2017年7月7日下午，全國(guó)人大常委會(huì)法工委在全國(guó)人大機(jī)關(guān)辦公樓第一會(huì)議室，召開(kāi)了“民法典婚姻家庭編專家座談會(huì)”，討論民法典婚姻家庭編修訂中的主要問(wèn)題。[注]全國(guó)人大常委會(huì)法工委經(jīng)濟(jì)法室巡視員楊明侖主持會(huì)議。參加會(huì)議的有中國(guó)政法大學(xué)教授夏吟蘭、中國(guó)人民大學(xué)教授龍翼飛、中國(guó)人民大學(xué)教授楊立新、北京大學(xué)教授馬憶南、中華女子學(xué)院教授李明舜、中國(guó)人民公安大學(xué)教授曹詩(shī)權(quán)、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員薛寧蘭和中央民族大學(xué)教授雷明光。筆者在本文中的見(jiàn)解，部分受到了上述各位專家發(fā)言的啟發(fā)，謹(jǐn)向上述專家致謝。與會(huì)專家對(duì)此進(jìn)行了深入討論。會(huì)后，作者針對(duì)會(huì)議的討論意見(jiàn)，結(jié)合在會(huì)議之前準(zhǔn)備的發(fā)言提綱，以及研究婚姻家庭法的體會(huì)和在司法實(shí)踐中積累的經(jīng)驗(yàn)，從民法典婚姻家庭編的基本親屬制度、配偶關(guān)系、親子關(guān)系和婚姻家庭財(cái)產(chǎn)關(guān)系四個(gè)方面，進(jìn)行了全面的整理和分析，歸納成為30個(gè)問(wèn)題，在《中華人民共和國(guó)民法總則》規(guī)定的基礎(chǔ)上做出專業(yè)說(shuō)明，提出具體的立法建議，草擬了部分修訂婚姻家庭編的具體條文，凡50余條。這些立法建議，幾乎涉及了修訂民法典婚姻家庭編需要解決的主要內(nèi)容，特別是結(jié)合《民法總則》關(guān)于婚姻家庭制度的一般性規(guī)定，具體設(shè)計(jì)了相互銜接的條文，使婚姻家庭編的內(nèi)容與《民法總則》的規(guī)定相互協(xié)調(diào)。

一、關(guān)于婚姻家庭編通則部分的建議

(一)民法典婚姻家庭編的正名

對(duì)于民法典婚姻家庭編的稱謂究竟應(yīng)該如何規(guī)定，有不同看法。目前的主張，一是稱為婚姻家庭編，二是稱為親屬編。對(duì)如何斟酌這個(gè)問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)考慮的是，德國(guó)法系民法將其稱為親屬編；法國(guó)法系民法將其規(guī)定在人法編，不僅包括親屬問(wèn)題，還包括主體制度，對(duì)于親屬部分的具體規(guī)定，一是結(jié)婚、離婚、分居，二是親子關(guān)系、未成年監(jiān)護(hù)及解除親權(quán)，三是成年與受法律保護(hù)的成年人；原《蘇俄民法典》將此稱為婚姻家庭法，并且不屬于民法典的組成部分，而是單行法，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》目前仍是如此，并且仍然影響著原蘇聯(lián)法系國(guó)家如蒙古、越南等的立法。

我國(guó)民法典婚姻家庭編究竟應(yīng)當(dāng)采用何種稱謂，雖然自1950年以來(lái)我國(guó)有關(guān)親屬法的立法就稱為《婚姻法》，但這個(gè)立法的名稱并不能概括該法的基本內(nèi)容，因此，民法典不能將其稱為“婚姻編”。但是由于婚姻法的概念在我國(guó)已經(jīng)使用了60余年，民法典將這一部分稱為“親屬編”，在習(xí)慣上以及民眾的接受程度上，還是存在一定問(wèn)題的。因此，筆者建議民法典采用“婚姻家庭編”的稱謂，比較切合我國(guó)社會(huì)實(shí)際，并且具有一定的傳承性，便于民眾接受。

(二)婚姻家庭編應(yīng)當(dāng)確認(rèn)身份權(quán)

《民法總則》第112條規(guī)定：“自然人因婚姻、家庭關(guān)系等產(chǎn)生的人身權(quán)利受法律保護(hù)?！钡?6條也規(guī)定：“父母對(duì)未成年子女負(fù)有撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的義務(wù)。”“成年子女對(duì)父母負(fù)有贍養(yǎng)、扶助和保護(hù)的義務(wù)?！边@是《民法總則》對(duì)身份權(quán)最明確的規(guī)定，也為民法分則的婚姻家庭編的編纂確定了基本的目標(biāo)和方向。這就是，民法典婚姻家庭編必須以身份權(quán)作為基本的編纂線索，在規(guī)定了婚姻家庭法的基本原則和親屬基本制度后，應(yīng)當(dāng)以配偶權(quán)、親權(quán)、親屬權(quán)的基本身份權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，全面展開(kāi)婚姻家庭編的內(nèi)容。在配偶權(quán)部分規(guī)定結(jié)婚、離婚，在親權(quán)部分規(guī)定親子的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在親屬權(quán)部分規(guī)定四親等以內(nèi)的親屬相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，然后再規(guī)定夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系和家庭財(cái)產(chǎn)關(guān)系，以及救助措施和法律責(zé)任。

身份權(quán)，本來(lái)就是民事主體基于特定的親屬身份關(guān)系產(chǎn)生，并由其專屬享有，以其體現(xiàn)的親屬身份利益為客體，為維護(hù)該種關(guān)系所必需的人身權(quán)利。[注]參見(jiàn)史浩明：“論身份權(quán)”，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第4期，第35頁(yè)。身份權(quán)所表達(dá)的是親屬之間的身份地位，是親屬之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其主體有特定親屬的范圍限制，其客體是親屬身份利益，其本質(zhì)是以親屬之間的義務(wù)為中心，而不是以權(quán)利為中心。身份權(quán)包括配偶權(quán)、親權(quán)和親屬權(quán)三種基本權(quán)利。

問(wèn)題是，1949年以來(lái)，我國(guó)的婚姻法自立于民法之外，長(zhǎng)期不使用配偶權(quán)、親權(quán)和親屬權(quán)的概念，代之以夫妻的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、父母子女的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等不規(guī)范的稱謂，既沒(méi)有突出身份權(quán)這一民事權(quán)利的概念，又使親屬之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的稱謂變得更為復(fù)雜和不規(guī)范，甚至完全否認(rèn)身份權(quán)的存在，[注]參見(jiàn)梁慧星：“人身權(quán)研究”，載梁慧星：《中國(guó)民法經(jīng)濟(jì)法諸問(wèn)題》，法律出版社1991年版，第52～55頁(yè)。脫離了成文法國(guó)家的民法傳統(tǒng)。

在《民法總則》已經(jīng)規(guī)定了因婚姻家庭關(guān)系產(chǎn)生的人身權(quán)利即身份權(quán)之后，民法典婚姻家庭編理應(yīng)采取身份權(quán)的概念，摒棄以往不規(guī)范的權(quán)利概念。因此，在民法典婚姻家庭編中，應(yīng)該直接使用配偶權(quán)、親權(quán)和親屬權(quán)的概念，并取代夫妻之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、父母子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以及近親屬之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系這些不規(guī)范的表述，使整個(gè)民法典的體系協(xié)調(diào)、概念統(tǒng)一。

