趙蕾　嚴(yán)桂平　潘楊楊

摘 要 醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任分配適用的規(guī)則伴隨著醫(yī)療鑒定“二元化”體系發(fā)展而發(fā)展，所謂聯(lián)系具有普遍性，國(guó)家制度往往“牽一發(fā)而動(dòng)全身”。醫(yī)療侵權(quán)案件中，法官無法查證案件事實(shí)時(shí)，只能傾向依靠鑒定意見來判斷事實(shí)真?zhèn)?，出現(xiàn)以鑒定意見決定審判結(jié)果的現(xiàn)象；其次，2012年8月全國(guó)人大常委通過的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（下稱新民訴法）規(guī)定了當(dāng)事人對(duì)鑒定意見的質(zhì)證權(quán)利，但由于當(dāng)事人缺少專業(yè)知識(shí)，鑒定專家拒絕出庭，質(zhì)證權(quán)利形同虛設(shè)?，F(xiàn)實(shí)案件中確有在醫(yī)療案件中引入專家輔助人制度來解決以上困境，但是引入專家輔助人制度的相關(guān)程序問題未曾統(tǒng)一，也不具體，對(duì)于法官、律師、當(dāng)事人來說，實(shí)施中還存在諸多疑問，剖析當(dāng)下醫(yī)療鑒定制度的弊端，通過引入專家輔助人制度，來監(jiān)督醫(yī)療鑒定制度的實(shí)施，從而明確舉證責(zé)任分配。

關(guān)鍵詞 醫(yī)療鑒定 專家輔助人 醫(yī)療侵權(quán)

作者簡(jiǎn)介：趙蕾，鎮(zhèn)江市中西醫(yī)結(jié)合醫(yī)院；嚴(yán)桂平，江蘇中醫(yī)藥大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院法學(xué)學(xué)科組，教授；潘楊楊，江西中醫(yī)藥大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院，在讀碩士研究生。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.023

法官對(duì)于醫(yī)療糾紛中構(gòu)成要件的判斷，以及對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定，很大程度通過專業(yè)技術(shù)鑒定來實(shí)現(xiàn)，在患方無法就醫(yī)療損害鑒定意見作出有效的質(zhì)證的情況下，缺乏醫(yī)學(xué)專業(yè)知識(shí)的法官過度依賴鑒定意見。法官、當(dāng)事人和鑒定人醫(yī)學(xué)專業(yè)知識(shí)上信息不對(duì)等造成了在質(zhì)證階段難以達(dá)到質(zhì)證效果，“專家輔助人”是平衡訴訟各方專業(yè)知識(shí)上信息不對(duì)等的關(guān)鍵。

一、國(guó)外相關(guān)制度的考察

在醫(yī)療糾紛案件中，鑒定意見所涉及的專門問題往往能夠決定訴訟的成敗，法官借助醫(yī)療鑒定意見進(jìn)行裁判已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，如此作出的判決又很難讓當(dāng)事人信服。與我國(guó)專家輔助人相似的國(guó)外制度有專家證人制度、技術(shù)顧問、以及訴訟輔佐人制度等。

（一）專家證人制度概述

英美法系國(guó)家，強(qiáng)調(diào)專家證人必須具有一定的知識(shí)和專長(zhǎng)，且能夠?yàn)榕銓張F(tuán)提供技術(shù)規(guī)范和經(jīng)驗(yàn)準(zhǔn)則的指導(dǎo)，只要在該專業(yè)內(nèi)達(dá)到資格和經(jīng)驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的人都可以擔(dān)任專家證人，但是證人必須在當(dāng)事人提供專家證據(jù)首先要證明自己具備成為一名專家證人的各方面條件。《美國(guó)法律辭典》則將專家證人定義為：“在一項(xiàng)法律程序中作證并對(duì)作證的客觀事項(xiàng)具有專門知識(shí)的人。專家證人是具有普通人一般不具有的一定知識(shí)或?qū)ｉL(zhǎng)的人，受教育程度可以為一個(gè)人提供成為專家證人的基礎(chǔ)，但是基于經(jīng)驗(yàn)的特殊技能或知識(shí)也可能使一個(gè)人成為專家證人?！?《英國(guó)民事訴訟規(guī)則》第 35.2 條規(guī)定：“專家證人系為法院訴訟程序之目的指定提供或準(zhǔn)備證據(jù)的專家?！?/p>

