何 艷

(中南財經政法大學 《法商研究》編輯部，武漢 430000)

投資條約知識產權保護的制度構建與歷史演進

何 艷

(中南財經政法大學 《法商研究》編輯部，武漢 430000)

投資條約確立的知識產權保護制度在制度構建基礎、構建框架和制度供給模式方面都異于與貿易有關的知識產權條約確立的知識產權保護制度，并且其包容性的體現(xiàn)形式更加豐富。投資條約下的知識產權保護經歷了共同保護和“共同但有區(qū)別”保護兩個發(fā)展階段，體現(xiàn)了知識產權保護的國際發(fā)展趨勢。

知識產權；投資條約；制度構建；歷史演進

在當前以知識經濟為典型特征的國際直接投資活動中，知識產權是投資者手中重要的投資競爭工具之一，自然也是投資條約保護的對象。現(xiàn)代投資條約將知識產權的國際保護從貿易領域拓展至投資領域，并通過其自身建立起來的投資保護制度構建了一套獨特且具有包容性的知識產權投資國際保護制度，豐富了知識產權國際保護的內容。

一、投資條約知識產權保護的制度構建

(一)知識產權投資保護制度構建的獨特性

作為構成知識產權投資國際保護體系重要組成部分的投資條約，借助其為投資保護確立的制度框架，為知識產權投資國際保護提供了迥異于WIPO知識產權國際保護和與貿易有關的知識產權國際保護的制度構建。由于WIPO主持的知識產權條約主要旨在通過國家間的合作，以及與其他國際組織的協(xié)調，促進國際范圍對知識產權的保護，以及各國知識產權立法的國際化與現(xiàn)代化，保證各種知識產權公約所建立的聯(lián)盟之間的行政合作，為權利人在國際上取得專利、商標、外觀設計和原產地名稱保護提供便利，*除此之外，WIPO也為知識產權爭議的解決提供了便利。1993年9月，WIPO全體大會一致同意成立WIPO仲裁中心，即現(xiàn)在的WIPO仲裁與調解中心。參見文獻[1]。而無關國際貿易和國際投資，故本文將通過與貿易有關的知識產權條約與投資條約的對比，來揭示和展現(xiàn)投資條約知識產權投資保護制度構建的獨特性。

1.制度構建基礎的特殊性

法律制度構建的基礎是其所需調整的法律關系。與貿易有關的知識產權條約是國家(或地區(qū))與國家(或地區(qū))*各類條約通常是國家(或地區(qū))與國家(或地區(qū))之間達成的，為表述的方便，在一般情況下僅用“國家”來表述。之間就與貿易有關的知識產權保護達成的條約，此類條約所體現(xiàn)的主體關系是“國家—國家”間的主體關系。此二者之間產生的有關知識產權的爭端往往提交國家—國家爭端解決機制解決，被告方一旦敗訴，則需承擔合規(guī)責任，即對其國內法進行修訂以符合相關的與貿易有關的知識產權條約的規(guī)定。

投資條約是指兩個或兩個以上的國家之間為促進和保護國際直接投資而確定締約各方相互間權利與義務的協(xié)定，目的在于為投資者提供法律保障，以對抗東道國濫用權力或其他影響投資的行為，其主要內容往往包括投資者及其投資的待遇和保護，而并非為投資確立權利范圍。雖然投資條約的締約方是國家，但外國投資者卻是投資條約的直接受益者或主要受益者。故而投資條約所體現(xiàn)的是一種特殊的“國家—投資者—國家”的主體關系。這種“國家—投資者—國家”的主體關系在國際投資保護中主要體現(xiàn)為“投資者—國家”的關系。在現(xiàn)行投資條約體系中，投資者往往是投資保護的權利主體，國家即東道國是投資保護的義務主體。一旦投資者與東道國之間產生投資爭端，則投資者更傾向于將爭端提交投資者—國家爭端解決機制。作為被告的東道國一旦敗訴，則需承擔賠償責任。

相比之下，與貿易有關的知識產權條約調整的是平等主體即國家與國家之間的與貿易有關的知識產權保護關系，各主體既是知識產權保護的權利主體，也是知識產權保護的義務主體；投資條約調整的最主要的關系即投資者與東道國之間的關系是一種非平等主體之間的(知識產權保護)關系，(知識產權保護的)權利主體是投資者，(知識產權保護的)義務主體則是東道國。投資條約所體現(xiàn)的這種獨特的權利義務主體關系也就決定了投資條約知識產權制度構建具有特殊性。