(三)應(yīng)當(dāng)確認(rèn)親屬法律行為

我國(guó)《婚姻法》一直不承認(rèn)親屬法律行為，不認(rèn)可結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)、解除收養(yǎng)等行為是親屬法律行為，將結(jié)婚行為認(rèn)為是國(guó)家認(rèn)可的行為，否認(rèn)結(jié)婚的合意性質(zhì)。結(jié)婚的基礎(chǔ)行為，是當(dāng)事人之間的婚姻合意，這就是親屬法律行為。親屬法律行為又稱為身份法律行為，簡(jiǎn)稱為親屬行為或身份行為，是民事主體實(shí)施的對(duì)親屬身份關(guān)系的發(fā)生、變更、消滅產(chǎn)生法律后果的民事法律行為，是民事法律行為的下位概念。[注]參見(jiàn)楊立新：“論親屬法律行為”，《南陽(yáng)師范學(xué)院學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2005年第5期，第1頁(yè)。

事實(shí)上，結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)、解除收養(yǎng)等都是民事法律行為，即親屬法律行為。我國(guó)法律沒(méi)有必要回避乃至于不承認(rèn)親屬法律行為。民法典婚姻家庭編應(yīng)承認(rèn)親屬法律行為，把親屬法律行為作為發(fā)生、變更和消滅親屬法律關(guān)系的基本原因，適用《民法總則》關(guān)于民事法律行為的一般規(guī)則，對(duì)此做出明確規(guī)定。

建議的條文是：

第×條 結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)、解除收養(yǎng)等親屬法律行為，以及婚姻法律關(guān)系無(wú)效和可撤銷的規(guī)則，適用本編的特別規(guī)定；本編沒(méi)有具體規(guī)定的，適用民法總則“民事法律行為”一章的規(guī)定。

(四)應(yīng)當(dāng)確認(rèn)虛假婚姻關(guān)系無(wú)效

《婚姻法》關(guān)于婚姻關(guān)系無(wú)效和可撤銷規(guī)則的現(xiàn)行規(guī)定大體合適，有部分規(guī)則需要改進(jìn)。此外，筆者提出一個(gè)與《民法總則》第146條第1款規(guī)定相關(guān)的假離婚問(wèn)題。

《民法總則》第146條第1款規(guī)定：“行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無(wú)效?！痹诂F(xiàn)實(shí)生活中，在各地大中城市開(kāi)始限購(gòu)商品房以后，假離婚這種虛假民事法律行為大量發(fā)生，甚至出現(xiàn)了連夜排隊(duì)等待離婚登記的現(xiàn)象。同時(shí)，也發(fā)生了大量的假離婚變成真離婚的情況。對(duì)此，如何適用《民法總則》第146條第1款的規(guī)定，是實(shí)施《民法總則》的一個(gè)重大問(wèn)題，同時(shí)也是民法典婚姻家庭編修訂中應(yīng)當(dāng)考慮的一個(gè)問(wèn)題。

應(yīng)當(dāng)明確，假離婚就是虛假民事法律行為，應(yīng)當(dāng)是無(wú)效的民事法律行為。[注]參見(jiàn)王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第285頁(yè)。他認(rèn)為，通謀虛偽行為對(duì)身份行為(如通謀虛偽假離婚)，均有適用余地。在注釋中，他認(rèn)為，夫妻雙方通謀而為假離婚之意思表示，依照臺(tái)灣地區(qū)“民法”第87條第1項(xiàng)規(guī)定，其意思表示無(wú)效。但不得以其無(wú)效，對(duì)抗善意第三人。但是，按照一般的觀念，假離婚經(jīng)過(guò)婚姻登記機(jī)關(guān)的登記，就變成了真離婚。如果一方當(dāng)事人主張經(jīng)過(guò)登記的離婚是假離婚，依據(jù)《民法總則》第146條第1款規(guī)定而主張假離婚無(wú)效，證據(jù)確實(shí)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其是虛假民事法律行為，確認(rèn)其為無(wú)效的民事法律行為。在做出上述認(rèn)定以后，應(yīng)當(dāng)撤銷原來(lái)的虛假離婚登記，恢復(fù)原來(lái)的婚姻關(guān)系。

筆者的立法建議是：

第×條 配偶雙方為某種目的，采取虛假離婚的方式，并且獲得婚姻登記機(jī)關(guān)的離婚登記，一方確有證據(jù)證明并主張?jiān)撾x婚為虛假民事法律行為的，應(yīng)當(dāng)依照《民法總則》第146條第1款的規(guī)定確認(rèn)該離婚法律行為無(wú)效。婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)該判決，撤銷該離婚登記。

第三人確有證據(jù)證明配偶雙方為虛假離婚的，依照前款規(guī)定處理。

(五)應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政機(jī)關(guān)不得撤銷婚姻關(guān)系

現(xiàn)行《婚姻法》第11條規(guī)定：“因脅迫結(jié)婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院請(qǐng)求撤銷該婚姻。受脅迫的一方撤銷婚姻的請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)自結(jié)婚登記之日起一年內(nèi)提出。非法限制人身自由的當(dāng)事人請(qǐng)求撤銷婚姻的，應(yīng)當(dāng)自恢復(fù)人身自由之日起一年內(nèi)提出?！边@一規(guī)定存在的問(wèn)題較多，在修訂婚姻家庭編時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行全面修改。

首先，規(guī)定婚姻登記機(jī)關(guān)享有撤銷婚姻的撤銷權(quán)，并不妥當(dāng)。原因是，在特定的婚姻關(guān)系登記中是否存在脅迫行為，婚姻登記機(jī)關(guān)沒(méi)有調(diào)查權(quán)，無(wú)法認(rèn)定這一事實(shí)。確認(rèn)婚姻登記機(jī)關(guān)有此撤銷權(quán)，違背婚姻登記機(jī)關(guān)的職責(zé)。這一撤銷權(quán)屬于受脅迫的一方當(dāng)事人，性質(zhì)是形成權(quán)，應(yīng)當(dāng)由人民法院判決。

其次，受脅迫的一方婚姻當(dāng)事人的撤銷婚姻的撤銷權(quán)，是《民法總則》第150條規(guī)定的脅迫行為的特別規(guī)定，有關(guān)撤銷權(quán)的除斥期間，則應(yīng)當(dāng)適用《民法總則》第152條有關(guān)除斥期間的原則規(guī)定，應(yīng)從脅迫行為終止之日起計(jì)算為一年。

筆者的立法建議是：

第×條 因受脅迫而登記結(jié)婚的，受脅迫一方可以向人民法院請(qǐng)求撤銷該婚姻關(guān)系。

前款規(guī)定的撤銷權(quán)的存續(xù)期間，適用《民法總則》第152條的規(guī)定。

(六)規(guī)定親屬的種類和親等

我國(guó)《婚姻法》沒(méi)有規(guī)定親屬的種類，學(xué)者都是在學(xué)理層面確定親屬的種類。對(duì)此，民法典婚姻家庭編應(yīng)當(dāng)規(guī)定親屬的種類。

同樣，親等是計(jì)算親屬關(guān)系親疏遠(yuǎn)近的單位。親等數(shù)少的，表示親屬關(guān)系親近；親等數(shù)多的，表示親屬關(guān)系疏遠(yuǎn)。以親等來(lái)確定親屬關(guān)系的親疏遠(yuǎn)近，是各國(guó)親屬法的通例。[注]參見(jiàn)楊大文：《婚姻家庭法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第69頁(yè)。我國(guó)《婚姻法》以“世代計(jì)算法”來(lái)計(jì)算親屬的親疏遠(yuǎn)近?！按币彩潜硎居H屬親疏遠(yuǎn)近的單位，指世輩，從己身算起，一輩為一代，代數(shù)多的，表示親屬關(guān)系疏遠(yuǎn)，代數(shù)少的，表示親屬關(guān)系親近。我國(guó)世代計(jì)算法的缺陷在于確定親屬關(guān)系遠(yuǎn)近的標(biāo)準(zhǔn)不精確，相同世代數(shù)的不同親屬會(huì)有親疏的差異，世代數(shù)不能清楚地反映出親屬關(guān)系的親疏狀況。[注]參見(jiàn)黃炳羽：“我國(guó)婚姻法應(yīng)采用羅馬法親等計(jì)算法”，《法學(xué)雜志》1997年第2期，第35頁(yè)。這種矛盾情形，如果適用羅馬法的親等計(jì)算法，就會(huì)迎刃而解。