專家證人所掌握的的專門知識(shí)具有相對(duì)壟斷性，很大程度上左右普通人組成的陪審團(tuán)對(duì)案件的意見，嚴(yán)格控制專家證人的適用范圍，才能保障其正常運(yùn)行，維持公義。專家證人的作用就是在法庭上解釋常人無法理解的專業(yè)證據(jù)，以便法官和陪審團(tuán)理解證據(jù)、分析案件，因此專家證人可以在法庭上陳述自己的觀點(diǎn)。除此之外，其在訴訟中地位與一般證人無異，專家證言作為一種言辭證據(jù)，沒有超出一般證言的證明力。立法上，《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條規(guī)定“合格專家證人可以以意見形式作證”，同其他證據(jù)一樣，都需經(jīng)過證據(jù)開示、交叉詢問等程序才能被法官和陪審團(tuán)采信。

（二）意大利的技術(shù)顧問制度

意大利屬于大陸法系國(guó)家，在訴訟中涉及專業(yè)知識(shí)問題需要鑒定時(shí)，采用職權(quán)主義鑒定制度，設(shè)有技術(shù)顧問制度。1988 年《意大利刑事訴訟法典》225 條第 1 款、233 條第 1 款和 359 條第 1 款對(duì)此作出規(guī)定：“公訴人和當(dāng)事人有權(quán)任命自己的技術(shù)顧問”，“公訴人可以批準(zhǔn)技術(shù)顧問參加各項(xiàng)偵查活動(dòng)”。

根據(jù)1988 年《意大利刑事訴訟法典》第 225 條規(guī)定，當(dāng)事人和公訴人都可以聘請(qǐng)技術(shù)顧問，并且在當(dāng)事人無力聘請(qǐng)，案件確有必要聘請(qǐng)技術(shù)顧問時(shí)，國(guó)家有義務(wù)提供免費(fèi)的顧問人員。該法典第 230 條第 4 款規(guī)定，技術(shù)顧問提出的意見是為了輔助當(dāng)事人監(jiān)督鑒定意見或作為法官參考，幫助法官辨別鑒定意見是否準(zhǔn)確，并不能取代鑒定意見。

（三）日本的“訴訟輔佐人”制度

日本的民事訴訟為了強(qiáng)化當(dāng)事人在庭審中的對(duì)抗性，補(bǔ)足當(dāng)事人或訴訟代理人對(duì)專門性技術(shù)知識(shí)陳述能力之不足，或?yàn)檠a(bǔ)足當(dāng)事人語言障礙聽力欠缺所致陳述能力不足，設(shè)立了訴訟輔佐人制度。

在日本，根據(jù)《日本新民事訴訟法》第60條規(guī)定，輔佐人的出庭必須經(jīng)法院審查許可后才能進(jìn)入訴訟程序，他們隨當(dāng)事人參加訴訟是彌補(bǔ)當(dāng)事人在專業(yè)知識(shí)上的不足，于期日同出庭陳述，并且其意見的效力被視為當(dāng)事人或訴訟代理人自己所作的陳述。

（四）國(guó)外相關(guān)制度的評(píng)價(jià)

專家證人制度利于全面調(diào)查證據(jù)，提高鑒定質(zhì)量和效率，保障當(dāng)事人平等的訴訟權(quán)利，但是也存在其缺點(diǎn)，包括專家證人中立地位難以保證、訴訟過分遲延、訴訟費(fèi)用過高。意大利和日本偏重于法官對(duì)程序的控制，因此在一般是由法官來主導(dǎo)鑒定過程，法官指定鑒定人，對(duì)法官負(fù)責(zé)，法官過分信賴鑒定結(jié)論，質(zhì)證環(huán)節(jié)因當(dāng)事人專業(yè)能力的缺乏而缺少實(shí)質(zhì)性。無論是意大利的技術(shù)顧問還是日本的訴訟輔佐人，其都是輔助當(dāng)事人參加訴訟，提高當(dāng)事人參與訴訟的能力。但意大利的技術(shù)顧問并不依附于當(dāng)事人，其具有更多發(fā)表意見的權(quán)利，而日本的訴訟輔佐人則更偏重于輔佐當(dāng)事人進(jìn)行陳述。結(jié)合以上所述輔助人制度，立足我國(guó)醫(yī)療發(fā)展及法律現(xiàn)狀，可以通過在醫(yī)療侵權(quán)中引入專家輔助人制度監(jiān)督醫(yī)療鑒定制度的實(shí)施，并加以完善。

