吳詩媛

摘要：搶帽子交易在市場上日益增多，對搶帽子交易背后的證券市場犯罪卻缺乏明確的刑法規(guī)定與判刑標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合汪建中等案例的分析發(fā)現(xiàn)，搶帽子交易雖不屬于價量操縱，但其實質(zhì)符合資本操縱機(jī)理，屬于證券、期貨市場操縱犯罪。其他國家對搶帽子交易的入罪標(biāo)準(zhǔn)對我國有啟示與借鑒作用，我國應(yīng)根據(jù)國內(nèi)市場具體情況，將搶帽子交易納入兜底條款中，從嚴(yán)把握其犯罪性質(zhì)，不同情況采取不同量刑措施，并完善刑法和證券法，調(diào)整對證券分析人員的投資限制，以維護(hù)市場與經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定。

關(guān)鍵詞：搶帽子交易 兜底條款 操縱證券市場罪

隨著我國經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，越來越多的投資者進(jìn)入證券及期貨市場。市場中資本增多，新型犯罪也隨之而來。人們每天關(guān)注著手機(jī)上、互聯(lián)網(wǎng)上顯示的證券、期貨、股票價格浮動，卻沒有看見市場背后悄然而至的黑手。部分證券分析人員利用自己的專業(yè)知識實施新型犯罪以獲取利益，對公眾的利益造成了損害。搶帽子交易作為新型證券、期貨市場操縱中的典型手段，逐漸被更多人知道，而法律條文缺乏明確規(guī)定的現(xiàn)狀卻讓這類犯罪難以被準(zhǔn)確定位及量刑。由此，近年來部分研究人員針對搶帽子交易犯罪實質(zhì)與解決措施展開了分析，看法不盡相同，而筆者進(jìn)行該研究的目的在于，從普通民眾的角度出發(fā)，剖析搶帽子交易帶來的市場危害，以確保市場中普通人的利益為目的，提出對搶帽子交易監(jiān)管的建議。

一、搶帽子交易概述

（一）國內(nèi)市場基本情況

我國自改革開放以來，經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，進(jìn)入二十一世紀(jì)后，市場經(jīng)濟(jì)更是蓬勃發(fā)展，證券市場日益壯大，與此同時，證券交易犯罪增多，且呈現(xiàn)專業(yè)性強(qiáng)、手段性強(qiáng)的趨勢。面對新型犯罪，如何以現(xiàn)有法律為基礎(chǔ)來規(guī)范市場成為了迫切需要解決的問題。

（二）“搶帽子”的概念

搶帽子交易是一種新型證券交易犯罪，具體是指證券公司、期貨公司、金融投資咨詢機(jī)構(gòu)、專業(yè)中介機(jī)構(gòu)及相關(guān)投資專業(yè)咨詢?nèi)藛T等單位通過對證券、上市公司及其標(biāo)的資產(chǎn)、期貨合約等進(jìn)行公開評價、預(yù)測或提出相應(yīng)投資建議、研究報告等誘導(dǎo)消費(fèi)者購買，同時該單位自身買賣或持有相關(guān)金融產(chǎn)品，通過預(yù)期的市場反應(yīng)從中獲取經(jīng)濟(jì)利益的行為。

（三）搶帽子交易的成因

首先，證券分析人員個人投資渠道受限，根據(jù)《證券法》43條規(guī)定，證券從業(yè)人員在任期內(nèi)不得購買收受股票，對他們的投資需求造成了極大的限制，因此“搶帽子”情形出現(xiàn)的概率也大大提升；其次，“搶帽子”能獲得較為穩(wěn)定的高額收益，證券從業(yè)人員利用信息不對稱的優(yōu)勢在市場交易中能獲得大筆的可觀收益，且手段隱蔽，難于查出，極大的金錢誘惑也是犯罪叢生的一個動機(jī)。

