摘 要 基于當(dāng)前司法實務(wù)中一直存在的證人出庭率不高的詬病，新刑事訴訟法對證人出庭制度有了新的設(shè)置，構(gòu)建了證人出庭制度的基本框架。但由于立法上的不完善，在證人出庭的范圍標準、程序啟動和實效運作等配套制度措施上仍有欠缺的地方。為全面推進以審判為中心的庭審實質(zhì)化改革，切實保障被告人的合法權(quán)益，有力追訴和懲治犯罪，本文認為有必要進一步構(gòu)建和完善證人出庭作證的相關(guān)立法和司法實踐。

關(guān)鍵詞 證人出庭制度 強制出庭 證人保護

作者簡介：葉俊杰，四川大學(xué)法學(xué)院訴訟法專業(yè)研究生。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.020

建立完善的刑事證人出庭制度，全面推進以審判為中心的訴訟制度改革，認真落實證據(jù)裁判規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則和直接言詞等原則，使證人出庭作證在案件上起到符合實效性的審理作用。充分保障被告人對質(zhì)詰問權(quán)、辯護權(quán)，保障庭審在事實查明、證據(jù)認定、訴權(quán)保護中發(fā)揮決定性作用。證人出庭制度的配合和細化利于有力追訴犯罪和偵破案件，提高庭審效率。同時也是對程序正義獨立價值的追求。

一、新刑事訴訟法之下的證人出庭作證的司法現(xiàn)狀

雖然刑事訴訟法規(guī)定了強制證人出庭制度，但從司法實踐中的大多數(shù)案件來看，法院方面仍存在對證人出庭制度的消極適用和對相應(yīng)程序啟動上的不規(guī)范標準裁量；證人參訴方面仍存在證人對出庭作證認識不夠、消極怠于作證和庭審作證效果不佳等問題。

在當(dāng)前職權(quán)啟動的證人出庭模式下，新刑事訴訟法沒有改變筆錄中心主義的訴訟模式，反而肯定了該模式的地位。當(dāng)前偵查、檢察機關(guān)送移送的筆錄類證據(jù)仍具有天然的證據(jù)能力資格和證明力。在證人作證規(guī)范上有隨意性和不完整性。

證人證言的作用只有在證人出庭作證后才能查明，所以先判斷“該證人證言對案件定罪量刑有重大影響”，也意味著很大隨意性。正如龍宗智教授所說：“司法機關(guān)包括法院和檢察院對證人出庭問題實際上采取一種說起來重要但心里頭不以為然的態(tài)度，不僅證人可以不來，甚至司法官員還可能希望證人不來，反正證人不到庭也照審照判不誤?！?/p>

二、證人出庭作證制度的構(gòu)建

（一）規(guī)范、合理設(shè)置證人出庭作證的標準

新《刑事訴訟法》第187條明確規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證?！笨梢妼τ趹?yīng)當(dāng)出庭作證的證人要求是嚴格的（即只限于關(guān)鍵證人），必須滿足以上三個條件。這使得出庭證人在準入第一關(guān)就設(shè)置了相當(dāng)高的門檻條件。而對于“重大影響”和“有必要”的認定又賦予了法官極大的自由裁量權(quán)。即證人是否應(yīng)允出庭的最終決定權(quán)在法院裁判權(quán)之內(nèi)，訴權(quán)對裁判權(quán)沒有實質(zhì)制約。因此從完善證人出庭作證的角度看，首先要規(guī)范直接言詞原則適用的案件類型，完善證人出庭必要性的審查標準。對于簡易程序中，被告人自愿認罪則意味放棄了對質(zhì)權(quán)，則證人無需再出庭作證；對于普通程序中，在對案件定罪量刑有重大影響和控辯雙方有爭議的證據(jù)認定上（當(dāng)然還包括無罪辯護和死刑案件），在對證據(jù)進行質(zhì)證認證時要求證人（偵查人員、鑒定人等）出庭作證。

對證人證言筆錄證據(jù)要注意在收集、制作、呈現(xiàn)環(huán)節(jié)上的規(guī)范，要求偵查階段以視頻作證和筆錄證據(jù)相加的方式來作為證言證據(jù)能力的保證?；蛟谵q護律師在場下收集、固定證人證言。經(jīng)法定程序收集固定的證人書面證言，經(jīng)控辯雙方在法庭質(zhì)證環(huán)節(jié)上無異議的可作為定案根據(jù)。

（二）出庭證人證言效力優(yōu)先原則

對于應(yīng)當(dāng)出庭的證人，其當(dāng)庭所作的證言才能成為定案根據(jù)。明確證人庭前證言與當(dāng)庭證言的采信規(guī)則，明確證人庭前所做書面證言與當(dāng)庭證言存在不一致或矛盾反復(fù)時的證言采信規(guī)則。證人當(dāng)庭證言因在庭審控辯雙方質(zhì)問和辯論之下，其證據(jù)的可采性和證明力通常優(yōu)于其庭前證言。新《刑事訴訟法》并沒有對應(yīng)當(dāng)出庭作證而沒有出庭作證的證人所作的書面證言的證據(jù)能力問題作出規(guī)定。反之在第190條規(guī)定了“對未到庭的證人的證言筆錄應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀”。這就表明，我國未確立傳聞證據(jù)規(guī)則，證人無論是以出庭的方式，還是以提供書面證言的方式都是履行了他的作證義務(wù)，都是可待取的作證方式。對于應(yīng)當(dāng)出庭而不出庭的證人，其庭前證言的真實性無法查明的不得作為證據(jù)采納。而卻未明確列明對未出庭證人證言的證據(jù)資格認定或排除。對于應(yīng)當(dāng)出庭而無正當(dāng)理由不出庭作證的，只要有其他證據(jù)相印證，其所出示的書面證言仍可作為定案證據(jù)。這在某種程度上虛至了強制證人出庭作證制度，與庭審所追求的直接言詞原則和傳來證據(jù)排除規(guī)則相背離。此外還要規(guī)范證人作證的程序和方式，證人出庭作證不能宣讀已寫好的證詞或“背誦”證詞，應(yīng)接受控辯雙方的交叉詢問，在一些事實追問和證據(jù)認定的是非問題上，對證人的詢問應(yīng)采取只需證人回答“是或不是”的程序化方式。

出庭作證是證人作為刑事訴訟參與人的應(yīng)盡義務(wù)，良好的法治環(huán)境下要求所有對案件事實審查認定和對犯罪指控有重要幫助作用的證人出庭作證，由此引出關(guān)鍵證人出庭作證的標準。關(guān)鍵證人指的是在存有爭議的案件中，對案件關(guān)鍵事實認定的查明起關(guān)鍵證明作用的證人。在案件事實上存有爭議，且法官無法形成明確審慎的內(nèi)心確認時，關(guān)鍵證人就應(yīng)該出庭。而在審判程序中，對關(guān)鍵證人需出庭作證的案件范圍標準，可從案件的性質(zhì)（事實認定和法律適用上的疑難復(fù)雜程度）、社會影響、牽涉的各方利益，以及控辯雙方爭議點等因素考慮。

（三）強制證人出庭作證制度

新《刑事訴訟法》第188條雖然規(guī)定了強制證人出庭的制度規(guī)定，但對于該強制證人出庭作證的措施實行并未具體明晰。院長簽發(fā)的強制證人出庭令顯然在性質(zhì)上不同于強制措施，在法律定性上僅具有宣告力，應(yīng)明確定性以保證該強制出庭令發(fā)揮應(yīng)有