2.制度構建框架的獨特性

與貿易有關的知識產權條約構建起的知識產權國際保護體系旨在減少對國際貿易的扭曲和阻礙。例如，《TRIPs協(xié)定》序言開篇即明確指出本協(xié)定“期望減少國際貿易的扭曲和阻礙”。與知識產權有關的貿易在整個國際貿易額中所占比例相當大，如不保護知識產權，將會阻礙國際貿易的發(fā)展。需特別指出的是，與貿易有關的知識產權國際保護體系的目的并非為知識產權貿易提供保護，而是為附著在貿易標的物即貨物或服務上的知識產權提供保護，以防止侵犯知識產權的問題成為國際貿易的障礙。自NAFTA知識產權章節(jié)起，國際社會就通過與貿易有關的知識產權條約構建了一套與WIPO管理的知識產權條約不同的知識產權國際保護制度。*NAFTA于1992年8月12日簽訂，1994年1月1日生效；《TRIPs協(xié)定》于1994年4月15日簽訂，1995年1月1日生效?；诿绹凇禩RIPs協(xié)定》談判中扮演的主導角色，可以說NAFTA知識產權章節(jié)從立法模式到內容都對《TRIPs協(xié)定》產生了巨大的影響，所不同的是為了考慮廣大發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家的利益，《TRIPs協(xié)定》最終放棄了NAFTA知識產權章節(jié)確立的知識產權保護高標準。承認知識產權為私權，是與貿易有關的知識產權條約與WIPO管理的知識產權條約最本質的區(qū)別。在承認知識產權的私權屬性的基礎上，NAFTA知識產權章節(jié)側重于確立知識產權的效力、范圍及利用的標準以及知識產權執(zhí)法的標準。其中：知識產權的效力、范圍及利用的標準的確立是按照不同類型的知識產權(如版權、商標、專利、商業(yè)秘密、地理標志、工業(yè)設計等)來分別進行的；知識產權執(zhí)法標準的確立則是按照民事執(zhí)法、臨時措施、刑事執(zhí)法、邊境執(zhí)法的分類來進行的。NAFTA之后締結的與貿易有關的知識產權多邊、區(qū)域和雙邊條約基本上都以NAFTA知識產權章節(jié)為模版構建了類似的與貿易有關的知識產權保護制度*《反假冒貿易協(xié)定》是個例外，其僅僅涉及知識產權執(zhí)法。，其中以《TRIPs協(xié)定》最為典型。

從國際經濟發(fā)展的歷史來看，在早期，國際經濟交往以國際貿易為主，而國際投資規(guī)模較小且從屬于國際貿易。在美國歷史上，資本和貨物曾被當作完全分離或無關的問題來處理。但后來，美國政府發(fā)現(xiàn)資本流動對貿易具有重大的影響，因此在美國現(xiàn)代歷史上的對外貿易政策從來就沒忽視過對國際直接投資的關注。在貿易領域，對知識產權的保護是基于其所具有的私有財產權屬性。然而，科學技術是第一生產力，在知識經濟競爭的時代，作為私權的知識產權同時也成為一種重要的生產要素。在直接投資特別是以生產、運營和銷售為主要投資活動的領域，知識產權就是一種重要投資形式。對于投資者知識產權的保護就是對投資資本的保護。有學者指出，實際上，“知識產權的問題是一個投資問題，是一個關系到一國企業(yè)在另一國競爭力和投資利益的問題”[2]。

參與國際直接投資的知識產權是具有資本屬性的動態(tài)財產權利，其功能和屬性已經大大超過了附著于貨物或服務的靜態(tài)的財產權利的功能和屬性。對于這樣一種知識產權的保護，無論是WIPO管理的知識產權條約還是各類與貿易有關的知識產權條約都顯得力不從心。投資者在母國的知識產權投資的保護是由母國國內法(包括知識產權法、投資法以及相關法律)來提供的。但外國投資者在東道國的知識產權投資的保護不僅依賴于東道國國內法(包括知識產權法、投資法以及相關法律)，而且依賴于其母國與東道國達成的雙邊投資條約。東道國的國內法固然可以延伸至為外國投資者提供充分的保護，但“任何國家都有權根據(jù)授予其公民的正義來衡量其授予外國人正義的條件，即一國的法律體系和行政體系符合該一般標準。如果某一國家的法律體系和行政體系不符合該標準，即使該國人民可能甘心或被迫根據(jù)該體系生活，但任何其他國家卻不能被迫接受該體系并把它當作滿意的待遇提供給其國民”[3]，故東道國受獨立于國內法的國際法規(guī)則的約束成為必要。而雙邊投資條約旨在調整投資者與東道國的關系、解決外國投資問題，正好為這種需求提供了制度供給。作為投資者重要的投資形式之一，知識產權早已經被納入投資條約保護的范疇。借助投資條約為投資確立的保護制度，知識產權投資獲得了迵異于與貿易有關的知識產權條約形成的知識產權保護的制度框架，側重于知識產權投資的待遇和保護的標準，涉及由國民待遇和最惠國待遇構成的相對待遇標準、由公平公正待遇和完全保護和安全標準構成的絕對待遇標準、履行要求禁止、征收以及公共利益等方面。這些條款對于知識產權投資保護往往以直接或間接的形式給予特殊關照或形成了特殊的適用情形。