（四）搶帽子交易操縱的惡劣影響

操縱人在市場中主觀故意對公眾進(jìn)行利己引導(dǎo)，其發(fā)布或告知的信息會直接導(dǎo)致公眾利益受損，造成市場的不穩(wěn)定，嚴(yán)重影響了市場秩序；通過預(yù)期的市場反應(yīng)誤導(dǎo)不具備專業(yè)知識的普通群眾購買相關(guān)金融產(chǎn)品，使普通群眾的投資風(fēng)險大幅提高，使許多投資者撤出資本；其高額利潤建立在普通群眾利益受損的情況下，影響了群眾和社會對投資市場與證券咨詢公司、人員等單位的信賴度，不利于市場長期的發(fā)展。

二、操縱市場的行為機(jī)理與刑法解釋

（一）操縱市場犯罪的解釋

操縱市場犯罪是指個人或單位為達(dá)到獲取私利的目的，通過其所擁有的資本、信息等資源，與他人約定買賣或通過自己實際控制的賬戶之間進(jìn)行交易，或濫用職權(quán)影響或操縱交易等行為，對市場交易價格及交易量造成人為影響，損害他人利益的行為，“搶帽子”交易實質(zhì)為信息型市場操縱犯罪。

（二）操縱市場犯罪的行為實質(zhì)

我國《刑法》第182條操縱證券、期貨市場罪明確規(guī)定了“單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價格的； 與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進(jìn)行證券交易或者相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價格或者證券交易量的；以自己為交易對象，進(jìn)行不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的自買自賣，影響證券交易價格或者證券交易量的；以其他方法操縱證券交易價格的”，以上行為皆觸犯了操縱證券交易價格罪。

（三）操縱市場犯罪的行為機(jī)理

操縱市場犯罪的行為機(jī)理是指以獲取利益或轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險為目的，操縱資本市場犯罪系統(tǒng)結(jié)構(gòu)中，各要素在特定的環(huán)境下的內(nèi)在作用與運(yùn)作方式及聯(lián)系。而其最主要的手段是價量操縱，通過扭曲市場正常供求關(guān)系的方式，人為影響市場交易價格與交易量，從而達(dá)到獲取利益或風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁的目的。近年來，犯罪呈現(xiàn)專業(yè)性、知識性、技術(shù)性增強(qiáng)的趨勢，犯罪人在自己職業(yè)范圍內(nèi)進(jìn)行反復(fù)犯罪，資源優(yōu)勢濫用，導(dǎo)致了市場不穩(wěn)定，投資風(fēng)險增大，對社會造成了嚴(yán)重危害，且輻射范圍廣。

三、以汪建中操縱證券市場案為例的分析

（一）汪建中案概況

汪建中為北京首放公司的控股股東，并任執(zhí)行董事、經(jīng)理。首放是一家具備證券投資咨詢業(yè)務(wù)資格的證券投資咨詢機(jī)構(gòu)。汪建中通過北京首放向社會公眾發(fā)布咨詢報告，并實現(xiàn)利用其實際控制的賬戶大量買入報告中推薦的金融產(chǎn)品，并在報告發(fā)布后高價賣出。汪建中用該方法買賣38只股票與權(quán)證，累計獲利一億兩千萬余元。

（二）爭議焦點(diǎn)

汪建中案爭議點(diǎn)主要在于，其行為屬于搶帽子交易，但并未在現(xiàn)有法律中有明文規(guī)定，在《刑法》及《證券法》相關(guān)規(guī)定中，雖有“以其他方法操縱”，但全國人大及其常委會并未對“其他行為”做出過解釋或規(guī)定，《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充規(guī)定》中也未對搶帽子交易的犯罪性質(zhì)做出規(guī)定。且其不具有欺詐性，在我國《刑法》第266條中沒有搶帽子交易的相關(guān)規(guī)定，且該行為不具有以虛假信息欺騙他人，從而獲取他人財產(chǎn)的性質(zhì)。同時，搶帽子交易操縱市場在我國未有先例，因此難以裁決。但其行為實質(zhì)契合資本操縱原理，即其通過發(fā)布信息引導(dǎo)公眾購買并從中獲利，實質(zhì)上對市場價格及交易量造成了符合其行為初衷的人為影響。

（三）相關(guān)法律條文規(guī)定

我國《刑法》第182條列舉了四種操縱證券交易價格最，其中“（四）以其他方法操縱證券、期貨市場的。”

