張 曉 靜(遼寧大學(xué) 法學(xué)院, 遼寧 沈陽 110136)

國際證券軟法“硬化”問題評析

張 曉 靜
(遼寧大學(xué) 法學(xué)院, 遼寧 沈陽 110136)

軟法以靈活、快捷和專業(yè)性等特點成為國際證券領(lǐng)域的主要治理工具。雖然國際證券軟法在理論上不具有強制性,但實踐中都能夠通過“硬化”獲得遵行。國際證券軟法主要通過三種途徑實現(xiàn)“硬化”:轉(zhuǎn)化為國際條約,轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法或者在國內(nèi)監(jiān)管實踐中被采納。三種“硬化”方式最終都能夠在一定程度上確保軟法的有效性,也正是這個原因使其成為其他領(lǐng)域?qū)W者詬病的焦點。通過經(jīng)濟(jì)、政治和法律多個角度的分析可以發(fā)現(xiàn),這些指責(zé)確實有其合理之處,但也存在一定的誤解。中國作為新興經(jīng)濟(jì)體,應(yīng)該理性看待發(fā)達(dá)國家的影響力及軟法“硬化”的后果,深度參與全球證券治理,實現(xiàn)中國的利益訴求。

國際證券監(jiān)管; 國際軟法; 全球證券治理

與國際法的大部分領(lǐng)域不同,國際證券法經(jīng)常被斥為不是真正的國際法。其原因在于,證券領(lǐng)域的規(guī)則多是通過非正式的、缺少穩(wěn)定性的軟法作出的承諾。然而有趣的是,證券軟法在實踐中通常能夠得到遵守,而且最終有可能被轉(zhuǎn)化為硬法。不過,其他領(lǐng)域的專家學(xué)者可能會質(zhì)疑,以這種方式處理國際證券事務(wù)是否妥當(dāng)?為了回答這一問題,本文首先將探討國際證券軟法的產(chǎn)生,解析軟法產(chǎn)生的必然性。其后,分別闡釋國際證券軟法硬化的三種途徑,透視軟法在實踐中發(fā)揮的作用。鑒于軟法硬化的趨勢已經(jīng)非常明顯,第三部分將針對國際社會的質(zhì)疑進(jìn)行評析與回應(yīng)。最后,根據(jù)中國在全球證券體系的地位,提出可行的立場與選擇,以期為未來中國參與全球證券治理盡綿薄之力。

一、 國際證券軟法的產(chǎn)生

到目前為止,學(xué)術(shù)界對于“軟法”的具體含義仍存有爭議。國際法學(xué)者更傾向于將它描述為:并未創(chuàng)設(shè)強制性義務(wù),但在實踐中卻能發(fā)揮作用的各類行為規(guī)范的總稱[1]。軟法的制定主體多元,在國際證券領(lǐng)域,它既可以是政府間的經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(OECD),也可以是國際證券委員會(International Organization of Securities Commissions, 簡稱IOSCO)等跨政府網(wǎng)絡(luò)組織或者國際會計標(biāo)準(zhǔn)委員會(International Accounting Standards Board, 簡稱IASB)等行業(yè)自律組織。軟法的表現(xiàn)形式亦是多樣,包括但不限于最佳實踐、政策建議、行動守則、國際標(biāo)準(zhǔn)、調(diào)查報告、諒解備忘錄及國際條約中含糊或缺乏義務(wù)性的規(guī)則[2]。國際證券市場并沒有貿(mào)易和投資領(lǐng)域那樣的條約或習(xí)慣國際法,而是通過易被忽視且極具爭議的軟法進(jìn)行治理。究其原因,主要是由于國際社會在應(yīng)對瞬息萬變的資本市場時,高速、靈活和專業(yè)性的現(xiàn)實需要所造成的。具體而言,可以從以下幾個方面加以闡釋。