通過上述比較不難發(fā)現(xiàn)，與貿易有關的知識產權條約旨在為締約國國內知識產權法的制定提供指引，締約國國內知識產權法的合規(guī)性義務是締約國在與貿易有關的知識產權條約下的法定義務。投資條約知識產權投資保護制度則旨在加強或保證國內知識產權法、投資法等相關法律實施的效力，為締約國雙方的私人海外投資者預先規(guī)定了建立知識產權投資關系所應遵循的法律規(guī)范結構和框架，以避免或減少法律障礙，保證知識產權投資關系的穩(wěn)定性，促進國際私人知識產權投資活動的發(fā)展。

3.制度供給模式的獨特性

投資條約知識產權投資保護制度構建的獨特性還體現(xiàn)在制度供給的模式上。和與貿易有關的知識產權條約為知識產權保護提供專門或單獨保護的制度供給模式不同，投資條約為知識產權投資保護提供的制度供給模式正在從共同保護模式向“共同但有區(qū)別”保護模式發(fā)展。目前，投資條約對知識產權的保護主要體現(xiàn)出兩種模式：一是共同保護模式，即對知識產權投資和其他形式的投資采取相同的保護制度的模式。采取這種模式的國家以歐洲國家為主，如德國、英國、法國、意大利等。另一種是“共同但有區(qū)別”保護模式，即在某些投資保護制度的適用上對知識產權投資有特殊的安排。采取這種模式的國家有美國、加拿大、日本、新加坡、新西蘭等。采取此種模式的投資條約為知識產權投資提供的異于其他形式投資的特殊制度安排主要通過兩種形式的條款體現(xiàn)出來：

(1)知識產權專項條款。自發(fā)達國家將知識產權保護納入投資條約，知識產權的保護漸漸獲得重視，出現(xiàn)了專門針對知識產權的專項條款。如果說，早期的投資條約是將知識產權包括在無形財產中一帶而過，如1959年《聯(lián)邦德國和巴基斯坦雙邊投資協(xié)定》第1條開始將“專利”和“技術”納入投資定義條款，那么從20世紀80年代開始，投資條約開始在投資定義中專設“知識產權”款項，如1984年《美國雙邊投資條約范本》*該范本對美國投資協(xié)定和美國貿易協(xié)定投資章節(jié)均有示范意義。(以下簡稱《美國范本》)第1條第2款第4項。20世紀90年代，美國繼續(xù)將知識產權款項擴張至國民待遇、最惠國待遇、征收、履行要求禁止等與知識產權保護緊密相關的條款之中。進入21世紀，有些投資條約專門設置了“知識產權”條款，給予知識產權投資特別的關照。例如，2014年生效的《中華人民共和國政府、日本國政府及大韓民國政府關于促進、便利及保護投資的協(xié)定》(以下簡稱《中日韓投資協(xié)定》)第9條(知識產權)實際上是一條不降低關于知識產權保護標準的條款。而相比較而言，《中日韓投資協(xié)定》并未就其他形式的投資以專門的條款予以關照。實際上，早在2003年中日韓三國就中、日、韓三方可能的投資安排所做的報告中就專門分析了知識產權對促進投資發(fā)展的重要性，并確立了設置專門的知識產權條款的共識。[4]

(2)知識產權例外款項。在投資條約中，在與知識產權有關的條款設計上的另一個特殊性就在于：投資條約國民待遇、最惠國待遇、征收、履行要求條款中的知識產權款項是以例外形式出現(xiàn)的。在投資條約中，針對某種形式的投資而專門設置例外規(guī)則是比較少見的。

異于其他形式投資保護的知識產權專項條款和例外款項安排，往往是締約方談判的重點和難點問題，也往往是締約方博弈的中心，承載著知識產權的政治功能。知識產權保護在投資條約中的特殊性，不僅僅體現(xiàn)在國民待遇、最惠國待遇、征收、履行要求等問題上，實際上知識產權保護在絕對待遇標準、公共利益等問題上也具有特殊性。相關的規(guī)定雖然同樣適用于所有形式的投資，未對知識產權的適用做專項規(guī)定或例外規(guī)定，但對知識產權投資的適用卻有著特殊的內涵。投資條約雖然沒有通過明確的文本形式揭示這種特殊性，但這種特殊性卻體現(xiàn)了知識產權所承載的政治功能的最核心部分，是締約方及投資者在條約文本之外的場域博弈的核心。