我國《證券法》第77條中明文規(guī)定：“禁止任何人以下列手段操縱證券市場：……（四）以其他手段操縱證券市場。 操縱證券市場行為給投資者造成損失的，行為人應(yīng)當(dāng)依法承 擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

搶帽子交易是否屬于“其他方法操縱證券交易價格”眾說紛紜。筆者認(rèn)為，搶帽子交易可列入“其他方法”中，以汪建中案為例，搶帽子交易是主觀故意引導(dǎo)公眾購買特定金融產(chǎn)品，導(dǎo)致交易價格及交易量上漲，通過提前買入迅速拋出的方式獲利，其實質(zhì)為價量操縱。但由于從刑法保障法的性質(zhì)和刑法謙抑性的角度來看，其行為就不宜被認(rèn)定為操縱證券市場罪，導(dǎo)致了爭論點(diǎn)的存在。

我國《刑法》第181條中明文規(guī)定：“編造并且傳播影響證券、期貨交易的虛假信息，擾亂證券、期貨交易市場，造成嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處一萬元以上十萬元以下罰金?！彪m然搶帽子交易有引導(dǎo)投資者買賣的成分，但其發(fā)布的金融產(chǎn)品推薦信息不具有虛假信息性質(zhì)，因此在法律上不能歸為此類犯罪。

四、兜底條款的適用

（一）兜底條款解釋

兜底條款是一項立法技術(shù)，它可以將現(xiàn)有法律條文中沒有或難以包括及目前難以預(yù)測的犯罪行為及違法情況包括，以達(dá)到完善現(xiàn)有法律條文，適應(yīng)社會情勢變遷的目的。

（二）刑法現(xiàn)狀及存在的問題

由于搶帽子交易為近年來新型證券市場犯罪行為，我國刑法、證券法、經(jīng)濟(jì)法等均未對搶帽子交易這一行為做出具體、明確的規(guī)定與判定標(biāo)準(zhǔn)制定，因此難以對此類違法行為進(jìn)行明確的管理，導(dǎo)致目前市場上存在許多“打擦邊球”、“鉆空子”的違法行為，損害到了市場內(nèi)的公眾利益。而兜底條款的應(yīng)用能將搶帽子交易等新型證券市場犯罪納入量刑范圍，對此類犯罪做出明確的規(guī)定，嚴(yán)格監(jiān)管新型證券市場犯罪，起到維護(hù)證券市場穩(wěn)定、投資者利益的作用。

（三）兜底條款的作用

兜底條款和罪刑法定原則存在一定的爭議，因其范圍較大且概念比起正式法律條文較為模糊，然而，兜底條款仍是我國司法體系中無法舍棄的一部分，因兜底條款的應(yīng)用能很好的根據(jù)社會變遷、犯罪手段進(jìn)步的形勢，將正式法律條文中沒有或難以囊括、難以預(yù)測的犯罪行為包括到法律監(jiān)管的范圍中，使判決時能靈活多變，根據(jù)具體判例具體分析，使法官更好運(yùn)用自由裁量權(quán)的同時有據(jù)可循。在使用兜底條款時，嚴(yán)格把握兜底條款的限制性與科學(xué)性，對于本文中所討論的搶帽子交易的犯罪性質(zhì)判定將會有明顯的幫助。

五、國際化考量：搶帽子交易監(jiān)管的全球視野

（一）德國對搶帽子交易案的判決

德國將搶帽子交易視為市場操縱行為，在2003年“斯圖加特?fù)屆弊咏灰咨显V案”中，德國聯(lián)邦最高法院作出判決，并確立了審判搶帽子交易案件的指導(dǎo)原則。此案是德國聯(lián)邦法院史上第一起搶帽子交易判例，斯圖加特地區(qū)法院認(rèn)為，被告的行為是“搶帽子交易”，符合《有價證券交易法》第13條和第14條規(guī)定的內(nèi)幕交易的事實構(gòu)成，但不能將“搶帽子”交易認(rèn)定為內(nèi)幕交易，而是“以其他欺詐行為”進(jìn)行的市場操縱。該判決對全球范圍內(nèi)的搶帽子交易裁決和監(jiān)管都有重要作用。

