劉健　安宏澤

摘 要：隨著現(xiàn)代化進程的推進，我國正在走向風險社會。在風險社會背景下，我國刑法觀念和思想在應對恐怖主義犯罪方面發(fā)生了一定程度上的轉型，《刑法修正案（九）》關于恐怖主義犯罪的變化則是此種轉型的具體體現(xiàn)。面對新形勢下恐怖主義犯罪的新特點，刑法提前介入、加重打擊，向保護機能方向傾斜具有合理性和必要性。但是，刑法應對恐怖主義犯罪的轉型依然不能突破罪刑均衡、罪刑法定等傳統(tǒng)刑法原則。

關鍵詞：風險刑法；恐怖主義；犯罪

作者簡介：劉 健，湖南師范大學法學院教授，博士生導師（湖南 長沙 410081）

安宏澤，湖南師范大學法學院碩士研究生（湖南 長沙 410081）

一、 恐怖主義犯罪現(xiàn)狀與我國刑法之應對

1. 當前我國恐怖主義犯罪呈現(xiàn)的特征

恐怖主義犯罪概括而言是指實施具體的恐怖主義行為而構成的犯罪?！翱植乐髁x行為”包括實行行為和預備行為。對于恐怖主義的概念，國際社會與學界多有爭論，我國《反恐怖主義法》附則規(guī)定：“本法所稱恐怖主義，是指企圖通過暴力、破壞、恐嚇等手段，引發(fā)社會恐慌、影響國家決策、制造民族仇恨、顛覆政權、分裂國家的思想、言論和行為?！贝硕x將恐怖主義的目的限制為政治目的或與政治目的密切相關的社會目的，將手段限定為暴力、破壞、恐嚇等手段。與國際恐怖主義犯罪日趨嚴重相適應，我國的恐怖主義犯罪也不斷上升，并呈現(xiàn)以下特征和發(fā)展趨勢：

第一，我國恐怖主義犯罪與宗教極端主義思想和民族分裂思想密切相關。近年來，多起恐怖活動案件犯罪者均有觀看極端主義、分裂主義和暴恐內(nèi)容的音像視頻等現(xiàn)象。在信息時代，極端主義和分裂主義思想的資料廣泛傳播，毒害著一些少數(shù)族裔人群特別是青少年，使之成為極端主義、恐怖主義和分裂勢力的炮灰？譹？訛。在我國所遭受的暴恐活動中，多數(shù)犯罪目的與宗教極端主義和民族分裂主義勢力的政治訴求與野心相關，可以說我國打擊恐怖主義犯罪的活動，也是與宗教極端主義和民族分裂主義做斗爭的活動。

第二，我國恐怖主義勢力對全社會進行滲透并具有隱藏性。近年來我國恐怖活動有從邊疆少數(shù)民族聚集區(qū)不斷向內(nèi)地發(fā)展的趨勢，隨著信息技術的發(fā)展和人口流動，恐怖主義犯罪的潛在犯罪人幾乎可以流竄于全國各地，他們在住所即可接受涉恐思想的毒害、恐怖主義勢力的指揮以及實施恐怖主義犯罪的技術指導；而刀具、汽油和自制炸彈等簡易易得且殺傷力巨大的物品成為暴恐襲擊的工具，給我國的反恐工作增加了打擊難度。

第三，在全球化背景下，我國本土恐怖主義勢力與國際恐怖勢力密切聯(lián)系。以“東突組織”為例，雖然部分組織機構設置在境外，但也有新疆在校維吾爾族大學生收到境外的邀請去留學，并參與“東突”組織，甚至成為“東突”組織骨干？譺？訛的情況。境外其他組織或國際恐怖勢力，如阿富汗塔利班和基地組織等亦為“東突”分子提供資助和培訓，幫助其潛回國內(nèi)實施暴力恐怖活動。此外，境外的泛突厥主義和泛伊斯蘭主義勢力相互聲援和支持、我國本土恐怖主義勢力在外國實施暴力恐怖活動的現(xiàn)實使我國反恐工作必須面臨恐怖主義的全球化問題。