(二)知識產權投資保護制度構建的包容性

知識產權的保護始于17世紀的英國。但此后，知識產權保護就突破了國別限制，逐漸向雙邊、區(qū)域和全球發(fā)展，形成知識產權國際保護趨勢。但傳統(tǒng)的投資條約并沒有考慮到知識產權國際保護，形成了一種游離于知識產權國際保護框架之外的知識產權投資保護制度。不過，這種情況隨著投資條約的發(fā)展而有所改變。越來越多的投資條約開始考慮到知識產權投資保護與知識產權國際保護的關系，在一定程度上參并了相關知識產權條約的規(guī)定，從此融入知識產權國際保護體系。

各類知識產權國際保護制度之間原本就是相互包容的。這種包容性往往以兩種形式表現(xiàn)出來，即直接和間接的。以下試以與貿易有關的知識產權國際保護制度與WIPO知識產權國際保護制度為例進行分析。

(1)直接形式。例如，《TRIPs協(xié)定》并沒有否定或者摒棄WIPO知識產權保護體系，而是參并了《巴黎公約》《伯爾尼公約》的大量內容。[5]《TRIPs協(xié)定》第2條規(guī)定：“就本協(xié)定的第二部分、第三部分和第四部分而言，各成員應遵守《巴黎公約》(1967)第1條至第12條和第19條。本協(xié)定第一部分至第四部分的任何規(guī)定不得背離各成員可能在《巴黎公約》《伯爾尼公約》《羅馬公約》和《關于集成電路的知識產權條約》項下承擔的現(xiàn)有義務?！?/p>

(2)間接形式。例如，《TRIPs協(xié)定》第5條規(guī)定：“第3條和第4條的義務不適用于在WIPO主持下訂立的有關取得或維持知識產權的多邊協(xié)定中規(guī)定的程序?！边@一規(guī)定看似以例外形式排除了WIPO主持的有關取得或維持知識產權的多邊條約的適用，但實際上對于那些加入了此類WIPO主持的有關取得或維持知識產權的多邊條約的《TRIPs協(xié)定》成員而言，他們在履行《TRIPs協(xié)定》國民待遇和最惠國待遇條款規(guī)定的義務的同時，仍享有此類WIPO主持的有關取得或維持知識產權的多邊條約賦予其的某些權利或特權，而未加入此類WIPO主持的有關取得或維持知識產權的多邊條約的《TRIPs協(xié)定》成員則無法享受此類權利或特權。

投資條約確立的知識產權投資國際保護制度也同樣體現(xiàn)了這種包容性，只不過其包容性的體現(xiàn)形式更加豐富：有顯形的也有隱形的，有直接的也有間接的。

(1)顯形包容。

第一，直接形式。例如，2014年《中日韓投資協(xié)定》第9條(知識產權)第2款規(guī)定：“本協(xié)定任何規(guī)定均不得解釋為減損兩個或兩個以上締約方加入的知識產權保護國際協(xié)定項下的權利和義務?！敝?、日、韓三國共同參加了大多數(shù)的WIPO主持的知識產權條約和《TRIPs協(xié)定》。此類規(guī)定明確地表達了對知識產權投資的保護不得減損也即要遵守締約方簽訂的知識產權國際條約(包括WIPO管理的知識產權條約和《TRIPs協(xié)定》)的規(guī)定的內涵。其實在這里，“不得減損”不僅有“遵守”的內涵，還有“可高于但不得低于”的內涵，也即知識產權投資保護的標準不得低于但可以高于締約方簽訂的知識產權保護方面的國際條約確立的標準。由于《TRIPs協(xié)定》確立的知識產權國際保護的最低標準已為國際社會所普遍認同，因此此類規(guī)定也即明確表達了《TRIPs協(xié)定》也是知識產權投資國際保護的最低標準。

第二，間接形式。例如，2012年《美國范本》第8條第3款第2項規(guī)定，“第1款第6項和第8項不適用于：當一方根據(jù)《TRIPs協(xié)定》第31條授權使用一項知識產權，或將其用于屬于且符合《TRIPs協(xié)定》第39條的要求披露私人信息的措施……”這樣的規(guī)定，看似排除了《TRIPs協(xié)定》的適用，但實際上判斷一項東道國的投資管制措施是否構成違反2012年《美國范本》第8條第1款第6項和第8項的技術轉讓履行要求禁止規(guī)定的前提是該管制措施是否違反了《TRIPs協(xié)定》第31條或第39條的規(guī)定。如此一來，《TRIPs協(xié)定》第31條或第39條的規(guī)定成為2012年《美國范本》第8條第1款第6項和第8項適用的參照系。