首先,軟法的非強制性給予各國監(jiān)管者和證券機(jī)構(gòu)一定的靈活空間,有利于各方達(dá)成共識。國際條約要求深度的政治承諾,具有相當(dāng)大的懲戒權(quán),一旦違反承諾則意味著違反了國際法律義務(wù),必須承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。各國立法者對于證券市場的干預(yù)總是心存疑慮,而且對于如何解決證券市場的不穩(wěn)定因素存在很大分歧。加上各國的市場參與者之間存在競爭關(guān)系,各國往往不愿意通過條約糾正本國資本市場。軟法恰好能夠排除這種顧慮,推動各國針對具體的證券問題進(jìn)行全球合作,而這是傳統(tǒng)條約無法實現(xiàn)的。

其次,軟法的立法程序高速快捷,適合證券市場瞬息萬變的發(fā)展?fàn)顩r。通常情況下,證券領(lǐng)域的規(guī)則都是為了應(yīng)對危機(jī)而生,對規(guī)則的及時性要求非常高。軟法無需或難以通過正式的立法程序,只要立法主體內(nèi)部達(dá)成一致意見便可完成。此外,隨著證券市場的高速發(fā)展,軟法可以不斷地完善、更新,面對的阻力相對較小。相比之下,傳統(tǒng)的條約無法滿足這種狀況,簽訂條約所需要的談判時間和批準(zhǔn)程序,會導(dǎo)致條約滯后于不斷變動的證券市場[3]。

再次,證券市場極強的專業(yè)性也決定了軟法更有利于實現(xiàn)國際層面的監(jiān)管。軟法的倡導(dǎo)者通常是各國的監(jiān)管機(jī)構(gòu)或跨國私人機(jī)構(gòu)。它們在各自的實踐中積累經(jīng)驗,在單獨的管轄權(quán)范圍內(nèi)或行業(yè)范圍內(nèi)得到支持與認(rèn)同。這些機(jī)構(gòu)的地位略有欠缺但敏感度極高,在處理有難度的技術(shù)性問題時更具專業(yè)水準(zhǔn)。因此,軟法的產(chǎn)生是在經(jīng)過市場檢驗和專業(yè)精英人士論證的基礎(chǔ)之上達(dá)成的,能夠真正對市場進(jìn)行有效治理。在這個過程中,國家公權(quán)力介入的空間非常有限。而條約則要求實質(zhì)性的政府參與,簽字人必須是國家元首或者經(jīng)過授權(quán)的國家代表。他們更多的是從政治或外交的角度考慮問題,對于本國和全球范圍內(nèi)的資本市場并不是非常熟悉。

總之,筆者認(rèn)為,在證券領(lǐng)域,軟法是實現(xiàn)全球治理的必然產(chǎn)物。復(fù)雜的市場要求高水平的專業(yè)技術(shù),各國金融監(jiān)管者之間需要交流各自的偏好和利益訴求,需要通過比條約更加靈活的方式作出承諾。

二、 國際證券軟法“硬化”的路徑

軟法的核心特征是無法通過訴訟等法律手段得以執(zhí)行,但這并不必然影響其在實踐中的硬化[4]。除了轉(zhuǎn)化為國際條約外,有的國家將軟法納入國內(nèi)法,有的則在監(jiān)管實踐中自發(fā)遵守。國際證券領(lǐng)域的軟法眾多,由于篇幅所限,本文將通過對幾個典型的軟法發(fā)展歷程的闡釋,解析其硬化路徑。

1977年,為了抵制海外公司向外國政府官員行賄,美國制定了《海外腐敗行為法案》(ForeignCorruptPracticeAct, 簡稱FCPA), 給予向外國官員行賄的美國發(fā)行人以刑事處罰。起初,美國政府認(rèn)為其他國家會緊隨其后進(jìn)行類似的立法。然而,其他國家非但沒有效仿,反而默認(rèn)甚至縱容海外賄賂行為。

20世紀(jì)70年代,很多國際組織都在這方面作出過努力,其中包括聯(lián)合國、IMF、美洲國家組織和歐洲委員會等,它們雖然都構(gòu)建了相關(guān)的自律框架,但并沒有采取進(jìn)一步行動。OECD在1994年的《跨國公司指引》中承認(rèn)治理賄賂的必要性,提議建立國際商事交易賄賂工作組,并建議通過國內(nèi)立法和國際合作兩個方面同時著手抵制腐敗。1996年,OECD又公布了另外一個建議案,進(jìn)一步鼓勵成員國取消賄賂外國政府官員的公司在稅收減免方面的優(yōu)惠。1997年5月,OECD開啟了反腐公約的談判,并最終簽訂了《經(jīng)合組織反賄賂公約》。在這個過程中,美國不斷向其盟友施壓,并利用公眾對待腐敗的反感,推動具有法律約束力的硬法出臺。