二、醫(yī)學(xué)專家輔助人制度在實(shí)踐運(yùn)作中的建議以完善醫(yī)療鑒定制度

（一）我國(guó)專家輔助人制度的審判實(shí)踐

根據(jù)新《民訴法》第七十九條 、《證據(jù)規(guī)定》第六十一條 規(guī)定，“具有專門知識(shí)的人員”實(shí)質(zhì)上就是專家輔助人，當(dāng)法官不具備案件所需專業(yè)水準(zhǔn)的知識(shí)，難辨事實(shí)真?zhèn)危邢鄳?yīng)的鑒定機(jī)構(gòu)鑒定。《證據(jù)規(guī)定》第六十一條，創(chuàng)設(shè)了專家輔助人制度，緩解了法官因?qū)I(yè)知識(shí)匱乏，盲從鑒定意見的困境。新《民訴法》第七十九條以法律的形式明確了訴訟中專家輔助人之后，醫(yī)療損害案件審判中逐步引入醫(yī)學(xué)專家輔助人，利用其醫(yī)學(xué)知識(shí)發(fā)揮其作為訴訟參與人的作用，但在司法實(shí)踐中仍存在問題，例如專家輔助人的主體資格如何確定；專家輔助人的訴訟地位尚不明確；專家輔助人的意見效力如何認(rèn)定等。根據(jù)2013年浙江省關(guān)于專家輔助人制度的調(diào)查問卷，涉及其法律屬性一項(xiàng)，有33%認(rèn)為應(yīng)當(dāng)作為鑒定意見，有34.1%認(rèn)為應(yīng)當(dāng)作為一種參與鑒定人質(zhì)證的方式，有27.9%認(rèn)為應(yīng)當(dāng)作為證人證言，還有4.3%觀點(diǎn)不明確， 由此可見專家輔助人的法律屬性并未在行業(yè)中達(dá)成共識(shí)，也會(huì)因此影響專家輔助人意見在審判中的實(shí)際效力。

（二）醫(yī)學(xué)專家輔助人制度在實(shí)踐中的完善

醫(yī)療損害的案件具有較強(qiáng)的專業(yè)性，對(duì)于患方而言，由于缺乏醫(yī)學(xué)專業(yè)知識(shí)，以致質(zhì)證能力不足，法律賦予的質(zhì)證權(quán)如同虛設(shè)。對(duì)法官而言，要判斷案件事實(shí)卻不具備專業(yè)知識(shí)，必須通過實(shí)行醫(yī)療損害鑒定，獲得鑒定意見，查明案件事實(shí)。同時(shí)為了保證醫(yī)療損害鑒定意見的準(zhǔn)確性、公正性，醫(yī)療損害案件亟需專家輔助人制度。

由于立法差異，我國(guó)醫(yī)學(xué)專家一般作為鑒定人或?qū)＜逸o助人參與醫(yī)療糾紛案件，對(duì)于專家輔助人的資格審查只需在對(duì)應(yīng)專業(yè)方面要求嚴(yán)格，比如涉及直腸癌手術(shù)，只需是胃腸腫瘤專家，因此只要具備的相對(duì)應(yīng)的醫(yī)學(xué)專業(yè)知識(shí)在醫(yī)學(xué)領(lǐng)域內(nèi)達(dá)到資格和經(jīng)驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的人都可以擔(dān)任，可以是在專業(yè)內(nèi)有所建樹得到認(rèn)可的教師，也可以是有多年診療經(jīng)驗(yàn)的普通醫(yī)生，或是專門從事與案件涉及的醫(yī)學(xué)知識(shí)的專業(yè)性研究的學(xué)者，而并不一定要求冠以某種級(jí)別的職稱或頭銜。在一些案件中，不能讓法官信服這些意見所依賴的事實(shí)是合理的或可靠的。在絕大多數(shù)情況下，這一領(lǐng)域的杰出專家有特別的意見就表明了該意見的合理性；但在罕見情況下，如果專家意見不能經(jīng)受邏輯分析，那么法官有權(quán)認(rèn)為該意見不合理或不可靠。對(duì)輔助人意見的可采性考察，可以通過庭審讓醫(yī)學(xué)專家輔助人和醫(yī)療鑒定人以及醫(yī)方接受交叉詢問，審查醫(yī)療專家輔助人所作出的陳述是否違反證據(jù)規(guī)則，是否具有客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性，主要涉及兩個(gè)問題：專家輔助人的作證資格；專家輔助人證言有無科學(xué)依據(jù)，以此判斷案件中醫(yī)療專家輔助人所做陳述是否可信。