2. 當代恐怖主義犯罪特征對傳統(tǒng)刑法觀念的影響

正如前文所述，我國恐怖主義犯罪具有政治復雜性、隱蔽性、全球性等特點，而這些特點使得恐怖主義犯罪與傳統(tǒng)的犯罪相比，具有明顯的區(qū)別，進而導致傳統(tǒng)的刑法觀念革新。

第一，恐怖主義勢力較傳統(tǒng)的犯罪組織、個人明顯強大。恐怖組織社會聯(lián)系廣泛，資金、武器和人力充足，與傳統(tǒng)的犯罪組織相比較，更具有與國家政權直接對抗的實力。就此方面而言，一些恐怖組織具有明顯的叛亂團體甚至非法政權的特征，傳統(tǒng)的警察力量難以與之對抗。對恐怖主義犯罪的打擊，美國前總統(tǒng)喬治·布什甚至使用了“反恐戰(zhàn)爭”的表述。放眼全球，恐怖勢力在一些國家奪取政權甚至建立“國家”且具有穩(wěn)定的“財政收入”，并在全球范圍展開襲擊，如阿富汗塔利班政權和建立在伊拉克和敘利亞邊境的“伊斯蘭國”組織，各國不得不通過軍事行動的方式予以打擊。在此情形下，“國家公權力絕對強大故而應當予以盡可能限制”的傳統(tǒng)刑法觀念受到了沖擊。

第二，恐怖主義犯罪者隱藏于社會各處，并可以通過網(wǎng)絡技術隨時接受培訓和指揮，通過簡易武器隨時發(fā)動暴力襲擊。2013年10月28日的北京天安門金水橋恐怖襲擊、2015年11月13日巴黎恐怖襲擊、2015年12月4日美國加州恐怖襲擊等均為居住于當?shù)氐木用窠邮芸植乐髁x勢力的指使或受其影響而為?？植乐髁x勢力利用信息網(wǎng)絡技術，建立了強大的宣傳機器，不論是我國還是歐洲均有大量人員接受“伊斯蘭國”組織網(wǎng)絡宣傳后去投奔或在其號召下進行“圣戰(zhàn)”？譻？訛?？植婪肿泳驮谏磉叄植乐髁x犯罪的風險導致社會秩序具有不確定性，也帶給公眾不安全感，從而影響著刑事立法向“預防刑法”方向變化。

第三，恐怖主義犯罪所造成的后果極為嚴重?？植乐髁x犯罪直接針對關系到公共安全的設施和大量不特定的人進行襲擊，一旦發(fā)生便是不可控的、災難性的后果。如美國“9·11”事件造成重大人員傷亡和經(jīng)濟損失甚至對經(jīng)濟和社會體系有巨大的沖擊，刑事救濟失效，傳統(tǒng)的風險分配機制無法有效應對。與傳統(tǒng)社會相比，公眾更傾向于讓渡更多的自由以換取安全，這種現(xiàn)狀推動了公權力行使范圍擴大的趨勢，以至于刑法的邊界擴張，法益保護前置化。

綜上，具有不確定性和不可控性的恐怖主義犯罪的風險呈現(xiàn)出了烏爾里?！へ惪恕帮L險社會”語境中的“風險”的特點，古典刑法理論和傳統(tǒng)刑法規(guī)范應對此種風險顯然力有不逮，因此我國有關恐怖主義犯罪的刑事立法呈現(xiàn)出刑法邊界擴張、強調(diào)安全保障和犯罪預防的發(fā)展趨勢。

3. 《刑法修正案（九）》應對恐怖主義犯罪的具體規(guī)定

面對恐怖主義犯罪的新特點、新趨勢，2015年出臺并生效的《刑法修正案（九）》充分體現(xiàn)了刑法觀念的更新。

第一，已有罪名的法定刑刑種增加。刑法第一百二十一條規(guī)定，對于積極參加恐怖組織的應當加處罰金刑，對于其他參加恐怖組織的可以加處罰金刑。一方面，在主法定刑不變的情況下，加處罰金刑客觀上增加了法定刑的處罰程度，促進刑法保護機能的發(fā)揮；另一方面，增加罰金刑處罰有利于削弱恐怖組織的經(jīng)濟力量，也有利于對該犯罪已造成的危害進行救濟。