可見,國際反賄賂規(guī)則先后經(jīng)歷了國內(nèi)硬法、國際軟法到國際條約的不同形式, 而且這個漫長的累進(jìn)過程是無法加速或者跳級完成的。在最初立法時,將硬法作為短期目標(biāo)并不現(xiàn)實,但國際社會需要硬法的承諾才能夠解決各國面對的囚徒困境。美國制定FCPA, 就意味著其他國家在國際證券市場處于競爭優(yōu)勢,期待他們通過硬法作出承諾的可能性很小,但是軟法開啟了這些可能,它的規(guī)范性影響改變了各國的立場。當(dāng)軟法文件被接受之后,OECD的成員發(fā)現(xiàn),將其轉(zhuǎn)化為硬法規(guī)則并沒有那么困難,甚至比拒絕接受更加容易。

為了保障國內(nèi)證券市場的有序發(fā)展,國際社會一直主張證券監(jiān)管者之間的信息共享與協(xié)助。但是,在沒有國際條約的情況下,各國可以拒絕信息披露或提供證據(jù)。即便一國的監(jiān)管機(jī)構(gòu)向某外國銀行提出了協(xié)助請求,該銀行也可以根據(jù)所在國法律拒絕提供任何信息。為了能在全球范圍內(nèi)獲取證據(jù),IOSCO制定了《多邊諒解備忘錄》(MultilateralMemorandumofUnderstanding, 簡稱MMoU)[5]。

自MMoU發(fā)布以來,IOSCO采取了多種措施推動成員簽署。2010年,IOSCO決定在官網(wǎng)上建立公共觀察名單,列出非簽字成員的名字,包括他們是否已經(jīng)采取了有意向簽署的措施。實際上,這個觀察名單就是“點名羞辱”那些不遵守或者遵守程度不夠的成員[6]。此外,IOSCO鼓勵成員限制居住在非簽字成員的公司行為能力,阻止他們從事證券跨境交易。如果IOSCO中的很多成員引入這些限制,將會有效地抑制非簽字成員投資者的行為。例如,這將限制居住在摩納哥的投資者在世界最大的資本市場進(jìn)行投資,投資者反過來則會向本國的證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)和立法機(jī)關(guān)施壓[7]。目前,IOSCO將簽署MMoU作為加入IOSCO的條件。對于那些希望獲得IOSCO成員資格的國家來說,必須確保其國內(nèi)法與MMoU一致,并且在加入IOSCO之前正式簽署MMoU[8]。也就是說,如果監(jiān)管者不能說服國內(nèi)立法機(jī)構(gòu)進(jìn)行必要的改變,那么該國監(jiān)管者將永遠(yuǎn)無法成為IOSCO的成員。同時,已經(jīng)加入的成員也被要求簽署MMoU,否則將承擔(dān)失去成員資格的風(fēng)險。到目前為止,IOSCO監(jiān)管著95%的國際證券市場,覆蓋120多個國家,其影響力日益提高。雖然MMoU以軟法的形式出臺,但是在IOSCO各項措施的作用下,各國不得不將其轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。

最早的《國際財務(wù)報告準(zhǔn)則》(InternationalFinancialReportingStandards, 簡稱IFRS)是由國際會計準(zhǔn)則委員會(International Accounting Standards Committee, 簡稱IASC)于1973年發(fā)布的。2001年,IASB取代IASC并陸續(xù)制定了一系列具體規(guī)則,最后一次準(zhǔn)則的更新是在2015年3月5日。2002年,歐盟全面采納IFRS,要求境內(nèi)的上市公司使用IFRS。澳大利亞、新西蘭、南非和香港地區(qū)于2003年決定采用IFRS。美國和日本從2010年開始允許本國公司選擇適用IFRS, 并且制定了未來的趨同路線。 2014年,中國修改了企業(yè)會計標(biāo)準(zhǔn),并承諾持續(xù)推動向IFRS的全面趨同。到目前為止,IFRS已經(jīng)得到120多個國家或地區(qū)的認(rèn)可,是國際資本市場通用的會計語言。雖然很多國家并沒有將其轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法,但在具體監(jiān)管過程中采納或接受同樣能夠使IFRS發(fā)揮硬效果。

