賀晉紅

摘 要：就法律而言，法律的制定與一定的社會基礎和社會環(huán)境密不可分。制定法基于立法技術與立法環(huán)境的局限無法時時圓滿，有時會出現(xiàn)法律漏洞，而類推適用即為彌補法律漏洞的方法之一?！段餀喾ā分薪垢氐盅海赞r地經營權的抵押存在法律障礙。在現(xiàn)行政策條件下，嚴格的禁止耕地抵押與現(xiàn)行政策允許農地經營權抵押及農地經營權抵押的社會需求相悖，因此，類推適用有了一定的空間。同時，類推適用在物權法定原則下也有一定的適用空間。本文從農地經營權抵押在民法的適用中應當有限應用為視角研究農地經營權抵押的若干問題，以期促進農地經營權抵押的發(fā)展。

關鍵詞：類推適用；農地經營權；抵押

中圖分類號：F321.1 文獻標識碼：A DOI 編碼：10.3969/j.issn.1006-6500.2017.03.016

Application of Analogy in the Mortgage of Farmland Management Right

HE Jinhong

（Tianjin Commercial University，Tianjin 300134，China）

Abstract： As far as the law is concerned， the development of the law is inseparable from the social and social environment. The limitations of the statute law and the legislative environment can not be perfected from time to time. Sometimes， legal loopholes are created， and analogy is a way to make up for legal loopholes. “Property Law” ban on farmland mortgages， so the right to operate agricultural land mortgage legal obstacles. Under the current policy conditions， strict prohibition of cultivated land mortgage and the existing policy to allow the right to operate agricultural land mortgage and agricultural land management rights collusion of social needs， therefore， there is a certain amount of space for analogy. At the same time， analogy applies in the real right principle also has certain space.This article from the farmland management right mortgage in the civil law application should be limited application for the perspective research farmland management right mortgage several questions， with a view to promote the development of the mortgage of the land management right.

Key words： analogy applies； right of agricultural land management； mortgage

1 問題的提出

土地是農村、農民安生立命之本，是進行農業(yè)生產的最重要的物質基礎和前提。2014年中共中央、國務院發(fā)布的《關于全面深化農村改革加快推進農業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》中強調“穩(wěn)定農戶承包權，放活土地經營權。允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資。”2014年9月《關于引導農村土地經營權有序流轉發(fā)展農業(yè)適度規(guī)模經營的意見》提出，在堅持土地集體所有的前提下，促使承包權和經營權分離，形成所有權、承包權和經營權“三權分置”，經營權流轉的格局。2015年的《關于加大改革創(chuàng)新力度加快農業(yè)現(xiàn)代化建設的若干意見》更進一步提出要抓緊修改農村土地承包方面的法律，明確現(xiàn)有土地承包關系保持穩(wěn)定并長久不變的具體形式，界定農村土地集體所有權、農戶承包權、土地經營權之間的關系。國家已從政策層面放開農地經營權抵押，而現(xiàn)行法律無論是《物權法》還是《擔保法》，對于農地經營權抵押都持否定的態(tài)度。農地抵押在“四荒”土地流轉中得到肯定。同時，現(xiàn)行法律允許土地承包經營權以“轉讓”方式流轉，既然允許土地承包經營權“轉讓”，根據(jù)“舉重以明輕”的原則，“抵押”流轉方式也應得到允許，然而《物權法》中仍然禁止耕地進行抵押，因此家庭承包經營的土地經營權被禁止抵押?！段餀喾ā妨⒎ū尘爸薪o出的理由是土地承載著社會保障功能，在社會保障功能尚未健全的情況下，禁止抵押作為土地承包經營權的流轉方式，待社會保障功能完善后，可考慮逐步放開土地承包經營權抵押[1]。那么，《物權法》在此處留下一個缺口，類推適用能否在現(xiàn)行法律未對禁止耕地抵押進行修改，政策允許土地經營權抵押的情況下發(fā)揮作用？

