摘 要 獨創(chuàng)性是文學作品的靈魂，受到我國著作權(quán)法的保護。經(jīng)比對，判斷文學作品文字性相似是很容易的，難點在于判斷非文字性相似是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。目前，判斷實質(zhì)性相似的標準主要有“整體觀感法”和“抽象分離法”。“整體觀感法”是從整體上比對兩作品；“抽象分離法”主張思想表達二分，剔除不受著作權(quán)法保護的內(nèi)容，比對的范圍僅限于具有獨創(chuàng)性的部分。此外，選擇合理的讀者標準來判斷是否構(gòu)成實質(zhì)性相似也很重要。

關(guān)鍵詞 整體觀感法 抽象分離法 思想表達二分法 獨創(chuàng)性 讀者

作者簡介：張燕群，華南理工大學法學院民商法專業(yè)2014級研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.026

一、瓊瑤訴于正案

任何文學作品的創(chuàng)作都是建立在大量了解甚至借鑒了前人作品的基礎(chǔ)上，結(jié)合自身的生活體驗而創(chuàng)作出來。在借鑒他人文學作品的時候，只能借鑒他人作品中不受著作權(quán)保護的部分，例如思想、主題等。我國著作權(quán)保護中也存在合理使用的限制。時下，電視、互聯(lián)網(wǎng)的繁榮發(fā)展為文學作品的迅速傳播提供了新媒介，人們獲取信息資源更加便捷，同時，原創(chuàng)文學作品的侵權(quán)也更加隱蔽和泛濫。電視劇《宮鎖連城》被控抄襲瓊瑤《梅花烙》，瓊瑤主張“主要情節(jié)與故事脈絡(luò)幾乎全部被套用”。原審法院針對瓊瑤主張的劇本21個情節(jié)（小說是17個情節(jié)），認定其中3個情節(jié)屬于公知素材，即3個情節(jié)不構(gòu)成著作權(quán)法保護的表達被過濾；9個情節(jié)不構(gòu)成實質(zhì)性相似，即9個情節(jié)屬于著作權(quán)法保護的表達，但不構(gòu)成實質(zhì)性相似；9個情節(jié)構(gòu)成實質(zhì)性相似，并據(jù)此認定電視劇《宮鎖連城》構(gòu)成侵權(quán)。二審法院基本維持了一審法院的認定。社會輿論方面，通過在新浪網(wǎng)、新浪微博、網(wǎng)易娛樂等網(wǎng)絡(luò)平臺進行調(diào)查，網(wǎng)友們幾乎都是支持瓊瑤。然而，與網(wǎng)友們幾乎一邊倒地支持瓊瑤所不同的是，知識產(chǎn)權(quán)法學界的專家們則在于正是否涉嫌侵權(quán)的問題上持更為謹慎的態(tài)度。 在上述案件審理過程中，甚至是二審判決出來以后，我國學者針對《宮鎖連城》是否涉嫌侵犯《梅花烙》著作權(quán)的討論都是非常激烈的。有的學者強調(diào)區(qū)分《宮鎖連城》使用《梅花烙》的情節(jié)是屬于思想范疇還是表達范疇；有的學者則主張用實質(zhì)性相似和接觸的原則來判斷兩文學作品是否構(gòu)成侵權(quán)。司法實踐中，法院在認定文學作品構(gòu)成侵權(quán)時也會考慮“兩作品實質(zhì)性相似+接觸-合理抗辯=侵權(quán)成立”這一思路。

我國關(guān)于著作權(quán)保護的原則性規(guī)定體現(xiàn)在我國《著作權(quán)法》第一條：“為保護文學、藝術(shù)和科學作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法”， 從上述規(guī)定我們可以看出我國一方面要保護著作權(quán)人的智慧結(jié)晶，鼓勵創(chuàng)新；另外一方面也要考慮到社會公眾對于精神文化方面的需求和文化的傳播與發(fā)展。如過分強調(diào)全面保護著作權(quán)人的利益，則會限制后人的創(chuàng)作空間，不利于文化的傳承與發(fā)展，也不能滿足人們?nèi)找嬖鲩L的多元文化需求。因而，如何在著作權(quán)人的利益與社會公共利益之間取一個平衡點是非常難的，而且這個平衡點可能會隨著時代的變化而變化，因此我國并未將“實質(zhì)性相似”法定化，但從瓊瑤訴于正案的審理中，我們不難看出實質(zhì)性相似原則在司法實踐中實際上已成為判斷文字性相似的標準。

二、著作權(quán)法保護的范圍

如果不設(shè)定著作權(quán)保護的范圍，那么將導(dǎo)致主張權(quán)利的不能以及無法判斷是否構(gòu)成侵權(quán)。我國《著作權(quán)法實施條例》第二條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。” 由此可以看出，文學作品只有具有獨創(chuàng)性的主觀思想和有形的客觀表達，才是我國著作權(quán)法保護的對象。