事實上,IFRS的發(fā)展和推廣并不是一帆風(fēng)順的,由于IFRS體現(xiàn)了歐盟的會計理念,美國對它一直有所抗拒,并要求在美國上市的外國投資者必須滿足美國的會計標(biāo)準(zhǔn)。2000年,美國證券市場坍塌,歐盟趁機(jī)要求所有在歐盟市場的美國發(fā)行人依照IFRS標(biāo)準(zhǔn)提交財務(wù)報表。亞洲很多國家也開始向歐盟看齊,允許國際資本市場的發(fā)行人以IFRS報表替代母國的財務(wù)審計報表。歐盟和其他國家的做法強化了本土證券市場的吸引力,美國不再是籌集資本的唯一選擇。在這種情勢下,美國證券交易委員會才決定接受依據(jù)IFRS作出的財務(wù)報表。

筆者認(rèn)為,IFRS作為一個特殊的成果,并不是條約能夠?qū)崿F(xiàn)的。雖然IFRS由私人機(jī)構(gòu)頒布,但是當(dāng)各國監(jiān)管者要求投資者將其作為標(biāo)準(zhǔn)之一時,所有的上市公司便產(chǎn)生了遵守的動力?？鐕驹跂|道國上市,如果所依據(jù)的會計標(biāo)準(zhǔn)既可以是東道國法律,也可以是IFRS,那么選擇后者將更節(jié)約成本。只要依據(jù)國際性的IFRS制定財務(wù)報表,未來可以在任何主要的證券交易中心上市經(jīng)營,此時IFRS的軟法屬性已經(jīng)沒有那么重要了。

總之,通過前文的描述可知,國際證券軟法的硬化意味著:硬法可以在軟法的基礎(chǔ)上實現(xiàn)約束力;即便沒有轉(zhuǎn)化為硬法,也可以通過監(jiān)管實踐的采納實現(xiàn)硬化。在這個過程中,軟法成為國際立法進(jìn)程中的過渡與緩沖。事實上,很多證券軟法規(guī)則已經(jīng)非常完備,它們的出臺經(jīng)過了非常縝密和專業(yè)的論證,至少在國際證券監(jiān)管方面能夠?qū)崿F(xiàn)各國維護(hù)國際證券穩(wěn)定的共同利益。根據(jù)對軟法規(guī)則的接受程度和國內(nèi)市場狀況的差異,各國可以選擇通過不同的硬化方式實現(xiàn)證券治理。必須說明的是,雖然證券軟法硬化的例子很多,但并不是所有的軟法規(guī)則都能夠發(fā)揮這種效果,硬化的廣度和深度仍然有待于進(jìn)一步發(fā)展。

三、 國際證券軟法“硬化”的困境

國際證券軟法的硬化確實受到多方面的肯定,但也面臨諸多困境。理論上沒有強制力的軟法之所以受到國際社會的廣泛關(guān)注,主要原因在于其硬化所帶來的制約效果[9]187-192?？傮w而言,軟法硬化過程中面臨的困境主要體現(xiàn)在以下兩個方面。

1.違背國家意志之嫌

如果軟法能夠得到絕大多數(shù)國家的認(rèn)可,在硬化過程中便會減少很多障礙。然而,軟法通過硬化在全球范圍內(nèi)實現(xiàn)了普遍適用,使得少數(shù)國家制定的規(guī)則在絕大數(shù)國家發(fā)生效力,這對于其他無法參與立法的國家來說是不公平的。雖然軟法可能硬化為國際公約,但并不能保證簽字國都有能力調(diào)整或者修改文件的內(nèi)容。大國主導(dǎo)的痕跡仍然非常明顯,其他國家更多的是對軟法的被動接受。例如,美國控制著IOSCO的核心部門,IOSCO為了硬化MMoU采取了非常強硬的手段;IFRS得到硬化被認(rèn)為主要滿足了歐盟的資本市場需求。事實上,將軟法轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法或者在監(jiān)管實踐中采納的國家也并非完全出自于本國意愿,甚至在當(dāng)時并不明白內(nèi)容本身對他們的意義及硬化所帶來的負(fù)面影響。此外,國際證券領(lǐng)域的軟法規(guī)則非常詳細(xì),硬化后給予各國修改的空間極其有限。而且,不論通過何種方式將軟法硬化,一旦某項權(quán)力義務(wù)被確立下來,再對它進(jìn)行變更則更加困難。