(2)隱形包容。例如，2005年《英國雙邊投資條約范本》第2條(投資促進和保護)規(guī)定：“……締約一方應在不損害其法律和法規(guī)的情形下，對締約另一方的投資者在其領土內對其投資的管理、維持、使用、享有或處置不得采取任何不合理的或歧視性的措施……”又如，《中日韓投資協(xié)定》第9條(知識產權)第1款第1項規(guī)定“各締約方應依據(jù)其法律法規(guī)保護知識產權”。其實，全面執(zhí)行WTO的一系列協(xié)定是WTO成員應當履行的一項基本義務?！禩RIPs協(xié)定》第33條規(guī)定了WTO成員為使自己完全符合該協(xié)定項下之義務所能獲得的時間。截至2005年，最不發(fā)達國家成員完全符合該協(xié)定項下之義務所能獲得的時間也已截止，也即WTO成員理論上業(yè)已完成了《TRIPs協(xié)定》轉化為成員國內法的工作。那些未達到《TRIPs協(xié)定》標準的WTO成員的國內知識產權法均已經按照《TRIPs協(xié)定》進行了相關修訂。因此，可以說投資條約中的此類規(guī)定實際上是隱形地將《TRIPs協(xié)定》等與貿易有關的知識產權條約納入了知識產權投資保護的制度體系。

如果說《TRIPs協(xié)定》因參并了WIPO管理的知識產權條約的內容而在WIPO管理的知識產權條約與《TRIPs協(xié)定》之間搭建了一種具體的實質性聯(lián)系，那么投資條約也因參并了《TRIPs協(xié)定》等與貿易有關的知識產權條約和WIPO管理的知識產權條約的內容而在投資條約與上述知識產權條約之間搭建了一種具體的實質性聯(lián)系。

二、投資條約知識產權保護的歷史演進

現(xiàn)代投資條約獨特而具包容性的知識產權投資保護制度并非一朝一夕而形成，其經歷了約60年幾代投資條約的發(fā)展。雖然現(xiàn)代投資條約始于1959年《聯(lián)邦德國和巴基斯坦雙邊投資協(xié)定》，但對國際投資條約法產生重要影響的當屬美國的投資條約。美國第一個現(xiàn)代意義上的投資條約是1982年締結并于1991年生效的《美國和巴拿馬雙邊投資協(xié)定》。到目前為止，美國締結并生效的投資條約包括41個雙邊投資協(xié)定、7個雙邊貿易協(xié)定投資章節(jié)、2個雙邊貿易促進協(xié)定投資章節(jié)、3個區(qū)域貿易協(xié)定投資章節(jié)，在整個投資條約體系中所占的比重并不算大。但是，就是這為數(shù)不多的美國投資條約，不僅努力為美國投資者在締約對方國家的知識產權投資提供強大的保護，還試圖利用其本身的制度安排達到在全世界范圍內推廣高標準的知識產權保護、全面促進知識產權投資保護的目的。而且這種努力已經取得了看得見的成效，美國投資條約已經對不少國家和地區(qū)的投資條約產生示范效應。以美國投資條約為主要樣本來研究更能較全面地展現(xiàn)投資條約知識產權投資保護的發(fā)展歷史和趨勢。

通過對美國投資條約的考察發(fā)現(xiàn)，與其他形式的投資相比較而言，知識產權保護在投資條約提供的投資保護制度之下獲得了長足的發(fā)展，經歷了從共同保護到“共同但有區(qū)別”保護的發(fā)展。同時，隨著知識產權國際保護制度的發(fā)展，這種差別保護也經歷從引入WIPO標準到引入TRIPs標準再到引入超TRIPs標準的變化。

(一)第一階段：共同保護時期

在1982—1993年長達11年的時間里，美國共締結了23個雙邊投資條約。*由于1985年締結的《美國和以色列雙邊自由貿易協(xié)定》中沒有涉及投資問題，故不含在這23個雙邊投資條約中。這23個雙邊投資條約涉及的知識產權內容僅僅在于條約第1條即投資定義中的知識產權款項，其將知識產權從無形財產中分離出來單列。除此之外，這23個雙邊投資條約沒有任何有關知識產權的特別規(guī)定，其他一切條款均適用于知識產權投資，如同適用于其他形式的投資一樣。在1984年《美國范本》中也能發(fā)現(xiàn)類似的規(guī)定?？梢哉f，在這11年里，知識產權所獲得的重視僅僅在于其與其他無形財產的區(qū)別。而在這11年里，美國雙邊投資條約之所以給予知識產權投資等同于其他形式的投資的保護，有幾個方面的原因：

(1)美國知識產權投資總量較低。美國雙邊投資條約的締約他國基本上限定在發(fā)展中國家的范疇。而在這一時期，一方面美國本身處于制造業(yè)大國的身份，國際貿易的參與量比國際投資的參與量要大得多，另一方面美國針對發(fā)展中國家的投資主要集中在制造業(yè)和石油業(yè)，投資技術含量較低。因此，相比與貿易有關的知識產權問題，直接投資領域的知識產權問題還不顯著。