第二，已有罪名適用范圍擴大。新的修正案在刑法第一百二十一條之一將資助恐怖活動培訓和為恐怖組織、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓招募運送人員的行為犯罪化，擴大了該罪的邊界，事實上是通過法律擬制將幫助犯正犯化，從而達到了對于新增的幫助行為相比修正案之前的刑法，加重處罰力度的結果。同樣，這也是向刑法的保護機能的傾斜。

第三，《刑法修正案（九）》新增了第一百二十條之二到一百二十條之六，將更多的涉恐行為犯罪化，其中主要包括幫助行為和預備行為。其中一百二十條之二（下稱“之二”）涉及到恐怖活動的預備行為，一百二十條之三（下稱“之三”）涉及恐怖主義、極端主義思想宣傳的行為，第一百二十條之四（下稱“之四”）是利用恐怖主義、極端主義思想教唆、脅迫實施具體侵害的行為，第一百二十條之五（下稱“之五”）是暴力脅迫他人在公共場所穿著、佩戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志，第一百二十條之六（下稱“之六”）是對恐怖主義、極端主義的宣傳品的持有犯。其中之四之五對他人的自由有具體侵害，而對公共秩序和安全則是抽象的危險；之二對預備行為直接處罰，亦是將刑法的介入提前到抽象危險階段；之三和之六則是針對恐怖主義和極端主義的思想宣傳，也是對于沒有造成具體的侵害結果或危險的行為進行處罰。由此可見，新增法條是對諸多造成抽象危險的行為犯罪化，呈現(xiàn)出明顯的刑法介入前置化的特征。

以上，《刑法修正案（九）》對恐怖主義犯罪刑置加重、打擊范圍擴大、介入提前的傾向，表明我國刑法在向預防刑法、安全刑法方向傾斜，也正是刑法在風險社會中，應對恐怖主義犯罪傳統(tǒng)風險控制失效所做出的應對。

二、恐怖主義犯罪背景下我國刑法轉型之根據(jù)

1. 我國應對恐怖主義犯罪刑法轉型的理論合理性

我們無法回避烏爾里?！へ惪死碚撝械娘L險社會在我國的到來，刑法不可避免地需要變革來應對新的社會情形。面對充滿不確定性的、不可控制的恐怖主義風險，此次刑法典修改由傳統(tǒng)刑法向預防刑法、安全刑法的轉向，對傳統(tǒng)刑法觀念中的人權和法治理論盡管帶來一定沖擊，但無疑具有合理性。

一方面，風險社會背景下我國刑法理念的轉型符合人權保障的理念。古典刑法理念劃定了刑法調(diào)控領域與公民私人領域的界限，即懲罰應當僅限于侵犯他人自由的場合，除非侵犯了他人的權利，否則個體的自由不應受到限制？譼？訛。面對現(xiàn)代社會的新特點，生存權與發(fā)展權是基礎人權這一論述在世界范圍內(nèi)得到了越來越多的認可。傳統(tǒng)觀念上的個人人權的實現(xiàn)與保障，與集體人權密切相關，安全和穩(wěn)定是人權實現(xiàn)的前提?？植乐髁x犯罪足以帶給整個社會災難性后果，事實上是對安全、穩(wěn)定的侵害，而作為人權基礎的生存權與發(fā)展權也籠罩在恐怖主義巨大的烏云之下。一個被威脅、被滲透、隨時會毀于一旦的社會將不再是人權得到充分保障，人民享受充分自由的社會？譽？訛。因此，在預備階段甚至“前預備階段”？譾？訛所實施的預備行為、“前預備行為”已經(jīng)構成了對集體人權的侵犯，且充分具備了犯罪的實質特征，刑法介入對行為人以公正、合法、程序正當?shù)膶徟胁粦灰暈樾谭ㄟ吔绲娜涡詳U張，也未突破古典刑法所劃定的不可逾越的界限。