實際上,這一問題已經(jīng)引起了國際社會的重視并已著手改革,爭取為其他國家創(chuàng)造更多的話語權(quán)。2008年金融危機(jī)后,G20峰會開始關(guān)注新興經(jīng)濟(jì)體的參與權(quán)。例如,自2012年起,IASB的理事席位按照地區(qū)分配,亞洲或大洋洲4個,歐洲4個,北美洲4個,非洲和南美洲各1個,還有兩個席位從任意區(qū)域指派[10]。中國在IASB中的影響力也逐步提升,不僅擁有一個理事席位,而且2011年在北京成立了IASB新興經(jīng)濟(jì)體工作組。2009年,中國、巴西、印度獲批加入前技術(shù)委員會,2012年IOSCO年會首次在北京召開,這些都意味著以中國為代表的發(fā)展中國家在證券監(jiān)管中話語權(quán)的提升。

筆者認(rèn)為,國際證券軟法硬化確實存在違背國家意志之嫌,但應(yīng)該從多個角度考慮這一問題。國際證券組織的成員大部分來自發(fā)達(dá)國家,這種由少數(shù)國家操控全球證券市場的局面確實是“反民主”的。實事求是地講,國際證券規(guī)則必須是高水準(zhǔn)的,而高水準(zhǔn)的理論和實務(wù)必然出自于發(fā)達(dá)的資本市場。而且,市場與各國利益關(guān)系的變化極其微妙,等待絕對的“自愿”硬化,對于高速發(fā)展的證券市場來說是不現(xiàn)實的。

2.拒絕硬化的問責(zé)制缺失

問責(zé)制體現(xiàn)為當(dāng)某一成員拒絕硬化軟法規(guī)則時,其他市場參加者能夠向其追責(zé)。如前文所述,國際證券領(lǐng)域并不存在類似于WTO的問責(zé)鏈條,當(dāng)一國將軟法束之高閣或置之不理時,國際上并不存在普遍適用的制裁機(jī)制。而且,轉(zhuǎn)化為國際條約的軟法規(guī)則少之又少,即便在軟法之治非常有效的證券領(lǐng)域,也僅存在《經(jīng)合組織反賄賂公約》一例。很多學(xué)者認(rèn)為,如果得不到硬化并且沒有任何問責(zé)機(jī)制,軟法規(guī)則的實踐意義將會大打折扣。

筆者認(rèn)為,除了前文提及的點名羞辱等機(jī)構(gòu)措施外,推動國際證券軟法硬化最重要的工具便是聲譽。即便實現(xiàn)軟法硬化帶來的有形利益非常有限,國際社會的各方壓力也會推動各國去這樣做。因為一旦拒絕硬化,就會使這個國家變得不值得信任[9]140-143。若未來希望再次與其他國家進(jìn)行合作,該國將付出更高昂的成本。而且,拒絕硬化的行為也會影響到市場參加者。在正常條件下,市場為遵守高質(zhì)量的國際證券標(biāo)準(zhǔn)提供重要推動力[11]。證券實體一般會認(rèn)為 那些硬化軟法的國家能夠為他們帶來更大的利潤,并得到更大程度的保護(hù)。反之,資本市場會“懲罰”那些拒絕硬化的國家,減少其未來投資者與收益。