在法律需要說(shuō)明親屬關(guān)系的親疏時(shí)，用親等來(lái)表示，遠(yuǎn)比世代計(jì)算法或列舉親屬稱謂更為方便，立法理應(yīng)舍繁取簡(jiǎn)。因此，我國(guó)民法典婚姻家庭編的親屬制度必須規(guī)定親等及親等計(jì)算方法：第一，明文規(guī)定親等是計(jì)算親屬關(guān)系親疏遠(yuǎn)近的單位；第二，規(guī)定親等的計(jì)算方法，以采用羅馬法計(jì)算法為宜。直系血親的親等，從己身往上或往下數(shù)，以一代為一親等，數(shù)至要計(jì)算的親屬的世代數(shù)，即其親等數(shù)。旁系血親，首先找出同源直系血親，即己身與對(duì)方的最近的共同長(zhǎng)輩直系血親，再按直系血親親等的計(jì)算方法從己身往上數(shù)至同源直系血親，記下世代數(shù)；再?gòu)耐粗毕笛H往下數(shù)至要計(jì)算的旁系血親，記下世代數(shù)；最后將兩邊的世代數(shù)相加所得之和，就是旁系血親的親等數(shù)。[注]參見(jiàn)前注〔6〕,楊大文書(shū)，第69頁(yè)。計(jì)算直系姻親和旁系姻親的親等，以配偶與對(duì)方的親等為轉(zhuǎn)移，如子女是一親等的直系血親，兒媳、女婿就是一親等的直系姻親；伯、叔是三親等的旁系血親，伯母、嬸母就是三親等的旁系姻親。

目前有些學(xué)者擔(dān)心，將我國(guó)的世代計(jì)算法改為親等計(jì)算法，是否能夠?yàn)槊癖娝邮?。筆者的看法是，將世代計(jì)算法改為親等計(jì)算法是一個(gè)早晚都必須完成的過(guò)程，否則不能改變我國(guó)目前親屬關(guān)系遠(yuǎn)近計(jì)算的落后狀態(tài)。不僅如此，這還關(guān)系到民法典繼承編對(duì)法定繼承人的范圍和順位的規(guī)定問(wèn)題。對(duì)此，可以采取兩個(gè)辦法，一是規(guī)定原則性的規(guī)范，二是具體規(guī)定親屬的親等。

關(guān)于采取具體規(guī)定親屬的種類和親等，筆者建議采取具體規(guī)定親屬親等的方法，具體內(nèi)容如下：

第×條 親屬分為血親和姻親。

直系血親，父母子女為一親等；祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女為二親等；曾祖父母、外曾祖父母與曾孫子女、外曾孫子女為三親等；高祖父母、外高祖父母與玄孫子女、外玄孫子女為四親等。

旁系血親，兄弟姐妹為二親等；伯、叔、姑、舅、姨，侄子女、外甥、外甥女，為三親等；祖姑、外祖姑，伯叔祖父、外伯叔祖父，堂/表兄弟姐妹，侄孫子女、外甥孫子女為四親等。

直系姻親，公婆、岳父母與兒媳、女婿，為一親等；外孫媳、外孫女婿，配偶的祖父母、外祖父母，配偶的孫子女、外孫子女及其配偶，為二親等；曾孫媳、曾孫女婿，配偶的曾祖父母、外曾祖父母，配偶的曾孫子女、外曾孫子女及其配偶，為三親等；玄孫媳、玄孫女婿、外玄孫媳、外玄孫女婿，配偶的高祖父、外高祖父，配偶的玄孫子女、外玄孫子女及其配偶，為四親等。

旁系姻親，兄嫂、弟媳、姐夫、妹夫，配偶的兄弟姐妹及其配偶，為二親等；伯母、嬸嬸、姑父、舅媽、姨夫，侄媳、侄女婿、外甥媳、外甥女婿，配偶的伯、叔、姑、舅、姨及其配偶，配偶的侄子、侄女、外甥、外甥女及其配偶，為三親等；祖姑父、外祖姑父，伯叔祖母、外伯叔祖母，堂/表兄弟姐妹的配偶，配偶的祖姑、外祖姑，伯叔祖父、外伯叔祖父及其配偶，配偶的堂/表兄弟姐妹及其配偶，配偶的侄孫子女、外甥孫子女及其配偶，為四親等。

(七)規(guī)定家制

自1949年以來(lái)，我國(guó)民法和婚姻法從來(lái)沒(méi)有規(guī)定家的概念，沒(méi)有規(guī)定家制，只有戶的概念，即個(gè)體工商戶和農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)戶。究其原因，是認(rèn)為民法或者婚姻法規(guī)定家制為封建思想殘余，因?yàn)橛屑冶赜屑议L(zhǎng)、家屬；一個(gè)家庭既然有家長(zhǎng)、家屬，就必然存在封建倫理觀念，就存在親屬間的形式上和實(shí)質(zhì)上的不平等。

這些意見(jiàn)都是不正確的。民法典規(guī)定婚姻家庭編，就是要規(guī)定親屬以及家庭的基本規(guī)則。應(yīng)當(dāng)看到的是，家庭是親屬的基本單位，是社會(huì)最基本的組成部分，是社會(huì)穩(wěn)定的最基本因素。[注]參見(jiàn)戴炎輝等：《親屬法》，臺(tái)北順清文化事業(yè)有限公司2010年修訂版，第518頁(yè)。民國(guó)民法審查意見(jiàn)書(shū)認(rèn)為：“我國(guó)家庭制度為數(shù)千年社會(huì)組織之基礎(chǔ)，一旦欲根本推翻之，恐窒礙難行，或影響社會(huì)太甚，在事實(shí)上，似以保留此種制度為宜。在法律上自應(yīng)承認(rèn)家制之存在，并應(yīng)設(shè)專章祥定之?！蓖瑫r(shí)，在民法典中規(guī)定家制，能夠傳承中華民族幾千年來(lái)重視家庭的優(yōu)秀文化傳統(tǒng)和家教家風(fēng)，有利于穩(wěn)定家庭，發(fā)揮家庭的基礎(chǔ)作用，形成良好的家庭、家風(fēng)、家教，穩(wěn)定社會(huì)，培育好后代，保證國(guó)家和民族的昌盛。因此，民法典婚姻家庭編應(yīng)當(dāng)規(guī)定家庭的基本概念、家庭成員以及相關(guān)的其他規(guī)定。

筆者的建議是：

第×條 家庭，是以長(zhǎng)久共同生活為目的而共居的親屬團(tuán)體。共居同一家庭的親屬，是家庭成員。

雖非親屬，但以長(zhǎng)久共同生活為目的而共居一家庭的，亦為家庭成員。

第×條 家庭負(fù)擔(dān)養(yǎng)育、教育子女，贍養(yǎng)老人，相互扶助的職責(zé)。

第×條 家庭事務(wù)，應(yīng)當(dāng)實(shí)行民主管理。家庭的重大事務(wù)，由家庭會(huì)議決定，議決時(shí)有不同意見(jiàn)者，以多數(shù)人的一致意見(jiàn)做出決議。

家庭會(huì)議由成年家庭成員組成，但應(yīng)兼顧未成年家庭成員和喪失或者部分喪失民事行為能力的成年家庭成員的利益，最大程度地尊重他們的意愿。

家庭會(huì)議由家庭成員中輩分最高的尊親屬主持。

第×條 已經(jīng)成年的家庭成員，可以請(qǐng)求由家分離。家庭會(huì)議可以決定已經(jīng)成年的家庭成員由其家分離。

(八)改變撫養(yǎng)、贍養(yǎng)和扶養(yǎng)上位概念的扶養(yǎng)為供養(yǎng)

