規(guī)定，以約束董事在執(zhí)行公司職務(wù)過程中的行為。因此倘若行為人確實是公司董事，其事實上也具備公司董事的一切權(quán)力，那么該主體理所應(yīng)當是競業(yè)禁止的法定義務(wù)人。在我國司法實踐中，形式上不具有董事資格但實質(zhì)上行使職權(quán)的人即“事實董事”，以及未實際經(jīng)營公司、參與決策的掛名董事或傀儡董事，也同樣負有董事的法定競業(yè)禁止義務(wù)。

從上述分析可知，董事在其任職期間當然負有法定的競業(yè)禁止義務(wù)。那么在其離任后或被免職后是否還有此種義務(wù)呢？法律對此并未加以規(guī)定，筆者認為董事的這種法定義務(wù)原則上來說應(yīng)當是限于其供職期間，不在其位但要求承其責未免有些過苛，但在某些特定條件下（比如董事掌握、控制了原先所在公司的技術(shù)秘密等）董事在其離職后依然負有競業(yè)禁止義務(wù)，當然此種條件需要嚴格把握。

（二）行為人從事了競業(yè)行為

前面提到，所謂競業(yè)行為，一般而言即指從事了與供職公司形成直接競爭的業(yè)務(wù)，或者篡奪了原本屬于其所任職公司的獲利機會的行為。

1.從事或經(jīng)營與其任職公司構(gòu)成競爭的業(yè)務(wù)的行為

這是一種直接的競業(yè)行為，判定此種行為涉及“經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”的界定問題，對此法律并未明文。此處所說的同類業(yè)務(wù)，通常理解應(yīng)當是指公開文件比如營業(yè)執(zhí)照或公司章程上明確載明的屬于公司經(jīng)營范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)，但因為實踐中公司從事的業(yè)務(wù)往往與營業(yè)執(zhí)照上記載的并不完全一致，超出范圍經(jīng)營的情況屢見不鮮且此種合同效力在法律上也并非無效。所以在判定相關(guān)主體是不是從事了同類業(yè)務(wù)的經(jīng)營時，僅僅憑借營業(yè)執(zhí)照或章程中的記載是不夠的，還要對公司實質(zhì)上的業(yè)務(wù)進行全盤考察。同業(yè)競爭中兩個經(jīng)營主體提供的產(chǎn)品或服務(wù)既可以是相同的也可以是同種或者類似的。當然，在判斷是否構(gòu)成了同業(yè)競爭時，第一步還是要從有公開文件記載的經(jīng)營范圍開始，如果董事從事或經(jīng)營與自己原供職公司營業(yè)執(zhí)照上記載的業(yè)務(wù)，毫無疑問是同業(yè)競爭；倘若兩者的經(jīng)營范圍文字表述上并不一致，那么就要考察他們實質(zhì)上經(jīng)營的業(yè)務(wù)內(nèi)容有無重合以及兩個主體經(jīng)營的商品或服務(wù)有無相互替代關(guān)系。此外，是否構(gòu)成同業(yè)競爭還要從董事是否從事或經(jīng)營了搶奪其原供職公司市場份額的業(yè)務(wù)等各方面進行綜合判斷。總而言之，判斷是否從事或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)要看行為主體的利益是否存在矛盾和沖突，這是最根本最實質(zhì)的判斷基準，如果并未產(chǎn)生利益沖突，也不構(gòu)成競爭禁止。⑥

此外，從事同類業(yè)務(wù)的行為是否要求一定要以董事名義，否則就不構(gòu)成同業(yè)競爭？筆者認為，答案是否定的。因為之所以設(shè)立競業(yè)禁止義務(wù)，就在于董事與公司之間存在的利益沖突，恪守忠誠是董事的基本職責，任何時候董事都不得利用自身權(quán)力謀取私利。董事從事的競業(yè)行為不管是以自身名義還是假借其他第三人的名義，本質(zhì)上并無區(qū)別都是通過損害公司利益的手段來為自己謀取不正當利益。如果要求一定要以董事名義，那么作為行為主體的董事完全可以通過不擔任職務(wù)或辭職的方式脫責，公司的利益將無法得到有效保護。

2.謀取公司商業(yè)機會的行為

判定這種行為關(guān)鍵問題在于如何認定公司機會，我國公司法沒有就公司機會作出界定，寬泛而言，公司機會指與公司利益相關(guān)的商業(yè)機會。⑦對這一概念的認定傳統(tǒng)上存在多種不同標準?？疾煊蛲饨?jīng)驗，往往依照三種標準—利益或期待利益標準、經(jīng)營范圍標準、公平或固有公平標準來界定公司機會⑧。這些標準各有優(yōu)點、各有缺陷，有鑒于此，國內(nèi)學(xué)者們試圖在借鑒國外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上提煉出符合我國實際的判斷標準，例如根據(jù)劉俊海教授的觀點，公司機會應(yīng)滿足以下三個要件：首先，所謂公司機會，應(yīng)當是董事在任職期間、執(zhí)行職務(wù)過程中得知的；其次，這一機會還得是董事必須報告公司的機會；最后，該公司機會需得跟公司的經(jīng)營緊密相關(guān)。⑨與之有所區(qū)別的是，馮果教授認為只要董事實際上基于其身份獲取了公司機會，就應(yīng)當認定為謀取了公司商業(yè)機會，是否是在執(zhí)行職務(wù)時獲得的以及是否有義務(wù)報告公司則在所不問。⑩

根據(jù)上述分析，實踐中在認定公司機會時，應(yīng)結(jié)合各種因素進行綜合考量。首先，公司機會是公司可能獲利的機會；其次，公司機會應(yīng)當是董事通過其身份獲取的；最后，公司機會的判斷是由公司自己“主觀”上加以決定的，而不是由其他人來進行判斷?！?1