2 類推適用的內涵

類推適用是彌補法律漏洞的一種方法，依照王澤鑒先生的觀點，相類似的案件，應為相同之處理，此基于公平或平等原則，此為類推適用的法理基礎。所謂類推適用，系指將法律對某案例類型所設定的規(guī)定，比附援引到一個法無明文，但具有類似性的案例類型[2]。拉倫茨也在《法學方法論》對類推適用做出解釋，即將法律針對某構成要件（A）或多數(shù)彼此相類的構成要件而賦予之規(guī)則，轉用法律所未規(guī)定而與前述構成要件相類（B）?！爸栽贏與B間可以相互適用，主要基于A與B這兩個構成要件在與法律評價有關的重要觀點上彼此相類，因此，法律對兩者應做相同的評價?！盵3]

3 類推適用在農地經營權抵押中應用的空間

3.1 農地經營權抵押存在法律障礙

類推適用的前提條件存在法律上的漏洞，依其發(fā)生的時間，分為“立法時之漏洞”或“嗣后情勢變更形成之立法不備”。關于法律漏洞的分類，學說上也有明顯（公開）的法律漏洞及隱藏的法律漏洞之分。所謂明顯（公開）的法律漏洞，系指對于某項問題欠缺一個被期待的積極規(guī)定。所謂隱藏的法律漏洞系指對于某種情形欠缺一個限制規(guī)定[2]?；诜陕┒吹姆诸悾Y合當前法律的規(guī)定，我們認為，農地經營權抵押中存在的法律障礙其實是一種法律漏洞。《物權法》184條明確禁止耕地抵押，根據(jù)立法理由的解釋土地承載著社會保障功能，在社會保障功能尚未健全的情況下，禁止抵押作為土地承包經營權的流轉方式，待社會保障功能完善之后，可以考慮逐步放開土地承包經營權抵押。此處應認為是有意識的法律漏洞，即立法者明知某項規(guī)定依規(guī)范計劃應設規(guī)定，基于某種考慮而未設定?，F(xiàn)行國家政策積極倡導放活農地經營權，允許農地經營權進行抵押，而農地經營權抵押在法律上卻難以得到支撐。農地經營權抵押的試行辦法操作規(guī)則過于籠統(tǒng)，因此在目前存在一種法律漏洞，現(xiàn)行法律暫時又未修改的情況下，類推適用可以暫時彌補法律的缺陷，作為銜接政策與法律的一種方法，推動農地經營權抵押的發(fā)展。

3.2 類推適用并不違反物權法定原則

物權法定原則是物權法的基本原則之一。物權的種類和內容由法律規(guī)定，其反面意思即為物權不得由當事人創(chuàng)設[4]。物權法定原則下，類推適用仍然有空間，且并不違背物權法定原則。王澤鑒先生認為“原則不容許依類推適用的方法創(chuàng)設法律之未規(guī)定；第二，關于某種物權的規(guī)定，亦可類推適用”[5]。也即物權法定原則下禁止類推適用創(chuàng)設法律上沒有規(guī)定的物權，但是并不排除物權法規(guī)范內容不備時的類推適用[6]，從而緩和了嚴格的物權法定原則。在嚴格的物權法定原則下，類推適用以確定農地經營權抵押的一些權利義務關系，為農地經營權抵押的開展尋求新的出路。正如刑法中罪刑法定原則下禁止類推適用，但并不是嚴格地禁止類推適用，當出現(xiàn)有利于被告人的解釋時，類推適用仍然有適用空間。因此類推適用在農地經營權抵押中可以應用，并不違反物權法定原則。