（一）思想表達二分法

思想表達二分法原則最早是由美國在1785年的Bakerv.Selden案中確認他人可以利用在先作品的思想，后于1976年頒布的美國《著作權(quán)法》第102條（b）款最先確立了思想表達二分法原則，明確規(guī)定對作品的著作權(quán)保護在任何情形下都不延及思想。 目前，《TRIPS協(xié)定》對上述原則已有相應(yīng)規(guī)定，世界各國也都對此予以立法。思想表達二分法原則將作品內(nèi)容進行思想與表達的區(qū)分，確定了著作權(quán)的保護范圍僅限于思想的表達，而不涉及思想本身，這不僅對判定作品侵權(quán)具有重大意義，也兼顧了保護、鼓勵在先作者的權(quán)利和給予后人創(chuàng)作的空間，促進了更多優(yōu)秀作品的產(chǎn)生和文化的繁榮發(fā)展，體現(xiàn)了本文上述平衡著作權(quán)人利益與社會公共利益的價值取向。因此，在判斷兩文學作品是否構(gòu)成抄襲時，首先必須將屬于作品思想領(lǐng)域的東西予以排除，其次再去比對涉嫌抄襲的其他內(nèi)容。但是，在思想與表達之間劃出清晰的界線并非易事，也從來沒有人能夠明確地區(qū)分二者。在司法實踐的個案中，法官區(qū)分作品的思想與表達靠的是個人的經(jīng)驗積累和價值判斷，這就有可能出現(xiàn)相似的案子出現(xiàn)不同判決的情況。此外，值得一提的是，每個人表達思想的方式各有不同，如果對同一事物的敘述或描寫只能采用有限的表達，那么在考慮作品侵權(quán)時應(yīng)將該有限的表達部分也予以剔除。

（二）獨創(chuàng)性標準

作品的靈魂在于獨創(chuàng)性。我國《著作權(quán)法實施條例》也規(guī)定了只有具有獨創(chuàng)性的作品才會受到法律保護。作者創(chuàng)作作品是從其獨特的生活、工作體驗出發(fā)或者在閱讀他人作品時觸發(fā)靈感，將自己的內(nèi)感通過文字外達，是一種獨立的智力成果創(chuàng)造過程。因為每個人的社會經(jīng)歷、生活體驗都不相同，即使處在同一時代背景用同一題材進行創(chuàng)作，不同作者的作品也會呈現(xiàn)出不同的創(chuàng)意與特點。雖然獨創(chuàng)性標準早已成為公認的基本原則，也是此作品區(qū)別彼作品，不構(gòu)成抄襲的關(guān)鍵所在，但由于不同類型的作品其內(nèi)涵的不固定性、不明確性，世界各國均無對獨創(chuàng)性在法律上定義或解釋，仍處于無爭議時默認作品具有獨創(chuàng)性，產(chǎn)生爭議時由法官自由裁量決斷的狀態(tài)。當然，本文探討的如何判斷文學作品構(gòu)成實質(zhì)性相似，其本質(zhì)也是判斷文學作品是否具有獨創(chuàng)性。

三、實質(zhì)性相似原則

著作權(quán)法上的實質(zhì)性相似原則是一個未成文法化的法律原則，屬于法院自由裁量權(quán)的范疇。當實質(zhì)性相似原則適用于文字性相似時，通過比對是清晰且易判斷的；但當實質(zhì)性相似原則適用于非文字性相似時，如何在侵權(quán)與合法之間劃定出一條明確的界限卻并非易事，因為在毫無相似和完全或近乎完全的文字性相似這兩個極端之間存在很大的模糊地帶。如同漢德法官所指出的，這條界線“無論劃在何處都具有任意性”，“判斷侵犯版權(quán)的測試標準必須有適當?shù)哪：薄?/p>