(2)美國對雙邊主義的摒棄。在這一時期，美國作為世界上最大的貿易國，極力主張通過全球性的多邊安排來實現(xiàn)自由貿易，包括與貿易有關的知識產權問題。因此，也不愿在締約他國為發(fā)展中國家的雙邊安排中對知識產權問題給予過多的關注。

(3)在這一時期，美國達成的雙邊投資條約與其說承載的是促進雙方貿易和投資的功能，還不如說承載的是以美國全球安全為核心的政治功能，其政治影響要遠大于經濟影響。不難發(fā)現(xiàn)，在這一時期，美國雙邊投資條約的締約國要么在地理位置上具有重要的戰(zhàn)略意義，如巴拿馬和埃及；要么是蘇聯(lián)在非洲大陸爭取的對象，如剛果(金)、剛果(布)、喀麥隆、塞內加爾、突尼斯、莫桑比克等；要么是脫離蘇聯(lián)獨立的國家，如立陶宛、哈薩克斯坦；要么是從華沙條約組織分離出來的東歐社會主義國家，如捷克、斯洛伐克、波蘭、羅馬尼亞等。可以說，這一時期，不存在對知識產權投資進行特殊保護的必要性。

(二)第二階段：“共同但有區(qū)別”保護時期

1994年《TRIPs協(xié)定》的締結標志著知識產權的國際保護進入了一個新的紀元。至此，美國雙邊投資條約也開始重視知識產權的保護，將知識產權作為一種特殊形式的投資予以關注，出現(xiàn)了知識產權投資與其他形式投資在實體保護上的區(qū)別。但這種區(qū)別只是投資保護制度供給模式上的區(qū)別，投資保護制度構建的框架并未有區(qū)別?？紤]到發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家的實際情況，《TRIPs協(xié)定》給予發(fā)展中國家成員和最不發(fā)達國家成員最長10年的過渡期。最長10年過渡期的安排，也影響了美國雙邊投資條約對知識產權投資的保護。

1.WIPO標準的引入

WIPO在成立伊始就鼓勵成員國簽署保護知識產權的國際條約，并推動各成員國的國內知識產權立法，促進文件和專利程序的標準化，辦理國際知識產權注冊登記，管理國際專利證件中心，為各成員國提供檢索服務等，以自己的工作證實了其在知識產權國際保護方面的權威性。[6]至1994年《TRIPs協(xié)定》達成前夕，在多邊層面上有關調整知識產權保護的規(guī)則主要是由WIPO管理的知識產權條約所設定的。1967—1994年這一時期WIPO管理并生效的知識產權條約的宗旨在于協(xié)調各國知識產權的立法，收集和傳播有關知識產權的信息并從事和促進這方面的研究，給予發(fā)展中國家以法律和技術上的援助，為成員國的其他要求提供服務。盡管WIPO管理的知識產權條約的法律約束力和普遍性不足，相關條約的行政管理性較強，有的條約甚至進入了“軟法”的范圍，但因其在協(xié)助發(fā)展中國家制定和實施知識產權法律、建立完善的知識產權管理框架中具有重要作用，且特別關注發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家，因此是這一時期發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家知識產權發(fā)展的重要助推器。

在1994—2004年的10年間，美國修正雙邊投資條約4個，達成雙邊投資條約18個(包括雙邊投資協(xié)定16個、含有投資章節(jié)的雙邊自由貿易協(xié)定2個)。在18個雙邊投資條約中，有12個專門針對知識產權投資確立了國民待遇、最惠國待遇以及技術轉讓履行要求禁止方面的例外。在1994年《美國范本》中也能發(fā)現(xiàn)類似的規(guī)定。其中有10個雙邊投資條約規(guī)定國民待遇和最惠國待遇原則不適用于WIPO主持訂立的有關取得或維持知識產權的多邊條約，如《專利合作條約》*《專利合作條約》主要就保護發(fā)明的申請的提出、檢索和審查以及特殊技術服務的提供進行了規(guī)定。中規(guī)定的程序。例如，1996年《美國和克羅地亞雙邊投資協(xié)定》第2條第2款第2項的規(guī)定。