在我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》中，對(duì)于扶養(yǎng)的概念，存在上位概念和下位概念的混同，即扶養(yǎng)，既是撫養(yǎng)、贍養(yǎng)和扶養(yǎng)的上位概念，又是具體的平輩親屬之間的扶養(yǎng)概念，使扶養(yǎng)這一概念具有兩重含義，在行文中出現(xiàn)的扶養(yǎng)一詞，不結(jié)合上下文就無(wú)法分清其含義，有時(shí)即使結(jié)合上下文也無(wú)法分清其含義。這種情況已經(jīng)延續(xù)了百余年，應(yīng)當(dāng)?shù)搅私K結(jié)的時(shí)候了。

筆者建議，將供養(yǎng)界定為撫養(yǎng)、贍養(yǎng)和扶養(yǎng)的上位概念，概括三種不同的供養(yǎng)。盡管目前對(duì)供養(yǎng)的定義為供養(yǎng)長(zhǎng)輩或年長(zhǎng)的人生活所需，[注]參見(jiàn)中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書(shū)館2005年版，第477頁(yè)。但是不妨對(duì)其進(jìn)行改造。而且供養(yǎng)一詞在使用中，不僅可以是對(duì)長(zhǎng)輩或者年長(zhǎng)的人生活所需的提供，而且也包括對(duì)晚輩或者平輩親屬提供生活所需，因此使用“供養(yǎng)”以代替廣義的扶養(yǎng)，是可行的。

第×條 本法所稱供養(yǎng)，包括對(duì)晚輩親屬的撫養(yǎng)，對(duì)長(zhǎng)輩親屬的贍養(yǎng)，以及對(duì)平輩親屬的扶養(yǎng)。

(九)改革成年親屬之間的相互供養(yǎng)義務(wù)規(guī)則

現(xiàn)行《婚姻法》對(duì)成年親屬之間的相互供養(yǎng)(扶養(yǎng))義務(wù)的規(guī)定，不盡如人意，亦違反生活常理。例如，夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)，父母對(duì)子女有撫養(yǎng)、教育的義務(wù)，子女對(duì)父母有贍養(yǎng)、扶助的義務(wù)，這些規(guī)定都是正確的。但是，第28條關(guān)于“有負(fù)擔(dān)能力的祖父母、外祖父母，對(duì)于父母已經(jīng)死亡或者父母無(wú)力撫養(yǎng)的未成年的孫子女、外孫子女，有撫養(yǎng)的義務(wù)。有扶養(yǎng)能力的孫子女、外孫子女，對(duì)于子女已經(jīng)死亡或子女無(wú)力贍養(yǎng)的祖父母、外祖父母有贍養(yǎng)的義務(wù)”的規(guī)定，以及第29條關(guān)于“有負(fù)擔(dān)能力的兄、姐，對(duì)于父母已經(jīng)死亡或父母無(wú)力撫養(yǎng)的未成年的弟、妹，有扶養(yǎng)的義務(wù)。由兄、姐扶養(yǎng)長(zhǎng)大的有負(fù)擔(dān)能力的弟、妹，對(duì)于缺乏勞動(dòng)能力又缺乏生活來(lái)源的兄、姐，有扶養(yǎng)的義務(wù)”的規(guī)定，都具有片面性，甚至有得益相關(guān)的含義，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)須以必要前提為限。這樣的規(guī)定并不合理，亦不科學(xué)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行改革，做出一般性的供養(yǎng)義務(wù)的規(guī)定。[注]例如，《日本民法》第877條第1款規(guī)定：“直系血親及兄弟姊妹有相互扶養(yǎng)義務(wù)?！薄俄n國(guó)民法典》第974條規(guī)定：“下列各項(xiàng)親屬，互負(fù)扶養(yǎng)義務(wù)：(1)直系血親及其配偶之間；(2)廢止(1990年1月13日)；(3)其他親屬之間(限于共同生活的情形)。”我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法” 第1114條規(guī)定：“左列親屬，互負(fù)扶養(yǎng)之義務(wù)：(1)直系血親相互間；(2)夫妻之一方與他方之父母同居者，其相互間；(3)兄弟姊妹相互間；(4)家長(zhǎng)家屬相互間?！?/p>

筆者的立法建議是：

第×條 直系血親之間、夫妻一方與他方父母同居的在其相互之間、兄弟姐妹相互之間，以及其他成年家庭成員相互之間，互負(fù)供養(yǎng)義務(wù)。

第×條 負(fù)有供養(yǎng)義務(wù)的人有數(shù)人時(shí)，應(yīng)以下列順序確定履行義務(wù)的人：

(一)直系血親卑親屬；

(二)直系血親尊親屬；

(三)兄弟姐妹；

(四)媳婦、女婿；

(五)夫妻的父母。

第×條 享有供養(yǎng)權(quán)利的人有數(shù)人，而負(fù)供養(yǎng)義務(wù)人的經(jīng)濟(jì)能力不足以供養(yǎng)其全體時(shí)，由下列順序確定其受供養(yǎng)之人：

(一)直系血親尊親屬；

(二)直系血親卑親屬；

(三)兄弟姐妹；

(四)夫妻的父母；

(五)媳婦、女婿。

第×條 受供養(yǎng)的權(quán)利人，以不能維持其生活而無(wú)謀生能力者為限。

對(duì)于前款規(guī)定的無(wú)謀生能力的限制，不適用于直系血親尊親屬。

第×條 供養(yǎng)的程度，應(yīng)按受供養(yǎng)權(quán)利人的需要，與負(fù)供養(yǎng)義務(wù)人的經(jīng)濟(jì)能力及身份確定。

二、關(guān)于配偶關(guān)系方面的立法建議

(一)降低法定婚齡

現(xiàn)行《婚姻法》第6條規(guī)定：“結(jié)婚年齡，男不得早于22周歲，女不得早于20周歲?！边@樣的規(guī)定，對(duì)于結(jié)婚年齡限制過(guò)高，不僅違反我國(guó)自然人性成熟年齡的規(guī)律和有關(guān)民事行為能力的法律規(guī)定，而且使婚姻行為能力的年齡規(guī)定遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于民事行為能力的一般性年齡規(guī)定，是完全不適當(dāng)?shù)?。[注]參見(jiàn)高穎、張秀蘭：“降低法定婚齡適時(shí)可行嗎？——基于北京市近年初婚年齡的實(shí)證研究”，《北京師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2012年第6期，第89頁(yè)；沈劍：“降低法定婚齡的可行性分析——基于法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角”，《西安財(cái)經(jīng)學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第3期，第111頁(yè)。

國(guó)外民法結(jié)婚行為能力與民事行為能力的規(guī)定相一致，并且規(guī)定低于完全民事行為能力年齡界限的未成年人也可以結(jié)婚，具有結(jié)婚民事行為能力。我國(guó)《婚姻法》的這一規(guī)定，是與我國(guó)當(dāng)時(shí)的計(jì)劃生育政策相一致。在計(jì)劃生育政策已經(jīng)改變的情況下，應(yīng)當(dāng)降低結(jié)婚年齡的限制，同時(shí)也不應(yīng)繼續(xù)區(qū)別規(guī)定男女結(jié)婚行為能力，糾正實(shí)際存在的男女不平等的現(xiàn)狀。

對(duì)此，有的意見(jiàn)是女18周歲、男20周歲，有的意見(jiàn)是男女均為20周歲。筆者的建議是，我國(guó)自然人的婚姻能力年齡應(yīng)當(dāng)與我國(guó)自然人的完全民事行為能力的年齡規(guī)定相一致：