在經(jīng)過大量的司法實踐，特別是經(jīng)由美國的司法案例后，一般認為，判斷作品實質(zhì)性相似的方法有“整體觀感法”和“抽象分離法”?！罢w觀感法”強調(diào)從作品的整體上來感知兩作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似；而“抽象分離法”是將作品中屬于思想、公知要素等抽象部分剔除，再將剩下的除公共領(lǐng)域以外的部分結(jié)合獨創(chuàng)性加以對比，從而判斷兩作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。 司法實踐中，法官常常運用上述兩種不同的方法來判斷兩作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。在莊羽訴郭敬明案中，法院從多角度認定郭敬明的《夢》構(gòu)成抄襲。首先，從涉嫌抄襲的主要情節(jié)和一般情節(jié)、語句的數(shù)量遠遠超出“巧合”的程度出發(fā)，結(jié)合郭敬明創(chuàng)作《夢》前已經(jīng)接觸過《圈》的事實，推定上述涉嫌抄襲的情節(jié)和語句非郭敬明獨立創(chuàng)作，而是源于莊羽的《圈》；然后，從整體上比對被控侵權(quán)的情節(jié)和語句是否構(gòu)成抄襲，對于一些分別獨立進行比對很難直接得出準確結(jié)論的不是明顯相似或者來源于生活中的一些素材，將之整體比對就會發(fā)現(xiàn)具體情節(jié)和語句的抄襲可以相互之間得到印證；最后，在判斷是否抄襲，應(yīng)將人物特征、人物關(guān)系，以及與之相對應(yīng)的故事情節(jié)有機融合成為整體綜合進行考慮。 因此，法院正是采用了“整體觀感法”將兩部作品從整體上進行比對，發(fā)現(xiàn)涉案作品存在多處雷同或者相似之處，才認定郭敬明構(gòu)成了抄襲。

在瓊瑤訴于正案中，法院采用了抽象分離法，法院認為，“著作權(quán)的客體是作品，但并非作品中的任何要素都受到著作權(quán)法的保護，思想與表達二分法是區(qū)分作品中受保護的要素和不受保護的要素的基本原則，其內(nèi)涵是著作權(quán)法保護思想的表達而不保護思想本身。若被訴侵權(quán)作品與權(quán)利人的作品構(gòu)成實質(zhì)性相似，應(yīng)當是表達構(gòu)成實質(zhì)性相似?！薄瓣悊粗鲝埖?個情節(jié)在前后銜接、邏輯順序上已經(jīng)緊密貫穿為完整的個性化表達。劇本《宮鎖連城》雖然在故事線索上更為復(fù)雜，但并不影響劇本《宮鎖連城》與涉案作品在情節(jié)內(nèi)在邏輯推演上的一致性。陳喆主張的9個情節(jié)是《梅花烙》的絕大部分內(nèi)容，雖然占劇本《宮鎖連城》中所有情節(jié)的比例不高，但是基本包含了涉案作品故事內(nèi)容架構(gòu)，占到了涉案作品的充分的比例，達到了讓受眾足以感知該部分情節(jié)到來源于《梅花烙》。因此，劇本《宮鎖連城》與涉案作品仍然構(gòu)成實質(zhì)性相似”。

時隔8年，兩件案均是我國侵害著作權(quán)糾紛中關(guān)于文學作品、影視作品是否構(gòu)成抄襲的經(jīng)典案例，社會影響均十分重大，雖然結(jié)果均是構(gòu)成抄襲，但是法院為何會采取兩種不同的方法來判斷兩作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似，這兩種方法到底孰優(yōu)孰劣，同一件案采取不同的判斷方法是否將產(chǎn)生截然不同的裁判結(jié)果呢。在我國法律就此未有明確規(guī)定的情形下，是不是意味著法官可以根據(jù)社會效果而任意自由裁量呢？隨著司法實踐中著作權(quán)案件的增多，特別是在我國文化大繁榮大發(fā)展的今天，越來越多人傾向于采取“抽象分離法”，這種方法嚴格遵守了思想表達二分法原則，“得出的結(jié)論無疑更為客觀、精準，也更符合著作權(quán)法的立法意圖?！?但為何“整體觀感法”沒有遭到完全摒棄呢，甚至美國這樣的發(fā)達國家也在采取整體觀感法來判定是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。這是不是意味著上述“整體觀感法”和“抽象分離法”兩者并不是對立的關(guān)系，而是一種相互補充的關(guān)系呢？

四、美國采取實質(zhì)性相似認定侵權(quán)的案例

“整體觀感法”最早由美國第二巡回上訴法院提出，該院于1946年在審理阿恩斯坦（Arnstein）案中為了確定被告侵犯了原告的版權(quán)，做了三步工作，一是確定作品的原創(chuàng)性，二是確定被告接觸了原告的作品，三是通過普通讀者的角度從整體上比對兩作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。如果構(gòu)成實質(zhì)性相似的侵權(quán)作品，不僅體現(xiàn)在復(fù)制的量（最低限度）上，同時也體現(xiàn)在質(zhì)（精華）上。而美國第九巡回法院審理的克羅夫（Kroff）案，相對于阿恩斯坦案，除了考慮將兩部作品的思想進行比較外，更強調(diào)普通讀者在認定兩作品構(gòu)成實質(zhì)性相似中的作用。