4 類推適用在農地經營權抵押中的有限應用

4.1 類推適用在農地經營權抵押客體中的應用

任何權利都建立在對一定事務的支配上，這就是法律關系的客體，又稱標的?？腕w是法律關系的依托，沒有客體也就無法形成法律關系[7]。農地經營權是在“三權分離”的基礎上產生的，新型農業(yè)主體在流轉期限內對農村土地享有占有、使用、收益、處分權能的一種特殊的權利。農地經營權抵押的客體應為農地經營權。農地經營權作為農地經營權抵押客體的前提是農地經營權應當是一種物權而不是債權，因為我國法律禁止債權進行抵押。而農地經營權的性質，學界有不同的觀點，一種觀點認為農地經營權為物權，一種觀點認為農地經營權為債權。筆者認為，首先，在“三權分離”下，農村經營權被分離出來，而農地經營權作為農民重要的財產權，具有財產屬性，可以用來交換，以最大限度實現(xiàn)農地的價值。其次，抵押權是以利用物的交換價值為內容而設定的定限物權。從理論上講，只要具有交換價值的財產，皆可設定抵押權。農地經營權從財產交換價值的角度，可用來抵押，可被賦予物權的性質。再次，農地經營權是一項獨立的權利而非用益物權能分離出來的一部分，從權利分層角度來講，民事權利的客體有層次和順位之分，其“得以物、精神上創(chuàng)造或權利為其支配的客體，是為第一階層的權利客體。權利本身則得作為權利人處分的對象，乃第二層的權利客體”[8]。本文中的農地經營權抵押即為我們所說的第二層權利客體，農地經營權本身可以作為農地經營權人處分的對象。最后，從權利分置的目的來看，土地經營權被分離出來，為穩(wěn)定集體經濟組織和農地經營全體之間土地利用關系，土地經營權被賦予物權性質。但是土地經營權為物權性質畢竟是從法理角度和政策的本意推導出來的，在立法上欠缺支撐。農地經營權作為一項獨立的物權，必須有立法支撐，但這無論在物質資源消耗上還是在新法成立通過的時間問題上都不能立竿見影地解決農地經營權性質問題[9]。我國土地承包經營權在被《物權法》確定為物權之前，在實踐中事實上具有物權的性質，在經過試點之后并被最終定位為物權。在今天，土地經營權抵押大規(guī)模開展的情況下，我們認為，農地經營權可以類推適用準物權的規(guī)定，待時機成熟之后，在立法上承認土地經營權為物權。

4.2 類推適用在農地經營權抵押登記中的應用

我國《農村土地承包法》、《物權法》等法律中均未建立系統(tǒng)的農村土地承包經營權登記制度，在《不動產統(tǒng)一登記條例》下，關于土地承包經營權抵押登記問題仍然是暫緩試行，所以農地經營權進行抵押過程中，此類抵押權的公示方法、效力模式法律也未規(guī)定，在此情況下，考慮類推適用在彌補農地經營權抵押效力模式的不足。

農地經營權是在三權分離基礎上產生的，三權分離下農地經營權的性質不僅是法律問題，更是立法政策問題。無論從土地經營權的本身財產屬性還是權利分層理論，農地經營權應定為于物權性質。那么在農地經營權定為于物權的情況下，農地經營權抵押必然涉及抵押、抵押權公示問題。關于抵押登記的效力，大體有兩種立法例，一是采取登記生效主義，不動產登記對于不動產物權變動發(fā)揮決定性作用，未經登記不得設立抵押權；二是登記對抗主義，未經登記的抵押權可以生效，但不能對抗第三人。依照我國《擔保法》及《擔保法解釋》的規(guī)定，我國實行的是登記生效和登記對抗結合的立法模式。農地經營權抵押如何在登記生效和登記對抗模式之間取舍，現(xiàn)行立法暫時無法得到解決。但在各地無論是成為土地承包經營權抵押還是土地經營權抵押，大多試點地區(qū)采取了農地經營權在抵押登記時生效的條款，把抵押權登記作為公示方法。在現(xiàn)行法律未修改的情況下，我們考慮農地經營權抵押公示方法類推適用以其他方式取得的土地承包經營權抵押的規(guī)定。

5 結 語

農地作為農民最重要的財產權，如何搞活農地經營權，促進農地經營權的流轉，對農民至關重要。農地經營權抵押作為政策推定下的產物，在《物權法》等法律禁止的情況下，國務院暫時授權試點地區(qū)在試點期間暫停實施相關法律的禁止規(guī)定。類推適用作為基本的法律方法之一，本文在論述過程中以類推適用的有限應用為切入點，對農地經營權抵押過程中的類推適用略作芻議，以期促進農地經營權抵押的發(fā)展。

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