第×條 結(jié)婚年齡，男女均不得早于18周歲。晚婚晚育應(yīng)予鼓勵(lì)。

(二)規(guī)定婚約以規(guī)范婚約解除后的財(cái)產(chǎn)糾紛

婚約，是男女雙方以將來(lái)成立婚姻為目的所訂立的預(yù)約，也是以結(jié)婚為目的而做出的事先約定。[注]參見(jiàn)前注〔9〕，戴炎輝等書(shū)，第47頁(yè)。我國(guó)《婚姻法》從來(lái)沒(méi)有規(guī)定婚約，主要理由是認(rèn)為婚約不受法律保護(hù)，不受法律規(guī)制，由當(dāng)事人自然為之。但是在現(xiàn)實(shí)生活中，婚姻當(dāng)事人在結(jié)婚之前普遍訂有婚約，法律對(duì)此完全不加以規(guī)制，并不適當(dāng)。同時(shí)，由于沒(méi)有婚約的規(guī)定，繼而對(duì)于解除婚約后的財(cái)產(chǎn)糾紛也沒(méi)有法律上的規(guī)定，沒(méi)有解決糾紛的具體辦法。

一般認(rèn)為，對(duì)于婚約應(yīng)予一定程度的法律保護(hù)，是客觀現(xiàn)實(shí)的。但是應(yīng)當(dāng)明確，婚約不是結(jié)婚的必經(jīng)程序，婚約為非要式行為，婚約不得強(qiáng)制履行。在適當(dāng)規(guī)范婚約的基礎(chǔ)上，對(duì)于婚約解除后發(fā)生的贈(zèng)與物的返還，以及財(cái)產(chǎn)損害賠償責(zé)任，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定具體規(guī)則。

因此，建議民法典婚姻家庭編規(guī)定以下條文：

第×條 無(wú)配偶的男女之間可以訂立婚姻預(yù)約，但其不具有法律效力。解除婚約，或者訂立婚約后不結(jié)婚的，不承擔(dān)違約責(zé)任。

第×條 在婚約期間一方贈(zèng)與對(duì)方的價(jià)值較大的財(cái)產(chǎn)，受贈(zèng)與人應(yīng)當(dāng)返還；返還不能的，應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)補(bǔ)償。因解除婚約給對(duì)方造成重大財(cái)產(chǎn)損失有故意或者重大過(guò)失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

(三)規(guī)定事實(shí)婚姻關(guān)系

事實(shí)婚姻，是相對(duì)于法定婚姻而言的婚姻狀態(tài)，是具備結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的男女，未進(jìn)行結(jié)婚登記，便以夫妻關(guān)系同居生活，群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系的兩性結(jié)合。我國(guó)存在事實(shí)婚姻，是不能回避的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，但在立法上一直都在回避。[注]參見(jiàn)張學(xué)軍：“事實(shí)婚姻的效力”，《法學(xué)研究》2002年第1期，第79頁(yè)。在司法中，則采取矛盾的做法：在刑事案件中確認(rèn)事實(shí)婚姻構(gòu)成重婚，而在民事案件中不承認(rèn)事實(shí)婚姻具有婚姻的效力。

世界各國(guó)都存在事實(shí)婚姻，均依本國(guó)的文化傳統(tǒng)和具體國(guó)情，對(duì)事實(shí)婚姻大致采取承認(rèn)主義、相對(duì)承認(rèn)主義和不承認(rèn)主義。我國(guó)對(duì)事實(shí)婚姻應(yīng)實(shí)事求是，采取相對(duì)承認(rèn)主義，即在原則上不承認(rèn)事實(shí)婚姻的效力，但如果事實(shí)婚姻具備了一定的條件，例如共同生活時(shí)間較長(zhǎng)、生有子女等，就應(yīng)承認(rèn)其婚姻的效力，發(fā)生親屬法上的一切權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在形式上則責(zé)令其補(bǔ)辦結(jié)婚登記手續(xù)即可。

筆者的立法建議是：

第×條 未經(jīng)登記的婚姻關(guān)系，具備以下構(gòu)成要件的，確認(rèn)為事實(shí)婚姻：

(一)雙方當(dāng)事人都符合結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件；

(二)雙方當(dāng)事人具有終生共同生活的目的；

(三)雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有公開(kāi)的夫妻身份；

(四)雙方共同生活時(shí)間較長(zhǎng)或者生有子女。

第×條 構(gòu)成事實(shí)婚姻，發(fā)生以下親屬法上的后果：

(一)事實(shí)婚姻關(guān)系的當(dāng)事人之間產(chǎn)生配偶身份地位；

(二)事實(shí)婚姻當(dāng)事人所生的子女為婚生子女；

(三)發(fā)生婚姻關(guān)系所發(fā)生的親屬法后果；

(四)當(dāng)事人主張離婚時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照法定婚姻的規(guī)定，解除婚姻關(guān)系；對(duì)子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割等，應(yīng)依法進(jìn)行。

(四)規(guī)定同居關(guān)系

目前，我國(guó)普遍存在同居現(xiàn)象。同居也稱為準(zhǔn)婚姻關(guān)系，是未婚以及離異或者喪偶男女不辦理結(jié)婚登記手續(xù)而同居的兩性結(jié)合關(guān)系的事實(shí)狀態(tài)。對(duì)此，立法不予承認(rèn)是不現(xiàn)實(shí)的。對(duì)同居關(guān)系采取漠視態(tài)度，不予法律規(guī)制，受到損害的只能是處于同居關(guān)系中和同居關(guān)系破裂后的女方以及所生育的子女，以及同居的老年喪偶者。[注]參見(jiàn)何群：“同居關(guān)系的法律保護(hù)”，《寧夏社會(huì)科學(xué)》2005年第3期，第24頁(yè)。為了更好地維護(hù)婦女和子女的合法權(quán)益，保護(hù)同居的老年離異或者喪偶者，民法典婚姻家庭編應(yīng)當(dāng)承認(rèn)同居關(guān)系。盡管從1950年《婚姻法》以來(lái)，我國(guó)婚姻法的調(diào)整對(duì)象就明確界定為婚姻關(guān)系與家庭關(guān)系，從未將非婚同居關(guān)系作為形式意義上的婚姻法的調(diào)整對(duì)象，[注]參見(jiàn)夏吟蘭：“民法分則婚姻家庭編立法研究”，《中國(guó)法學(xué)》2017年第3期，第78頁(yè)。但是，隨著社會(huì)文明的不斷發(fā)展和進(jìn)步，以及社會(huì)婚姻家庭觀念的變化，對(duì)其進(jìn)行必要的法律規(guī)制，承認(rèn)同居關(guān)系是一種亞婚姻的事實(shí)狀態(tài)，既不是結(jié)婚，又不是一般的同居或者姘居的他種兩性結(jié)合關(guān)系，是完全必要的。確認(rèn)非婚同居是一種新型的家庭形態(tài)，多元性、開(kāi)放性、寬容性的家庭法應(yīng)尊重人們選擇生活方式的自由，將非婚同居關(guān)系納入婚姻家庭法調(diào)整的范圍。[注]參見(jiàn)何麗新：《我國(guó)非婚同居立法規(guī)制研究》，法律出版社2010年版，第373頁(yè)。

故民法典婚姻家庭編應(yīng)當(dāng)確認(rèn)，兩性同居關(guān)系是男女結(jié)合共同生活的一種家庭形式，但不是婚姻關(guān)系。建議的條文是：

第×條 未婚、離異或者喪偶的男女，自愿公開(kāi)共同居住，共同生活，不具有結(jié)為夫妻關(guān)系合意的，為同居。

同居的雙方當(dāng)事人之間不產(chǎn)生親屬的身份，不發(fā)生配偶的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；與對(duì)方的親屬之間不產(chǎn)生姻親關(guān)系。

第×條 同居關(guān)系的當(dāng)事人所生的子女，適用本法關(guān)于親子關(guān)系的規(guī)定，發(fā)生父母子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，享有親權(quán)。

同居當(dāng)事人所生的子女，與當(dāng)事人的父母間產(chǎn)生直系血親關(guān)系，取得祖孫、外祖孫身份，享有親屬權(quán)。

第×條 同居的雙方當(dāng)事人可以隨時(shí)終止同居關(guān)系，一方生活確有困難的，對(duì)方應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)幫助。