“抽象分離法”是由漢德法官在尼科爾斯（Nichols）案中開創(chuàng)先河，之后由美國第二巡回法院在“阿爾泰（Altai）”案具體確立“抽象一過濾一比較”這一著名方法。法院認為阿恩斯坦案確立的“整體觀感法”適用于普通讀者能理解并熟悉的作品形式是正確的，但對于軟件、程序等具有技術(shù)含量的復(fù)雜作品，普通讀者無法理解也就無從判斷。“阿爾泰”案首先抽象出作品中的思想與表達；其次過濾掉不受保護的設(shè)計思想、標準化技術(shù)等元素；最后，將原告作品中受保護的表達因素與涉嫌侵權(quán)的部分進行比對，如果兩者在程序表達上整體構(gòu)成實質(zhì)性相似，則認定侵權(quán)成立。

雖然美國確定了“整體觀感法”與“抽象分離法”兩個判斷實質(zhì)性相似的方法，但這兩個方法并不是相互對立的，而是各有其主要適用的范圍，“整體觀感法”主要適用于各種設(shè)計（廣告、服裝、裝修、日用品、建筑、飾品等）的著作權(quán)糾紛中?！俺橄蠓蛛x法”主要適用于程序、軟件侵權(quán)糾紛。事實上，上述兩者方法各有其局限性，“整體觀感法”有可能存在侵權(quán)作品復(fù)制的是不具有獨創(chuàng)性的部分，即達到了量的侵權(quán)，卻沒有達到質(zhì)上的侵權(quán)；也有可能存在通過整體比對，打擊面過大，束縛后來創(chuàng)作者的創(chuàng)作的情況。而“抽象分離法”有可能把作品過于細小拆分，最后造成幾乎所有內(nèi)容都可能是屬于公眾已知領(lǐng)域，沒有什么內(nèi)容是著作法該保護的了，這可能造成對作品的保護范圍過窄，不利于對著作權(quán)人的保護。

五、判斷實質(zhì)性相似的讀者標準

從上文可知，“整體觀感法”與“抽象分離法”各有其優(yōu)點與局限性，那么我們是不是可以借鑒美國的克羅夫（Kroff）案，引入文學作品的受眾即讀者來判斷文學作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似呢？一是因為讀者是文學作品著作權(quán)人獲取利潤的來源，由其判斷文學作品是否構(gòu)成侵權(quán)具有客觀性與合理性，二來作為讀者，其心中最直觀的體驗正是判斷文學作品是否構(gòu)成侵權(quán)的最佳自由心證。因此，筆者認為在判斷文學作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似時引入文學作品的讀者即觀眾、聽眾作為主體標準能在最大程度上保證對在先作品與在后作品的公平保護。讀者有專家讀者與普通讀者等不同類型，每個讀者在閱讀作品時都會有不同的體驗，所謂“一千個讀者就有一千個哈姆雷特”。 在法律意義上，讀者通常指的就是普通讀者或者一般讀者，兩部作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似，是由普通讀者來感覺的。作為一個普通讀者，在欣賞文學作品時，都是將作品當作一個整體來欣賞，不會去區(qū)分思想與表達。但他們獲得的獨特閱讀體驗卻是判斷作品是否具有獨創(chuàng)性的不二法則。

在具體認定兩文學作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似時，可以采用以下步驟：

第一，先由專家或者具有較高識別能力的讀者挑出不受著作權(quán)法保護的部分，比如利用思想表達二分法，剝離出屬于思想的部分，即為普通讀者清除某些可能影響判斷文學作品構(gòu)成實質(zhì)性相似的因素。

第二，再由普通讀者比對剩下來的兩部作品在整體上是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。即將“抽象分離法”交給專家去做，“整體觀感法”交由讀者來完成。值得注意的是，在劃分思想與表達時，這一根線劃在哪個位置本身比較難以確定，即使是專家或者具有較高識別能力的讀者，其在面對同一部作品時，也會將線劃在不同位置。

因此，有必要成立專門的行業(yè)協(xié)會，再由行業(yè)協(xié)會抽調(diào)大量案例經(jīng)研究后制定相應(yīng)的標準。在選定讀者時，比如本文討論的瓊瑤訴于正案，普通讀者是通過網(wǎng)絡(luò)調(diào)查來選取的?，F(xiàn)實中，網(wǎng)絡(luò)調(diào)查確實是一種很便捷的取樣方法，但大量網(wǎng)絡(luò)水軍的存在，也會導(dǎo)致最后的結(jié)果失實。因此，如何在個案中選擇普通讀者也很重要。

注釋：

張維.《宮鎖連城》被指抄襲瓊瑤電視劇專家解析：著作權(quán)法不保護故事主題只保護表達.法制日報.2014年4月21日，第8版.

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國務(wù)院.《中華人民共和國著作法》第二條.2013年修訂.

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北京市高級人民法院（2005）高民終字第539號民事判決書.

北京市高級人民法院（2015）高民（知）終字第1039號民事判決書.

參考文獻：

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