另一方面，風險社會背景下我國關于恐怖主義刑法的轉型并非對法治的侵蝕。自啟蒙以來，國家權力的擴張是法治的天敵這一觀念一直隱隱支配著理論研究者的思想。英國哲學家約翰·洛克曾經(jīng)精辟地概括法治的精髓“是給公民以充分的自由，是給政府以盡可能小的權力”。在此觀念的影響下，專業(yè)學者將任何公權力的擴大都視作“洪水猛獸”。然而再審視啟蒙以來關于“法治”的解讀卻從未見有人主張過徹底地取消公權力，因為公權力存在的意義也是盡人所知：使得弱者可以用法律來保護自己的自由，避免社會變得只能依靠叢林法則來維系。據(jù)盧梭的經(jīng)典論述，公權力是私權利為更充分地保障自由的實現(xiàn)而做出的讓渡，人生而自由，因此讓渡多少權利來保障自由，或者具體而言讓渡多少自由來自保安全亦是人民的意志自主選擇，而非一路高呼“盡最大可能限制公權”者以自己的一廂情愿替其作出的。具體到我國社會的現(xiàn)實，包括恐怖主義風險在內(nèi)的后工業(yè)社會的各類巨大風險已經(jīng)被感知并引起民眾的擔憂。對風險的感知影響著個體的行為和思想方式，也必然推動著決策和立法對于制度的構建。而刑法響應廣大民眾對安全感的需求的呼聲所做出的轉向，正是對于民眾讓渡更多自由以換取更加安全的環(huán)境選擇的響應。因此，我國刑法的轉型，雖是公權力的擴張，但也是在法治理論中充分體現(xiàn)法治目的的轉型。

2. 我國應對恐怖主義犯罪刑法轉型的現(xiàn)實必要性

恐怖主義是當代社會不得不面臨、不得不重視的危機。刑法轉型的目的在于應對。犯罪的個人面對國家是絕對弱勢，現(xiàn)代化的法治社會出于保障人權的本能，給予了公權力種種限制而防止國家這個擁有絕對強大力量的主體作出遠遠大于個人犯罪的人權侵害行為。然而在新的時代背景下，恐怖主義勢力不再是國家機器面前瑟瑟發(fā)抖的絕對弱小主體，而是可以與國家的槍炮戰(zhàn)車公然對抗、甚至具有毀滅社會的力量的巨大怪物。至此，如果不重新審視我們對于刑法的認識而執(zhí)著于老舊而又死板的抽象原則，就會出現(xiàn)刑法停滯不前而犯罪突飛猛進的危機四伏的社會現(xiàn)象。刑法理論的要務并不是在傳統(tǒng)的、局限的體系建構中自我設限，而是需要回應社會的需要，順從刑法自身真正的目的。面對如同巨大怪獸的恐怖主義犯罪，刑法不得不向安全刑法、預防刑法轉變，停滯不前只會使得刑法的保護機能在犯罪和安全威脅面前消失殆盡。

全球化和信息化的背景下，恐怖主義的發(fā)展模式是廣泛地播撒思想種子。在每一個國家每一個社區(qū)，只要有互聯(lián)網(wǎng)就可以接觸到各類恐怖組織防不勝防的宣傳。不論是曾經(jīng)震驚全國的昆明火車站暴恐事件還是近期美國加州的暴力襲擊案件，都不再是傳統(tǒng)的由恐怖組織進行策劃并派遣人員實施，而是與恐怖組織并無控制-服從聯(lián)絡的個人或群體“響應”恐怖組織的宣傳而發(fā)動的。由此，我們不難想象恐怖主義就像癌細胞一樣，已在這個社會擴散。傳統(tǒng)的事后干預的刑法面對此番情景，就如面對不斷冒出的蘑菇進行打地鼠的游戲，手忙腳亂的同時對恐怖主義的擴散起不到抑制作用，最終會被滿地的恐怖主義毒蘑菇包圍。只有將刑法打擊犯罪的力量直接針對恐怖主義的擴散機制，將處罰范圍擴大和提前，使得刑法對于預備和思想宣傳進行干涉，才是當前社會背景下應對瘋狂擴散的恐怖主義的唯一選擇。