當(dāng)然,只要存在拒絕將軟法硬化的可能性,未來的監(jiān)管合作便有很大的不確定性,這一問題確實存在。在國際證券市場中,各國的具體情況不同,并不是所有國家都有能力接受最高水平的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn),但這并不能否定軟法的實踐價值。軟法是否能夠?qū)崿F(xiàn)硬化,取決于行為體的自身利益和對法律本身的認(rèn)可。如果一國不選擇將軟法硬化,則說明該國的監(jiān)管方式和證券市場不成熟或不健全[12]。在這種情況下,強行硬化軟法,則會破壞該國吸引資本和證券交易的能力。但是,這并不影響軟法發(fā)揮引導(dǎo)作用,至少它提供了正確行為的范本[13]。如果一個國家正在尋求更好的管理框架,它也不需要從零做起,現(xiàn)成的軟法規(guī)則就是最好的參考依據(jù)。

總之,本文并不否認(rèn)軟法硬化存在的問題,但應(yīng)該客觀地進(jìn)行考量。證券軟法在國際社會的接受程度及其在實踐中發(fā)揮的核心作用,充分說明了軟法硬化趨勢的必要性與合理性。對于證券軟法硬化的困境,我們應(yīng)該努力克服并逐漸予以完善。

四、國際證券軟法“硬化”對中國的啟示

我國政府和學(xué)者對于國際證券軟法硬化問題的研究非常少。實踐中,雖然一直存在對于大國主導(dǎo)證券市場的譴責(zé),但在軟法硬化面前表現(xiàn)得過于被動,甚至出現(xiàn)了“跟風(fēng)”硬化的趨勢。筆者認(rèn)為,過多糾結(jié)于硬化的困境并無益處,不假思索地硬化軟法規(guī)則更是極其危險。作為資本市場尚未成熟的發(fā)展中國家,中國應(yīng)該對發(fā)達(dá)國家的影響力有理性的認(rèn)識。同時,面對證券軟法硬化的浪潮,我們也要以自身利益為出發(fā)點進(jìn)行選擇。

1.理性看待發(fā)達(dá)國家對于軟法硬化的影響力

通過前文的闡述可知,軟法的硬化過程也是主要的金融大國協(xié)調(diào)、權(quán)衡甚至利益交換的過程,但是,這個過程的合法性不能一概而論。因為即便出現(xiàn)了被動接受的情況,也不能否認(rèn)規(guī)則本身的科學(xué)合理。全球證券治理網(wǎng)絡(luò)是在軟實力的基礎(chǔ)上建立起來的,因此強國的說服力和市場驅(qū)動力發(fā)揮重要作用。這意味著,最發(fā)達(dá)國家的監(jiān)管機(jī)構(gòu)或者最富有的資本市場必然具有明顯的比較優(yōu)勢。多年來,美國的監(jiān)管部門在國際證券軟法的制定和硬化過程中都擔(dān)當(dāng)主角,而且,國際證券規(guī)則與許多美國國內(nèi)立法的內(nèi)容非常相似,這太容易被認(rèn)為國際證券機(jī)構(gòu)大量吸收了美國的金融監(jiān)管理念,《經(jīng)合組織反賄賂公約》和MMoU都能體現(xiàn)這一點。

當(dāng)然,試圖操縱證券市場的發(fā)達(dá)國家并不只有美國,歐盟、日本和澳大利亞等國從來沒有放棄過努力。這些國家的監(jiān)管者從20世紀(jì)90年代中期開始便非?；钴S,參與的規(guī)模和程度甚至可以與美國抗衡。與此同時,隨著全球財富的不斷擴(kuò)散,越來越多的發(fā)展中國家特別是新興經(jīng)濟(jì)體開始要求更多的話語權(quán)。巴西、中國和印度等國越來越多地參與到全球證券治理過程中,不可避免地對美國監(jiān)管者的傳統(tǒng)最高地位進(jìn)行“軟撞擊”。 2008年金融危機(jī)說明,最發(fā)達(dá)的美國并非想象中那么強大,但必須承認(rèn)的是,只要美國證券市場仍然具有相對優(yōu)勢,它在國際證券軟法的制定及其硬化中的影響力便不容小覷。因此,發(fā)展并壯大本國的證券市場,多途徑提高在機(jī)構(gòu)內(nèi)部的證券話語權(quán),才是中國等發(fā)展中國家的當(dāng)務(wù)之急。