雖然1994年《TRIPs協(xié)定》已確立了知識產權國際保護的最低標準，但美國在此后10年之中締結的雙邊投資條約仍將WIPO標準引入其中。這其中的原因有三個方面：第一，作為締約他國的發(fā)展中國家正處在10年的過渡期內，其國內知識產權制度要達到《TRIPs協(xié)定》的水平還需要較長的時間。第二，“進入20世紀80年代，美國的信息技術和生物技術等獲得空前發(fā)展，域外知識產權保護對于其利益愈發(fā)重要，它借助WIPO平臺開始知識產權國際化階段”[7]。第三，WIPO是最早的知識產權國際保護組織之一，其成立也標志著比較完整的知識產權國際保護體制的形成。WIPO確立的知識產權國際保護體系因涉及的保護對象全面、制度內容完整、參與成員較為廣泛而權威性不容置疑。因此，在《TRIPs協(xié)定》正式適用于發(fā)展中國家之前，WIPO確立的知識產權國際保護體系無疑是最能體現(xiàn)發(fā)達國家與發(fā)展中國家知識產權保護的合意的。相反，如果在過渡期內要求發(fā)展中國家為直接投資領域的知識產權提供TRIPs標準甚至超TRIPs標準的保護，不僅知識產權保護的預期目的很難達到，就連雙邊投資條約也可能很難達成。最終，美國選擇了在知識產權問題上的妥協(xié)，但卻在其他問題上提高要價。

2.TRIPs標準的引入

與WIPO管理的知識產權條約相比，1994年達成的《TRIPs協(xié)定》為知識產權提供的保護水平相對較高：協(xié)定專注知識產權的實體保護，不僅增加了保護的客體，還增加了權利的種類，擴展了權利保護的范圍和期限；協(xié)定首次引入知識產權保護的最惠國待遇原則、透明度原則，并將最低保護標準原則作為國民待遇原則的一個重要補充；協(xié)定首次建立了統(tǒng)一的知識產權執(zhí)法制度，使之成為必須遵守的國際義務，在成員的國內法中得以體現(xiàn)；協(xié)定首次建立了有效的知識產權爭端解決機制，增強了協(xié)定的強制執(zhí)行力度?！禩RIPs協(xié)定》被國際社會普遍認為是知識產權國際保護的最低保護標準。

在2005—2015年的10年時間里，美國締結的雙邊投資條約共有9個，*2006年締結的《美國和巴林雙邊自由貿易協(xié)定》中沒有投資章節(jié)或條款。其中雙邊投資協(xié)定2個，含有投資章節(jié)的雙邊自由貿易協(xié)定5個，含有投資章節(jié)的雙邊貿易促進協(xié)定2個。這些雙邊投資條約無一例外地引入了《TRIPs協(xié)定》，形成了雙邊投資條約與《TRIPs協(xié)定》的銜接。在2004年和2012年《美國范本》中也能發(fā)現(xiàn)類似的規(guī)定。例如，2012年《美國范本》第6條(征收和補償)第5款規(guī)定：“本條不適用于根據(jù)《TRIPs協(xié)定》在知識產權方面頒發(fā)的強制許可，或者知識產權的撤銷、限制和取得，只要這種許可、限制、撤銷或取得符合《TRIPs協(xié)定》規(guī)定?！敝赞饤塛IPO標準，主要原因就在于WIPO標準在知識產權國際保護方面具有局限性。WIPO確立的知識產權國際保護制度以在世界范圍內推廣知識產權保護、協(xié)調各國立法為宗旨，其著眼于知識產權保護的廣泛性而非“高標準”。[6]《TRIPs協(xié)定》最長10年過渡期的規(guī)定足以使知識產權保護在廣大發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家中得到推廣。在美國看來，《TRIPs協(xié)定》適用于發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家的10年過渡期到期之后，知識產權保護的“高標準”應該提上日程了。上述9個雙邊投資條約均在國民待遇、最惠國待遇、履行要求禁止、征收條款中以《TRIPs協(xié)定》為參照設置了知識產權保護的例外規(guī)定，從而將《TRIPs協(xié)定》的適用范圍從貿易領域擴展至投資領域。將《TRIPs協(xié)定》的若干規(guī)則納入雙邊投資條約，也使得美國對發(fā)展中國家的知識產權保護訴求從國家層面擴展至投資者層面。

3.超TRIPs標準的引入

《TRIPs協(xié)定》確立的知識產權國際保護最低標準很難滿足美國等發(fā)達國家或地區(qū)甚至某些發(fā)展中國家的利益需求，為此，這些國家和地區(qū)開始了一系列的超TRIPs標準的造法活動。超TRIPs標準是指后TRIPs階段的知識產權國際保護高標準或新標準，包括超出《TRIPs協(xié)定》的規(guī)定、《TRIPs協(xié)定》原本沒有的規(guī)定或縮減《TRIPs協(xié)定》下的權利限制和例外范圍的任何措施。[8]超TRIPs標準的造法活動始于國內法，然后以單邊、雙邊、多邊的形式不斷向國際法領域擴展。此類超TRIPs標準造法活動不僅出現(xiàn)在知識產權條約(包括1994年之后生效的WIPO管理的知識產權條約)中，而且出現(xiàn)在國際貿易投資條約(如各種類型的貿易協(xié)定)中。超TRIPs標準主要體現(xiàn)在知識產權保護的以下方面，即知識產權保護范圍、知識產權保護期限、知識產權執(zhí)法和爭端解決。美國在將TRIPs標準引入雙邊投資條約的同時，也通過雙邊自由貿易協(xié)定和雙邊貿易促進協(xié)定的知識產權章節(jié)，將超TRIPs標準引入這些雙邊自由貿易協(xié)定和雙邊貿易促進協(xié)定的投資章節(jié)，形成了美國雙邊投資條約知識產權保護的超TRIPs標準。