三、恐怖主義犯罪背景下我國刑法轉型之邊界

刑法的理論體系必須在社會的發(fā)展中不斷前行。然而啟蒙以來，諸多刑法學流派和學說通過不斷地論證達成最大共識，而被普遍公認的刑法基本原則，就如刑法之巨船的船體之必須漂浮于水面，任其動力系統(tǒng)隨著現(xiàn)代化由風帆變?yōu)檎羝?，是堅決不可動搖的。這是因為，刑法的基本原則直接體現(xiàn)著刑法的價值與性質，而刑法在現(xiàn)代化進程中面對新形勢變革的根據(jù)即是保證刑法價值的實現(xiàn)不受影響、刑法內(nèi)在的性質不會變質。在恐怖主義面前，不堅持刑法的基本原則難免使反恐刑法變成專制工具甚至恐怖主義本身。

1. 反對重刑主義，堅持罪刑均衡原則

刑法的變化回應社會對安全的需求，會向強調(diào)犯罪預防特別是一般預防的方向傾斜。如果排除其他因素，單純、功利地追求一般預防的效果，重刑政策看似是最強有效的工具，也是廣大人民群眾面對使自己時刻不安的風險時所表現(xiàn)出的本能訴求，就如“一律死刑”的樸素愿望一樣。然而，這種重刑主義思想不免掉入純粹的法律工具主義陷阱，徹底否認了人作為刑法的目的、徹底將具有理性和意志自由的人當做了實現(xiàn)其他目的的工具。而退一步講，即使從功利的角度來審視，比例原則也是必要的：正如貝卡利亞所言，犯罪對公共利益危害越大，制止人們犯罪的手段就應該越強有力，這就需要刑罰與犯罪相稱？譿？訛。以上是罪刑均衡原則的普遍意義，近代以來已被廣泛研究而無需贅述，但針對恐怖主義犯罪的特殊性有必要再次強調(diào)。

具體到恐怖主義犯罪而言，以民族和宗教的極端思想為其犯罪心理動機來源，在這種主觀心態(tài)的支持下，行為人常常是不考慮代價的，因而導致邊沁的苦與樂互動、費爾巴哈的心理強制說以及費蘭基里的恐嚇說等一般預防機制在一定程度上失效。從歷次造成嚴重后果的恐怖襲擊中，可以看到很多自殺方式的襲擊是完全不在意自我防御與逃跑的襲擊。當犯罪人為了實現(xiàn)其犯罪目的而不在乎生命的情況下，不論是載于文本上的法律還是先前執(zhí)行的刑罰，甚至是死刑的適用，對其也不能起到一般預防的作用。因此，對于這種類型——且是大多數(shù)類型——的恐怖主義犯罪潛在犯罪人而言，刑法一般預防的效果并不能通過重刑的設置與適用而得到明顯的提升，因此，在犯罪預防這一任務中，當前刑法要面對的是恐怖主義的特殊性與風險社會特征同時具備的情形。在這一情形下，刑罰的預防目的當然不能通過刑罰的極度嚴厲來實現(xiàn)，而應轉變思路將法益保護前置，以特殊預防的方式，處罰預備犯、前預備犯并擴大范圍而避免實質危害后果的發(fā)生，這也印證了貝卡利亞的格言“對犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性”？讀？訛。

我們知道，刑罰本身即是具有侵犯性的，如邊沁所言，作為一種惡的刑罰存在的根據(jù)是其排除犯罪之惡大于其本身之惡？讁？訛。筆者認為，對于超出行為人危害范圍而額外加重給予的刑罰，是既無合目的性，也無合理性，必然是沒有人能從中獲益的、國家對個人毫無意義的折磨。因此，對于當前形勢下恐怖主義犯罪行為施加的刑罰不應超過其行為本身對法益所造成的侵害，即應當堅持罪刑均衡的原則。