第×條 同居關(guān)系中的雙方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，適用按份共有規(guī)則，當(dāng)事人另有約定的，依照其約定。

(五)承認(rèn)同性性伴侶關(guān)系合法

同性是否可以建立婚姻關(guān)系，是親屬法中的一個(gè)重要問(wèn)題。自20世紀(jì)80年代以來(lái)，相繼有一些國(guó)家或地區(qū)承認(rèn)同性婚姻的合法地位，在英美法系，以英國(guó)、加拿大等為代表的國(guó)家，陸續(xù)出臺(tái)同性婚姻合法化的法案。2015年6月26日，美國(guó)最高法院九位大法官以5：4做出的同性婚姻與異性婚姻平權(quán)的裁決，要求各州給同性婚姻辦理結(jié)婚登記，同時(shí)要承認(rèn)其他州已經(jīng)予以登記的同性婚姻。在大陸法系，丹麥、荷蘭、比利時(shí)、挪威、瑞典、法國(guó)、德國(guó)、意大利、奧地利、匈牙利、西班牙、葡萄牙等國(guó)家，都先后通過(guò)法律承認(rèn)同性婚姻的法律地位，對(duì)同性婚姻關(guān)系給予法律保護(hù)。[注]參見(jiàn)前注〔16〕，夏吟蘭文，第79頁(yè)。

我國(guó)現(xiàn)在對(duì)同性戀的態(tài)度是不予承認(rèn)，理由是，確認(rèn)婚姻關(guān)系是男女雙方以共同生活為目的，以產(chǎn)生配偶之間的權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的兩性結(jié)合，并不包括以共同生活為目的，以產(chǎn)生配偶之間的權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的同性結(jié)合。但是，目前世界各國(guó)對(duì)同性結(jié)合共同生活的訴求采取更加寬容的態(tài)度，有更多的國(guó)家確認(rèn)同性婚姻關(guān)系合法或者承認(rèn)同性性伴侶關(guān)系的合法性。始終拒絕承認(rèn)同性戀合法化，將使我國(guó)婚姻家庭法的立法脫離世界主流，使同性戀者的正當(dāng)權(quán)利受到限制。

應(yīng)當(dāng)看到的是，同性戀的存在是一個(gè)現(xiàn)實(shí)，是不可以強(qiáng)制改變的。一個(gè)自然人喜歡同性，向往與自己喜歡的同性共同生活，建立配偶或者性伴侶關(guān)系，是部分人的生理和心理上的需求。法律應(yīng)尊重人性，尊重人的基本選擇。既然有一部分人群愿意選擇同性婚姻，法律強(qiáng)制性地予以制止，不能體現(xiàn)尊重人性和人權(quán)的基本選擇。同性戀者的權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｕ希麄冚^多地受到社會(huì)歧視，法律應(yīng)為其提供保障，不讓他們的合法權(quán)益受到侵害。[注]參見(jiàn)王歌雅：“論同性戀者婚姻權(quán)的法律規(guī)制”，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2008年第1期，第33頁(yè)。

各國(guó)法律對(duì)同性戀的保護(hù)主要有三種模式，即婚姻保護(hù)模式、注冊(cè)性伴侶關(guān)系保護(hù)模式和同居保護(hù)模式。我國(guó)民法典婚姻家庭編采取民事伴侶制度的做法，具備較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)性和可行性。[注]參見(jiàn)前注〔16〕，夏吟蘭文，第81頁(yè)。故建議：

第×條 18周歲以上的同性成年人，可以根據(jù)自愿原則，確定組成同性性伴侶家庭。

同性性伴侶相互之間的權(quán)利和義務(wù)，準(zhǔn)用本法關(guān)于配偶權(quán)利義務(wù)以及關(guān)于家的規(guī)定。

(六)家事代理權(quán)

我國(guó)《婚姻法》從來(lái)沒(méi)有規(guī)定過(guò)夫妻之間的家事代理權(quán)。家事代理權(quán)亦稱夫妻日常事務(wù)代理權(quán)，是配偶一方在與第三人就家庭日常事務(wù)為一定法律行為時(shí)，享有代理對(duì)方行使權(quán)利的權(quán)利。家事代理權(quán)行使的法律后果是，配偶一方代表家庭所為的行為，對(duì)方配偶須承擔(dān)后果責(zé)任，配偶雙方對(duì)其行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

家事代理權(quán)與表見(jiàn)代理相似，適用表見(jiàn)代理的原理，其目的在于保護(hù)無(wú)過(guò)失第三人的利益，有利于保障交易的動(dòng)態(tài)安全。

建議民法典婚姻家庭編承認(rèn)家事代理權(quán)，具體規(guī)定：

第×條 配偶雙方中任何一方，于共同生活期間，代表對(duì)方處理家庭日常事務(wù)。

家事代理權(quán)的行使，應(yīng)以配偶雙方的名義為之。配偶一方以自己的名義為之者，為有效。

第×條 家事代理權(quán)行使的后果，及于配偶二人。

配偶一方超越日常事務(wù)代理權(quán)的范圍，或者濫用該代理權(quán)，另一方可以因違背其意思表示而予以撤銷，但是不得對(duì)抗善意相對(duì)人。

第×條 超出正當(dāng)家事代理范圍的婚姻事務(wù)，應(yīng)當(dāng)由夫妻雙方共同決定，不得一方?jīng)Q定。

對(duì)于超出正當(dāng)家事代理范圍的事務(wù)，一方配偶賦予他方特別授權(quán)的，則該方為有代理權(quán)。

第×條 夫妻一方濫用日常事務(wù)代理權(quán)的，他方可以對(duì)其代理權(quán)加以限制。但是該種限制不得對(duì)抗善意第三人。

(七)改變目前婚姻無(wú)效和被撤銷的法律后果

現(xiàn)行《婚姻法》第12條“無(wú)效或被撤銷的婚姻，自始無(wú)效。當(dāng)事人不具有夫妻的權(quán)利和義務(wù)。同居期間所得的財(cái)產(chǎn)，由當(dāng)事人協(xié)議處理；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)方的原則判決。對(duì)重婚導(dǎo)致的婚姻無(wú)效的財(cái)產(chǎn)處理，不得侵害合法婚姻當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。當(dāng)事人所生的子女，適用本法有關(guān)父母子女的規(guī)定”，總體內(nèi)容是正確的，但是部分內(nèi)容違反《民法總則》第155條和第157條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)整。

《民法總則》第155條規(guī)定：“無(wú)效的或者被撤銷的民事法律行為自始沒(méi)有法律約束力?！钡?57條規(guī)定：“民事法律行為無(wú)效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方由此所受到的損失；各方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！睙o(wú)效的民事法律行為與被撤銷的民事法律行為，在后果上雖然都是自始無(wú)效，但是無(wú)效的民事法律行為自始就沒(méi)有發(fā)生過(guò)效力，而被撤銷的民事法律行為在被撤銷之前還是發(fā)生過(guò)法律效力的。因此，對(duì)于現(xiàn)行《婚姻法》第12條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依照《民法總則》第155條和第157條的規(guī)定進(jìn)行適當(dāng)修正。

建議的條文是：

第×條 婚姻法律關(guān)系無(wú)效或者被撤銷，自始沒(méi)有法律約束力，當(dāng)事人不具有夫妻的權(quán)利和義務(wù)。

當(dāng)事人在同居期間所得的財(cái)產(chǎn)，由當(dāng)事人協(xié)議處理；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)方的原則，判決予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方由此造成的損失；各自都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

對(duì)因重婚導(dǎo)致的婚姻無(wú)效的財(cái)產(chǎn)處理，不得侵害合法婚姻當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