美國等發(fā)達國家科技發(fā)達，創(chuàng)新能力強，對知識產權實行強保護政策。為了與本國國內知識產權立法保持一致，美國最早在其締結的雙邊貿易協(xié)定中對知識產權保護確立了超TRIPs標準。這些超TRIPs標準的知識產權規(guī)則以雙邊貿易協(xié)定中的單一條文或專章的方式出現(xiàn)。第一個納入超TRIPs標準的美國雙邊貿易協(xié)定是2001年《美國和約旦雙邊自由貿易協(xié)定》。自2004年起，美國與智利、秘魯、哥倫比亞、巴拿馬締結了雙邊自由貿易協(xié)定或雙邊貿易促進協(xié)定。由于地理因素，南美洲國家與美國在經濟上存在一定的依賴性，加之墨西哥通過NAFTA而獲得的巨大的貿易和投資效應，使得這些國家愿意以在知識產權問題上的妥協(xié)來換取美國這個巨大的市場，而美國也樂于通過與這些國家的貿易和投資協(xié)定來推廣和出口自己的高水平的知識產權制度。自2004年起，美國雙邊投資條約的締結國就不再僅限于發(fā)展中國家，開始向發(fā)達國家擴展。自2004年起，美國與新加坡、澳大利亞、韓國締結了雙邊投資條約。這些國家與美國在知識產權保護的訴求上存在著共性，并在知識產權保護上達成了基于共性的共識。美國與上述這些國家達成的雙邊貿易協(xié)定的知識產權章節(jié)就知識產權的保護已大大超過TRIPs標準，所涉內容包括但不限于增加知識產權保護客體、擴大知識產權保護范圍、延長知識產權保護期限、加強知識產權執(zhí)法措施、強化知識產權限制的反限制、要求締約方承擔加入知識產權國際條約的義務，其范圍涉及WIPO管轄的所有條約，時間橫跨《TRIPs協(xié)定》締結之前的既存條約與之后的新訂條約，等等。[9]第一個同時納入超TRIPs標準的知識產權規(guī)則和投資規(guī)則的美國雙邊貿易協(xié)定是2004年《美國和智利雙邊自由貿易協(xié)定》。該協(xié)定以知識產權章節(jié)為參照，確立了投資章節(jié)的投資定義條款中的作為投資的知識產權的范疇和征收條款中的知識產權例外規(guī)定。

需要注意的是，由于投資條約對知識產權保護的制度供給模式是通過例外條款的方式體現(xiàn)的，因此可以說，投資條約所引入的知識產權保護標準實際上是知識產權保護例外方面的標準，這也恰恰是投資條約知識產權投資保護制度供給的一個特征。

三、結 語

投資條約不僅為知識產權的國際保護提供一條新路徑，而且拓寬了知識產權國際保護的范疇，擴張了國家在知識產權國際保護方面的義務。隨著我國海外投資的不斷拓展和發(fā)展，我國應當在投資條約的締約中更加關注知識產權保護議題。

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[2]張漢林.WTO主要成員貿易政策體系與對策研究[M].北京：經濟科學出版社，2009：133.

[3]多爾查，朔伊爾.國際投資法原則[M].祁歡，施進,譯.北京：中國政法大學出版社，2014：2.

[4]盧進勇，余勁松，齊春生.國際投資條約與協(xié)定新論[M].北京：人民出版社，2007：348-351.

[5]阿伯特，科蒂爾，高銳.世界經濟一體化進程中的國際知識產權法:上[M].王清,譯.北京：商務印書館，2014：31.

[6]吳漢東，郭壽康.知識產權制度國際化問題研究[M].北京：北京大學出版社，2010：75-76.

[7]劉銀良.美國域外知識產權擴張中的論壇選擇政策研究：歷史、策略與哲學[J].環(huán)球法律評論，2012,34(2)：134.

[8]張娜.TRIPS-plus造法問題研究[M].北京：中國政法大學出版社，2014：6.

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D996.4

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2017-07-03

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何 艷(1974-)，女，博士，副編審；E-mail695455035@qq.com

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