2. 堅持罪刑法定原則

法無規(guī)定不為罪，法無規(guī)定不處罰。費爾巴哈用拉丁文將罪刑法定原則概括，并成為了人盡所知的格言？輥？輮？訛。罪刑法定原則的核心在于限制公權力，避免其對公民的侵害，為遠遠強大于個人的國家機器的力量設置牢籠，而避免國家力量對社會造成的侵害。風險社會背景下，面對恐怖主義犯罪，國家力量需要更大程度的解放來與強大而又難以遏制的恐怖主義戰(zhàn)斗。即便如此，罪刑法定原則也是必須堅持的原則。

從合理性要求來看，堅持罪刑法定原則是公權力實施刑事審判和刑罰權力的根據(jù)和要求。風險社會中，公民將更大一部分的自由讓渡出來，使得公權力可以更加有效地保護社會的安全。因此，國家公權力是來自于公民私權利的定論在風險社會依然是成立的，公權力的有限性、公權力的“法無授權即為禁止”等特性在風險社會也依然成立。而罪刑法定原則，將作為公權力一部分的刑事追訴權和刑罰權限制于法定范圍，也是必然成立的結論。

從必要性要求來看，罪刑法定原則是對普通公民的保護。縱觀人類歷史，獨裁者往往利用人們對某一勢力的恐懼而將打擊擴大化，實施恐怖統(tǒng)治。風險社會背景下如果罪刑法定原則被突破，則不免會有當權者利用手中的權力將任何對其持有異見或者影響其利益的公民扣上恐怖主義的帽子而進行消滅。因此，必須堅持罪刑法定原則，防止掌握公權力的利益集團以反恐的名義來排除異己、肆意侵害公民合法權益。

因此，即使面對著風險社會背景下無比強大的恐怖主義敵人，反恐也要嚴格依法進行，堅持罪刑法定原則是公權力性質的必然要求，亦是保護公民免受公權力侵害的要求。

注 釋：

①謝貴平、楊東平：《如何應對本土恐怖主義——以“東突”暴恐活動為例》，《國際瞭望》2015年第1期。

②張秀明：《新疆反分裂斗爭和穩(wěn)定工作的實踐與思考》，烏魯木齊：新疆人民出版社，2009年，第93頁。

③謝貴平、楊東平：《如何應對本土恐怖主義——以“東突”暴恐活動為例》，《國際瞭望》2015年第1期。

④勞東燕：《風險社會與變動中的刑法理論》，《中外法學》2014年第1期。

⑤“伊斯蘭國”統(tǒng)治下的地區(qū)即是這樣的風險已經(jīng)轉化為實害結果的典型例證，人民的生存和發(fā)展權無以保障而造成了備受關注的難民現(xiàn)象，政治自由與權利更是遭到嚴重侵犯。而作為足以與國家政權對抗的組織，這種后果也是難以控制的。在局勢復雜的中東地區(qū)，在消除后果的過程中每一項決策都可能產(chǎn)生新的風險。

⑥如宣傳恐怖主義思想等行為，在刑法理論上不能歸結為為具體的恐怖主義犯罪行為所做的預備，即為具體的實害犯罪準備工具、創(chuàng)造條件等。而只能是一種抽象的準備，是比傳統(tǒng)意義的預備行為更前的一個階段，筆者稱之為“前預備階段”，下文稱此階段對應行為為“前預備行為”。

⑦（意）切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第65頁。

⑧轉引自：（意）切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京：中國大百科全書出版社，2008年，第62頁。

⑨（英）邊沁：《道德與立法導論》，時殷弘譯，北京：商務印書館，2000年，第216頁。

⑩（德）安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈：《德國刑法教科書（第十四版）》，徐久生譯，北京：中國方正出版社，2010年，第31頁。