當(dāng)事人在無(wú)效婚姻關(guān)系存續(xù)期間和婚姻關(guān)系未被撤銷之前所生的子女，適用本法有關(guān)父母子女的規(guī)定。

(八)規(guī)定登記離婚和訴訟離婚的冷靜期

民法典婚姻家庭編應(yīng)當(dāng)增加登記離婚和訴訟離婚冷靜期的規(guī)定。在婚姻家庭法領(lǐng)域，離婚冷靜期也稱為離婚審查期、離婚等待期，即在離婚登記中，設(shè)置一個(gè)月的審查期，使得協(xié)議離婚得到一個(gè)緩沖，減少“閃離”現(xiàn)象。在韓國(guó)，叫作離婚熟慮期；在美國(guó)，叫作離婚等待期。[注]參見(jiàn)周月：“論我國(guó)協(xié)議離婚制度的完善——兼探討2003年《婚姻登記條例》”，《商》2016年第35期，第232頁(yè)。在訴訟離婚中，通常第一次起訴離婚，判決不準(zhǔn)離婚后，在第二次起訴離婚前要有六個(gè)月的時(shí)間間隔，也被稱作訴訟離婚的冷靜期。[注]參見(jiàn)劉敏：“二次離婚訴訟審判規(guī)則的實(shí)證研究”，《法商研究》2012年第6期，第84頁(yè)。登記離婚和訴訟離婚增設(shè)審查期，并不是對(duì)離婚自由的限制，而是防止當(dāng)事人一時(shí)感情沖動(dòng)而離婚，同時(shí)也防止法官輕易判決或者調(diào)解離婚。有了冷靜期的規(guī)定，可以減少當(dāng)事人因感情沖動(dòng)而離婚的情形，也可以減少用假離婚而規(guī)避法律的情形出現(xiàn)，還可以避免法官因嫌麻煩而輕易判決離婚。

增加登記離婚的冷靜期，可以在現(xiàn)行《婚姻法》第31條和第32條的內(nèi)容上加以改造：

第×條 男女雙方自愿離婚的，準(zhǔn)予離婚。雙方必須到婚姻登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)離婚?；橐龅怯洐C(jī)關(guān)查明雙方確實(shí)是自愿離婚，并且對(duì)子女和財(cái)產(chǎn)問(wèn)題已有適當(dāng)處理的，應(yīng)當(dāng)予以備案，不消滅雙方的婚姻關(guān)系。自備案之日起滿三個(gè)月，雙方仍然堅(jiān)持離婚的，發(fā)給離婚證；不再堅(jiān)持離婚的，撤銷離婚的備案。

第×條 人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解；雙方婚姻確已破裂，調(diào)解無(wú)效的，應(yīng)當(dāng)?shù)怯泜浒福幌麥珉p方的婚姻關(guān)系。自登記備案起滿三個(gè)月的，人民法院應(yīng)判決準(zhǔn)予離婚。

(九)規(guī)定離婚的苛刻條件

對(duì)于判決離婚，規(guī)定適當(dāng)?shù)目量虠l款是可行的，但是必須適度。有人認(rèn)為，對(duì)婚姻關(guān)系已經(jīng)破裂，但一方堅(jiān)決不同意離婚，如果判決離婚對(duì)未成年子女有明顯不利，或者對(duì)不同意離婚一方將造成嚴(yán)重傷害的，法院可以判決不準(zhǔn)離婚。[注]參見(jiàn)前注〔16〕，夏吟蘭文，第84頁(yè)。事實(shí)上，設(shè)置訴訟離婚的苛刻條款，主要是為了保護(hù)未成年子女的利益，因?yàn)榉蚱揠x婚，關(guān)系到未成年子女的切身利益。[注]參見(jiàn)謝其生、吳國(guó)平：“離婚‘苛刻條款’的未成年人權(quán)益保護(hù)功能研究”，《長(zhǎng)春理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2016第6期，第58頁(yè)。如果過(guò)于強(qiáng)調(diào)離婚從對(duì)方當(dāng)事人利益考慮而設(shè)置苛刻條款，判決不予離婚，則嚴(yán)重限制了離婚自由，并且會(huì)造成凡是不愿意離婚的一方當(dāng)事人，均可以離婚的苛刻條款為依據(jù)，而主張不準(zhǔn)離婚的后果。唯一可以考慮的是，只有當(dāng)拒絕離婚的一方身罹嚴(yán)重疾患時(shí)，可以適用苛刻條款?！兜聡?guó)民法典》第1568條規(guī)定的是離婚的苛刻條款，目前仍然有效的僅為第1款，即“為婚生的未成年子女的利益，如果且只要由于特殊原因而例外的有必要維持婚姻，或者，如果且只要離婚基于非正常情況而對(duì)于拒絕離婚的被申請(qǐng)人會(huì)意味著較為嚴(yán)峻的苛刻，以至在考慮到申請(qǐng)人的利益的情況下也顯得例外地有必要維持婚姻的，即使婚姻已破裂，也不應(yīng)該離婚?！逼渲袑?duì)于適用于拒絕離婚的被申請(qǐng)人的苛刻條款的要件，只包括拒絕離婚的被申請(qǐng)的一方身罹嚴(yán)重疾患。

因此，建議在民法典婚姻家庭編離婚部分，適當(dāng)規(guī)定訴訟離婚的苛刻條款：

第×條 人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解；如婚姻確已破裂，調(diào)解無(wú)效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚，但是有下列情形之一的除外：

(一)為婚生未成年子女的切身利益等特殊原因而例外地有必要維持婚姻；

(二)拒絕離婚的一方患有嚴(yán)重疾患而例外地有必要維持婚姻。

(十)對(duì)離婚損害賠償規(guī)則進(jìn)行改革

《婚姻法》第46條規(guī)定的離婚過(guò)錯(cuò)損害賠償?shù)囊?guī)則比較嚴(yán)苛，在司法實(shí)踐中較少能夠適用。[注]參見(jiàn)許麗琴：“離婚損害賠償制度探析”，《法學(xué)雜志》2009年第4期，第111頁(yè)。其內(nèi)容是：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：(一)重婚的；(二)有配偶與他人同居的；(三)實(shí)施家庭暴力的；(四)虐待、遺棄家庭成員的?！崩?，有配偶與他人同居，對(duì)于同居的規(guī)定要求特別嚴(yán)格，在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，與他人通奸就不包括在內(nèi)，因?yàn)檫_(dá)不到同居的程度。對(duì)此，建議適當(dāng)放寬離婚過(guò)錯(cuò)損害賠償?shù)倪m用范圍。

在另一方面，也應(yīng)當(dāng)考慮第三人侵害他人配偶權(quán)的侵權(quán)責(zé)任問(wèn)題?！痘橐龇ā返?6條規(guī)定，有配偶與他人同居的，僅僅制裁配偶之間的侵權(quán)行為，這是正確的。但是也應(yīng)當(dāng)考慮制裁第三人侵害配偶權(quán)的侵權(quán)行為，與對(duì)方配偶實(shí)施通奸行為，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)追究侵權(quán)責(zé)任。

確立侵害配偶權(quán)的精神賠償制度，是婚姻關(guān)系的內(nèi)在要求、民法屬性的直接反映、保護(hù)離婚當(dāng)事人合法權(quán)益的需要。重婚、實(shí)施家庭暴力等侵害配偶權(quán)的行為導(dǎo)致離婚的，除了承擔(dān)財(cái)產(chǎn)損失、人身?yè)p害的賠償責(zé)任之外，還應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。

立法建議條文：

第×條 有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)損害賠償責(zé)任：

(一)重婚的；

(二)有配偶者與他人通奸的；

(三)實(shí)施家庭暴力的；

(四)虐待、遺棄家庭成員的。

構(gòu)成上述離因損害賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)依照本法侵權(quán)責(zé)任編的相關(guān)規(guī)定，確定過(guò)錯(cuò)方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的人身?yè)p害、財(cái)產(chǎn)損害和精神損害的賠償責(zé)任。