（三）未經(jīng)股東會或者股東大會同意

董事應(yīng)當恪盡職守，以公司利益為先，不得利用董事身份謀奪利用公司機會，除非董事在提前取得了股東會的同意或在過后獲得了股東會的追認。這是與舊《公司法》一個非常不同的地方—從絕對禁止到相對禁止，我國借鑒了日本、德國的立法，一改以前絕對禁止董事均從事競業(yè)行為的規(guī)定，在公司股東會同意的情況下，允許董事經(jīng)營與公司同類業(yè)務(wù)。所以，要認定董事違反競業(yè)禁止義務(wù)，必須符合的一個前提條件是：股東會或者股東大會并沒有通過任何決議對其行為表示同意，董事自己擅自從事競業(yè)行為。

三、董事違反競業(yè)禁止義務(wù)的法律后果

依《公司法》之規(guī)定，董事違反競業(yè)禁止義務(wù)有兩種法律后果，即公司可以行使歸入權(quán)以及公司可以主張損害賠償請求權(quán)。

（一）公司可主張損害賠償請求權(quán)

一方面，董事是公司的雇員，兩者之間存在委任合同關(guān)系，當董事從事競業(yè)行為損害公司利益時，要承擔違反合同的違約責任。同時，董事從事或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的競業(yè)行為會侵害其原任職公司的利益，屬于侵權(quán)行為，公司可以追究其侵權(quán)責任。因此，董事違反競業(yè)禁止義務(wù)時，它所任職的公司可依《合同法》第122條○12之規(guī)定，主張違約或要求侵權(quán)損害賠償，得以更大限度地保護公司利益。

（二）公司可以行使歸入權(quán)

該項權(quán)利規(guī)定在根據(jù)我國《公司法》第148條第2款，是指公司可以要求違反競業(yè)禁止義務(wù)之董事將其違法所得包括競業(yè)收入、報酬歸入公司。由于當董事從事同業(yè)競爭的行為時，其對公司利益的損害程度通常并不能以準確數(shù)字計量，公司遭受的實際損失往往得到證明，賦予公司歸入權(quán)從而將從事競業(yè)行為的董事的非法所得歸于公司，不僅可以對違反競業(yè)禁止義務(wù)的行為予以懲戒，而且在一定程度上能夠補償自己遭受的損失。

四、本案判決結(jié)果評析

通過上述分析，可對A房產(chǎn)公司訴王某、B公司一案作如下分析：

首先，王某于2011年6月2日成立B公司，公司名稱與原告公司極其近似，且經(jīng)營同原告公司完全相同的業(yè)務(wù)-提供物業(yè)管理服務(wù)。此時她仍然擔任A房產(chǎn)公司的董事，也未獲得原告股東會的同意，利用其擔任董事的職務(wù)之便故意不與合同期限即將到期或已到期的業(yè)主簽訂物業(yè)合同，另設(shè)一自營公司承攬業(yè)務(wù)，并以A公司的名義，要求業(yè)主與B公司簽訂物業(yè)合同。其行為違反了對A房產(chǎn)公司的競業(yè)禁止義務(wù)；

其次，B公司于2011年6月2日成立，王某從2011年6月2日到2011年9月15日擔任法定代表人、執(zhí)行董事、股東，在此期間，王某利用其擔任董事的職務(wù)之便從事與原告存在直接競爭的業(yè)務(wù)，并且隱瞞事實、謀取原告公司商業(yè)機會，確屬違反董事競業(yè)禁止義務(wù)。在2011年9月20日之后，王某既不再擔任原告公司的董事，也不再任被告B公司的法定代表人、股東，也就不再違反董事競業(yè)禁止義務(wù)。

再次，B公司并非原告A房產(chǎn)公司的董事，兩公司系相互獨立的主體，并未直接產(chǎn)生交集，不存在某種特定主體的忠誠義務(wù)，據(jù)此，B公司并不存在違反競業(yè)禁止義務(wù)的問題，原告也無權(quán)要求B公司與王某承擔連帶責任。

最后，關(guān)于原告公司損失的確定，原告公司有權(quán)對董事的違法所得行使歸入權(quán)，亦即原告A房產(chǎn)公司的損失應(yīng)確定為違反競業(yè)禁止義務(wù)的董事王某在被告處得到的工資收入以及股東分紅收入，而非被告實際收取的商廈內(nèi)所有業(yè)主物業(yè)服務(wù)管理費。

[注釋]

①遼寧省沈陽市中級人民法院（2015）沈中民三終字第00410號民事判決.

②2011年9月15日起王某不再是B公司的股東，不再擔任法定代表人，2011年9月20日王某不再擔任A房產(chǎn)公司高管職務(wù).

③我國<公司法>第一百四十七條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn).

④施天濤.公司法論[M].北京：法律出版社，2006：408.

⑤該條第（5）項規(guī)定董事、高級管理人員不得有下列行為：“……未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)……”.

⑥張健.公司董事的競業(yè)禁止義務(wù)[EB/OL].http：//www.110.com/ziliao/article-141860.html，2009.

⑦施天濤.公司法論[M].北京：法律出版社，2006：425.

⑧馮果.“禁止篡奪公司機會”規(guī)則探究[J].中國法學(xué)，2010（1）.

⑨劉俊海.股份有限公司股東權(quán)的保護（修訂本）[M].北京：法律出版社，2004：172-173.

⑩同前注⑦.

○11郭升選.論董事競業(yè)在司法中的認定[J].河北法學(xué)，2009（1）：127-128.

○12我國<合同法>第一百二十二條規(guī)定，因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任.