2.謹(jǐn)慎對待國際證券軟法硬化的趨勢

中國在資本市場的地位尚未穩(wěn)定且話語權(quán)欠缺,如果證券軟法被硬化的概率過高,將使我國處于不利地位。然而,我國對于國際證券軟法的支持程度非常高,已經(jīng)將其中的大部分內(nèi)容硬化。當(dāng)然,有的硬化是迫于壓力,但也存在過于草率的情況。如前所述,國際證券軟法可以通過多種途徑實現(xiàn)硬化。有時候,軟法在被執(zhí)行之前,就已經(jīng)像硬法一樣運作了,例如,IOSCO要求所有成員簽訂MMoU,使原本沒有約束力的協(xié)議變成了強制性規(guī)定。以不具備強制性的軟法作為監(jiān)管依據(jù)的原因很多,可能是由于普遍適用的時機(jī)尚未成熟,也可能僅僅是為了盡快達(dá)成一致或者其他各種原因,但由于某些國家或國際金融機(jī)構(gòu)的推動,軟法在實踐中確實發(fā)揮了硬效果。實際上,這種發(fā)展變化可能有悖于簽字國的初衷,使他們成為被動的義務(wù)承擔(dān)者[14]。雖然中國在軟法制定機(jī)構(gòu)的地位已經(jīng)有所提升,但仍然沒有實質(zhì)性話語權(quán)。發(fā)達(dá)國家的證券標(biāo)準(zhǔn)本身就比較高,他們更容易向軟法標(biāo)準(zhǔn)靠攏,證券軟法硬化的未來實際上取決于發(fā)展中國家。

本文并不否認(rèn)發(fā)達(dá)國家對于證券市場治理的專業(yè)性與權(quán)威性,但是不能迷信盲從。對于頻繁出現(xiàn)的國際證券軟法,中國政府應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度,防止西方國家以此作為政治工具,將不利于發(fā)展中國家的軟法規(guī)則硬化。因此,對于已經(jīng)硬化的軟法,中國只能積極適應(yīng),并盡量爭取機(jī)會作出符合中國利益的細(xì)微調(diào)整。對于那些正在或?qū)⒁不能浄?我國政府必須謹(jǐn)慎對待。深入考察自身的現(xiàn)實利益,評估可能引發(fā)的風(fēng)險和改革成本,不能不加分析地全盤接納。如果在時機(jī)尚未成熟時貿(mào)然加入硬化隊伍,損耗的利益成本將是巨大的。從根本上來講,我國政府應(yīng)該提高自身的監(jiān)管水平和立法水平,增加從業(yè)者的競爭力,減少被動接受的情況。同時,中國政府應(yīng)該積極參與證券軟法的制定,爭取變被動為主動,在權(quán)力劃分和利益分配等方面表達(dá)中國的訴求。

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(責(zé)任編輯: 王 薇)

Hardening the Soft Laws in the International Securities Regulation

ZHANGXiao-jing

(Law School, Liaoning University,Shenyang 110136, China)

Characterized by high flexibility, fastness and professionalism characteristics, soft laws have become chief tools of governance in terms of international securities. Although the soft law of international securities is not mandatory in theory, the effectiveness is not affected in practice. There are three ways to harden the soft law: transferring to the international conventions, adopting the national laws, and being admitted into domestic regulatory practices. These hardening approaches could secure the effectiveness of soft laws to some degree, which make an easy target to blame. Through the economic, political and legal analysis, it was found that the criticism does have its reasonable part, but there are also some misunderstandings. As an emerging economy, China should hold a rational view of the influence from the developed countries and the consequences from the hardening of soft laws. It is of necessity to get involved in the global securities governance so as to realize China’s interest demands.

international securities regulation; international soft law; global secarities gorernance

10．15936/j．cnki．1008-3758．2017．04．011

2016-11-20

國家社會科學(xué)基金青年資助項目(14CFX082); 遼寧省教育廳人文社會科學(xué)重點研究基地專項資助項目(ZJ2014011); 遼寧省社會科學(xué)規(guī)劃基金資助項目(L11DFX021)。

張曉靜(1980- ),女,遼寧營口人,遼寧大學(xué)副教授,法學(xué)博士,主要從事國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究。

D 996.2

: A

: 1008-3758(2017)04-0399-06