摘要：《刑法》中對正當(dāng)防衛(wèi)有明確的規(guī)定，但是無論是理論學(xué)界還是法律實務(wù)中對正當(dāng)防衛(wèi)的討論從未停止，包括對正當(dāng)防衛(wèi)定義中涉及的不法侵害、正在進行、必要的限度等都是討論重點問題。筆者認(rèn)為這幾個問題是正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定中的核心問題，對此筆者在本文中圍繞這幾個問題進行簡要的分析，旨在通過本文的研究為正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定提供思路上的指引。

關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)；不法侵害；緊迫性；防衛(wèi)限度

中圖分類號：D924.1文獻標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）05-0156-01

作者簡介：黃立金（1990-），男，四川蓬溪人，本科，四川省遂寧市公安局，痕跡檢驗助理工程師，研究方向：刑法學(xué)。

一、正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件——不法侵害

正當(dāng)防衛(wèi)是針對不法侵害的防衛(wèi)，不法侵害是正當(dāng)防衛(wèi)的起因，也是正當(dāng)防衛(wèi)的前提，也是正當(dāng)防衛(wèi)理論中的關(guān)系到正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)的問題。在對正當(dāng)防衛(wèi)的這一前提條件進行認(rèn)定時存在著理論上的不同看法，主要是圍繞是否要求侵害人具有刑事責(zé)任能力和主觀的罪過。

筆者認(rèn)為在不法侵害的認(rèn)定上有一點十分肯定，即不法侵害在客觀上是具有社會危害性的違法行為，從理論上來說首先存在不法侵害，這種不法侵害行為隨時或者已經(jīng)產(chǎn)生了危害性的后果，需要進行制止，但是需要注意的是存在不法侵害在程度上只要求是違法行為，并不要求達到犯罪行為的程度。其次是不法侵害必須已經(jīng)客觀存在，作為正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)人不能對其主觀臆想的行為主體進行防衛(wèi)，這也就是正當(dāng)防衛(wèi)與假想防衛(wèi)的一個重要界限，作為防衛(wèi)人在這一點上應(yīng)當(dāng)具有準(zhǔn)確的判斷。但是不應(yīng)當(dāng)要求侵害人具有主觀上的罪過以及刑事責(zé)任能力問題，因為防衛(wèi)針對的是不法侵害，而不是達到了犯罪標(biāo)準(zhǔn)的犯罪行為，按照主客觀相統(tǒng)一的原則也不應(yīng)當(dāng)要求不法侵害的行為人在主觀上具有罪過。對于不法侵害的行為人具有刑事責(zé)任能力一說，更是不符合正當(dāng)防衛(wèi)的立法目的，正當(dāng)防衛(wèi)是為了使國家、公共利益、本文或者他人的人生、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，具有時間上的緊迫性，作為實施正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)人來講沒有時間也沒有義務(wù)去確認(rèn)不法侵害的侵害人是否具有刑事責(zé)任能力和主觀上的罪過。

二、正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件——正在進行

根據(jù)刑法規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)必須是對正在進行的不法侵害，理論上通常認(rèn)為是不法侵害正在進行且尚未結(jié)束。這是正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件，也正是由于時間上的這一特殊性，無法立即實施公權(quán)力的保護，才由法律賦予形成的正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。

在理論研究不斷深入的推進下，對于正在進行又產(chǎn)生了不同的認(rèn)識和看法，是根據(jù)事實經(jīng)驗進行一般認(rèn)識判斷，還是需要法律確定一個具體的標(biāo)準(zhǔn)，依照該標(biāo)準(zhǔn)進行判斷，一直沒有形成一致觀點。從目前的法律規(guī)定來看，尚沒有確定何為正在進行的不法侵害，因此還只能是從客觀事實進行判斷，筆者認(rèn)為“正在進行”應(yīng)當(dāng)是馬上直接發(fā)生的情況、已經(jīng)發(fā)生的或者已經(jīng)存在的且在持續(xù)當(dāng)中的客觀事實情況，也就是多數(shù)學(xué)者所認(rèn)可的著手說和行為終了的范圍之間，需要注意的是這里的著手是對不法侵害行為的事實觀察。正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件還體現(xiàn)出一種緊迫性，為什么要實施正當(dāng)防衛(wèi)，是因為不法侵害行為與危害后果之間一觸即發(fā)，只有不法侵害與危害后果之間具有這樣的關(guān)系才能體現(xiàn)出實施正當(dāng)防衛(wèi)的緊迫性。

三、正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦蕖匾南薅?/p>

正當(dāng)防衛(wèi)有一項防衛(wèi)限度要求，即要求不能明顯超過必要的限度，這也是正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)之間的界限。但是對于何為必要的限度，理論界和實務(wù)界一直存在較大的爭議，理論上有一種說法就是以制止不法侵害為限，這種說法過于籠統(tǒng)，在實踐中并不具有指導(dǎo)意義。還有學(xué)者認(rèn)為防衛(wèi)的必要限度應(yīng)當(dāng)是結(jié)合不法侵害行為對比來看的，根據(jù)不法侵害的手段和強度防衛(wèi)人實施的正當(dāng)防衛(wèi)行為在手段和強度上應(yīng)當(dāng)大體相當(dāng)，不應(yīng)當(dāng)超過太多。筆者也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從兩者之間來考量防衛(wèi)的限度問題。

首先，從正當(dāng)防衛(wèi)行為產(chǎn)生原因來看，進行正當(dāng)防衛(wèi)是情勢所迫的必要性行為，從正當(dāng)防衛(wèi)行為產(chǎn)生的目的來看，進行正當(dāng)防衛(wèi)是以制止侵害為目的，在這樣的原因和目的之間就產(chǎn)生了防衛(wèi)行為的限度。作為防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)有一點認(rèn)識，即防衛(wèi)的行為只要能夠制止不法侵害即可，在這一認(rèn)識下所采取的行為應(yīng)當(dāng)盡量柔和，但是這一認(rèn)識的判斷標(biāo)準(zhǔn)是從防衛(wèi)人的角度還是第三人的標(biāo)準(zhǔn)，沒有統(tǒng)一的說法，無論是從立法目的還是實踐來看，都不能苛責(zé)防衛(wèi)人。

其次，基于法益損害的衡量考慮，正當(dāng)防衛(wèi)所造成的法益損害并不需要防衛(wèi)人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，但是法律從法益損害的衡量角度出發(fā)對超出必要限度造成的損害要認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，這是因為不法侵害、正當(dāng)防衛(wèi)以及二者各自產(chǎn)生的法益損害之間存在著十分緊密的關(guān)系。

四、結(jié)語

從刑法中確立正當(dāng)防衛(wèi)以來，對該問題的討論就一直是刑法理論中的重要問題，本文主要對正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定中的幾個關(guān)鍵問題進行了分析，但是關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定以及法律適用還有很多問題，對該問題的研究也應(yīng)當(dāng)不斷的深入和細(xì)化，這樣才能促進立法的不斷完善和法律適用的科學(xué)化和規(guī)范化。

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