三、結(jié)語

專家輔助人制度對(duì)于我國(guó)民事訴訟程序起到了積極的作用，其彌補(bǔ)了現(xiàn)行鑒定個(gè)人制度的不足，強(qiáng)化了當(dāng)事人主義的訴訟模式，增強(qiáng)了庭審的對(duì)抗性和透明性，實(shí)現(xiàn)了審判過程的公開公正。在醫(yī)療糾紛中，當(dāng)醫(yī)療鑒定意見不足以使當(dāng)事人或法官信服，為了更清楚準(zhǔn)確地了解案件的事實(shí)，由當(dāng)事人提出申請(qǐng)經(jīng)法官批準(zhǔn)專家輔助人參與庭審，彌補(bǔ)當(dāng)事人或訴訟代理人醫(yī)學(xué)專業(yè)的理解不足，并且其意見的效力被視為當(dāng)事人或訴訟代理人自己所作的陳述，僅僅具有輔助性功能，一方面監(jiān)督醫(yī)療損害鑒定意見是否客觀、準(zhǔn)確；另一方面法官可以對(duì)相關(guān)專業(yè)問題、鑒定過程以及鑒定意見有更好地了解和判斷，提供技術(shù)規(guī)范和經(jīng)驗(yàn)準(zhǔn)則的指導(dǎo)，從而影響法官心證，作出公正的判決。如何就專家輔助人這一類型的意見證據(jù)形成一套有特色的審查認(rèn)定方法和程序，是今后需要研究的課題。

醫(yī)患關(guān)系中，醫(yī)生不是神仙并不能治愈所有疾病，患者情況各異、當(dāng)前醫(yī)技術(shù)水平的制約、病人有無遵照醫(yī)囑等等因素都影響診療結(jié)果。醫(yī)方受患者委托，應(yīng)竭盡全力為患者治療，患者應(yīng)該配合醫(yī)方的治療，雙方各司其職。醫(yī)療侵權(quán)中，如何修復(fù)這種變質(zhì)的醫(yī)患關(guān)系才是根本，勝訴或敗訴并不是處理的最終追求，只有理清醫(yī)患關(guān)系，實(shí)現(xiàn)公正處理，使整個(gè)法庭審判得到社會(huì)的理解和接受。要使得醫(yī)患關(guān)系回歸正軌，必然要研究醫(yī)療侵權(quán)中舉證責(zé)任的分配，而舉證的重點(diǎn)在于查明案情。從法律層面來說，民事訴訟不同于刑事訴訟，需要被動(dòng)啟動(dòng)司法權(quán)，要求患者完全舉證，而出于對(duì)證據(jù)可及性的考慮，患方存在技術(shù)性舉證困難，為了達(dá)到醫(yī)患雙方利益的平衡，有必要將患者的完全舉證變?yōu)槌浞峙e證，通過形式上的不平等達(dá)到實(shí)際的平等，類似差別待遇、消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)。

注釋：

新民訴法第七十九條：“當(dāng)事人可以申請(qǐng)人民法院通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見?！?/p>

《證據(jù)規(guī)定》第六十一條規(guī)定：“當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)由一至二名具有專門知識(shí)的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明。人民法院準(zhǔn)許其申請(qǐng)的，有關(guān)費(fèi)用由提出申請(qǐng)的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。審判人員和當(dāng)事人可以對(duì)出庭的具有專門知識(shí)的人員進(jìn)行詢問。經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以由當(dāng)事人各自申請(qǐng)的具有專門知識(shí)的人員就有關(guān)案件中的問題進(jìn)行對(duì)質(zhì)。具有專門知識(shí)的人員可以對(duì)鑒定人進(jìn)行詢問?！?/p>

“2013 年，浙江省司法廳和浙江大學(xué)光華法學(xué)院“司法鑒定人出庭作證制度實(shí)證研究”課題組以“鑒定人和專家輔助人出庭制度”為主題進(jìn)行了問卷調(diào)查，調(diào)查對(duì)象為律師、法官、鑒定人等法律工作者，共發(fā)放問卷 600份，最終有效回收 584 份。問卷采用當(dāng)場(chǎng)發(fā)放、填寫并回收的方式，問卷發(fā)放結(jié)果均編號(hào)存檔，并運(yùn)用 SPSS 軟件錄入電子數(shù)據(jù)庫，確保了問卷數(shù)據(jù)的真實(shí)性和可信性?！眳⒁娕藦V俊、陳喆.專家輔助人制度的現(xiàn)狀、困境與改善建議——以浙江省為例的實(shí)證分析.證據(jù)科學(xué).2014，22（6）.719.

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