（二）歐美體系中的搶帽子交易案

美國在司法實踐中將搶帽子交易歸為欺詐。雖然筆者認(rèn)為，搶帽子交易的犯罪性質(zhì)比起欺詐更符合市場操縱行為，但美國對搶帽子交易的欺詐性質(zhì)的定義對我國仍有啟示作用。在一定程度上，犯罪者通過推薦自己相關(guān)賬戶持有的證券、期貨，引導(dǎo)公眾購買，最終達(dá)到獲取私利的目的的行為，對普通投資者確實有誘騙和欺詐的嫌疑。我國《刑法》181條中，對于“誘騙投資者買賣證券”定性為欺詐，搶帽子交易也有涉及此類犯罪的部分，根據(jù)具體案例的不同，可考慮將其行為判定為具有欺詐性質(zhì)。

（三）對我國的借鑒意義

德國聯(lián)邦法院的這一判例給予我們很好的啟發(fā)，對于“搶帽子”交易的法律性質(zhì)認(rèn)定有了解釋，可以將其理解為“以其他欺詐行為”進(jìn)行的市場操縱；并以此在立法和市場監(jiān)管中明確為一種特定的市場操縱行為；德國對證券市場操縱條款細(xì)化和深化的立法模式對我們也具有參考價值。

六、措施建議

（一）對具體判例實施不同判定

因搶帽子交易屬于新型犯罪，雖然其主要行為都是通過公開評價犯罪人所買賣或持有的證券、期貨等金融產(chǎn)品，但具體犯罪行為的差異不可忽視。應(yīng)該具體分析區(qū)別對待，不同情況有不同量刑措施。

（二）完善法律條文

可將搶帽子交易列入兜底條款中，對搶帽子交易有較明確的規(guī)范與量刑措施，深化和細(xì)化具體的市場操縱犯罪條款，以適應(yīng)社會變遷所帶來的犯罪手段變化，杜絕鉆法律空子、打擦邊球的犯罪行為，規(guī)定證券分析人員、證券公司、證券咨詢機(jī)構(gòu)等相關(guān)單位不得對其自身或相關(guān)賬戶持有的證券、期貨等金融產(chǎn)品進(jìn)行公開評價，建立完善的監(jiān)管機(jī)制并嚴(yán)格把握入罪標(biāo)準(zhǔn)，提高犯罪成本以打擊此類犯罪行為，如判刑并罰款涉案金額的五倍等。并對包庇此類犯罪行為的涉案人員進(jìn)行嚴(yán)厲處罰。

（三）調(diào)整證券從業(yè)人員監(jiān)管措施

搶帽子交易的動機(jī)主要是為獲利，而根據(jù)《證券法》第四十三條規(guī)定，證券分析人員長期接觸大量投資者的股票交易及盈虧情況，但自己被限制無法進(jìn)入市場，導(dǎo)致其違法行為發(fā)生。適當(dāng)放寬對證券從業(yè)人員的限制，并建立相應(yīng)監(jiān)管機(jī)制，如建立證券從業(yè)人員的特殊賬戶類型，但限制該類賬戶交易量及總額，從而達(dá)到維護(hù)市場穩(wěn)定的目的。

（四）建立舉報機(jī)制

可建立相應(yīng)舉報機(jī)制，對舉報搶帽子交易的行為進(jìn)行獎勵，鼓勵舉報，鼓勵公眾共同維護(hù)市場及自身利益，并建立便捷快速的舉報通道，避免過于復(fù)雜專業(yè)的舉報程序。

七、結(jié)語

操縱證券、期貨市場違法犯罪行為的新型化發(fā)展趨勢，凸顯了操縱證券、期貨市場犯罪類型在實踐中的難易裁決。目前，全球主要證券期貨市場法律監(jiān)管體系以不同的規(guī)范形式將搶帽子交易規(guī)定為市場操縱犯罪，對我國的司法實踐具有借鑒意義。司法解釋具體規(guī)定搶帽子交易操縱的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)予從嚴(yán)把握，準(zhǔn)確劃分違法與犯罪的界限，限制“兜底條款”的歸責(zé)范圍，降低“搶帽子”交易犯罪率，維護(hù)廣大群眾的利益。

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（作者單位：上海市七寶中學(xué)）