符合本條第一款第一項(xiàng)和第二項(xiàng)規(guī)定，與配偶一方重婚，或者與配偶一方通奸情節(jié)嚴(yán)重，對(duì)方配偶主張追究其民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

(十一)規(guī)定撤銷死亡宣告后原配偶書(shū)面聲明不愿意恢復(fù)婚姻關(guān)系的備案制度

《民法總則》第51條規(guī)定：“被宣告死亡的人的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被撤銷的，婚姻關(guān)系自撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)，但是其配偶再婚或者向婚姻登記機(jī)關(guān)書(shū)面聲明不愿意恢復(fù)的除外?！边@一條文的最后一段，是一個(gè)新增加的規(guī)定，即被宣告死亡的人的配偶在被宣告死亡人重新出現(xiàn)時(shí)，如果向婚姻登記機(jī)關(guān)書(shū)面聲明不愿意恢復(fù)婚姻關(guān)系的，不能恢復(fù)婚姻關(guān)系。這是說(shuō)，雖然被宣告死亡的人的配偶沒(méi)有再婚，但是，在死亡宣告被撤銷后，如果對(duì)方配偶不愿意恢復(fù)婚姻關(guān)系，可以通過(guò)向婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行書(shū)面聲明，而拒絕恢復(fù)婚姻關(guān)系。

《民法總則》對(duì)這個(gè)規(guī)則沒(méi)有規(guī)定具體的程序，如果出現(xiàn)了被宣告死亡的人又重新出現(xiàn)，死亡宣告被撤銷，對(duì)方配偶沒(méi)有再婚的，本來(lái)是可以自行恢復(fù)婚姻關(guān)系的，但是對(duì)方配偶不愿意恢復(fù)婚姻關(guān)系，可以通過(guò)書(shū)面聲明的方式，阻斷婚姻關(guān)系的恢復(fù)，仍然保持婚姻關(guān)系消滅的狀態(tài)。[注]參見(jiàn)楊立新：《民法總則：條文背后的故事與難題》，法律出版社2017年版，第142頁(yè)。對(duì)于該書(shū)面聲明，應(yīng)當(dāng)在民法典婚姻家庭編增加規(guī)定新的程序，落實(shí)這一規(guī)定。接受不愿意與宣告死亡被撤銷的人恢復(fù)婚姻關(guān)系的書(shū)面聲明，婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行備案。被撤銷死亡宣告人的配偶不愿意跟被撤銷宣告死亡的人恢復(fù)婚姻關(guān)系，將其書(shū)面聲明在婚姻登記機(jī)關(guān)備案以后，就不再恢復(fù)婚姻關(guān)系，可以與他人結(jié)婚。

建議的條文是：

第×條 被宣告死亡的人重新出現(xiàn)，死亡宣告被撤銷后，其配偶向婚姻登記機(jī)關(guān)書(shū)面聲明不愿意恢復(fù)婚姻關(guān)系的，婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將該書(shū)面聲明予以備案，并對(duì)該方當(dāng)事人發(fā)給不愿意恢復(fù)婚姻關(guān)系聲明的備案證明。

不愿意恢復(fù)婚姻關(guān)系書(shū)面聲明的備案證明，具有證明該方當(dāng)事人與被撤銷死亡宣告的人之間的原婚姻關(guān)系已經(jīng)消滅的證明力。

三、關(guān)于親子關(guān)系的立法建議

(一)應(yīng)當(dāng)規(guī)定親權(quán)

《婚姻法》對(duì)于父母子女關(guān)系的規(guī)定，主要是第21條。這一條文混淆了父母與未成年子女的親權(quán)與父母與成年子女相互之間的親屬權(quán)的性質(zhì)，將其規(guī)定在一起。這種錯(cuò)誤的做法應(yīng)當(dāng)糾正，在民法典婚姻家庭編中分別規(guī)定父母與未成年子女之間的親權(quán)，以及成年子女與父母之間的親屬權(quán)。

對(duì)于父母與未成年子女的親權(quán)，《民法總則》第26條第1款已經(jīng)有了規(guī)定，即“父母對(duì)未成年子女負(fù)有撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的義務(wù)。”但對(duì)親權(quán)的內(nèi)容規(guī)定得不完整，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)充規(guī)定。[注]同上，第89頁(yè)。同時(shí)還存在一個(gè)問(wèn)題，《民法總則》第27條第1款將父母對(duì)于未成年子女之間的親權(quán)關(guān)系，規(guī)定為監(jiān)護(hù)關(guān)系，亦屬不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步進(jìn)行調(diào)整。

建議規(guī)定的條文是：

第×條 父母對(duì)未成年子女有撫養(yǎng)、教育的義務(wù)；成年子女對(duì)父母有贍養(yǎng)、扶助的義務(wù)。

父母對(duì)未成年子女不履行撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)，未成年子女有要求父母付給撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。

成年子女不履行贍養(yǎng)、扶助義務(wù)時(shí)，父母有要求子女付給贍養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。

第×條 子女可以隨父姓，可以隨母姓。

第×條 父母有保護(hù)和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。在未成年子女對(duì)他人造成損害時(shí)，父母有承擔(dān)民事責(zé)任的義務(wù)。

第×條 父母對(duì)未成年子女的權(quán)利和義務(wù)，除法律另有規(guī)定外，由父母共同行使和負(fù)擔(dān)。父母一方不能行使親權(quán)時(shí)，應(yīng)由他方行使；父母不能共同負(fù)擔(dān)義務(wù)時(shí)，由有能力者負(fù)擔(dān)。

第×條 未成年子女因繼承、贈(zèng)與或其他原因無(wú)償取得的財(cái)產(chǎn)，為其特有財(cái)產(chǎn)。

未成年子女的特有財(cái)產(chǎn)，由父母共同管理。

父母對(duì)于未成年子女的特有財(cái)產(chǎn)，有使用、收益的權(quán)利，但是不得非為子女的利益而予以處分。

第×條 父母離婚后，與未成年子女共同生活的一方為未成年子女的親權(quán)人，行使法定代理人的權(quán)利。未與未成年子女共同生活的一方，不免除其親權(quán)義務(wù)。

(二)建立非婚生子女認(rèn)領(lǐng)和婚生子女否認(rèn)制度

在親屬法領(lǐng)域內(nèi)，對(duì)于婚生子女和非婚生子女的稱謂，有不同意見(jiàn)。一種意見(jiàn)是，應(yīng)當(dāng)取消非婚生子女的概念，[注]參見(jiàn)李慧敏：“兒童最大利益原則與我國(guó)兒童權(quán)益保護(hù)的制度完善——從婚姻家庭法的角度”，《溫州大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2015年第2期，第82頁(yè)。理由是這種概念有人格歧視或者貶損的因素。另一種意見(jiàn)是，以親生子女與非親生子女的概念替代婚生子女和非婚生子女的概念。[注]在會(huì)議討論中，有的學(xué)者提出要用親生子女和非親生子女的概念來(lái)替代婚生子女和非婚生子女的概念。筆者不建議采用親生子女和非親生子女的概念。這不僅是因?yàn)楝F(xiàn)行《婚姻法》第25條已經(jīng)使用了婚生子女和非婚生子女的概念，可以繼續(xù)沿用，只要不采取歧視態(tài)度，就不存在人格貶損或者歧視的問(wèn)題；而且親生子女與婚生子女以及非親生子女與非婚生子女并非同一概念。

對(duì)于婚生子女推定、婚生子女否認(rèn)、非婚生子女認(rèn)領(lǐng)、非婚生子女準(zhǔn)正制度，我國(guó)《婚姻法》長(zhǎng)期沒(méi)有做出任何規(guī)定，而在司法實(shí)踐當(dāng)中，這樣的問(wèn)題存在較多，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行規(guī)范。[注]參見(jiàn)王麗萍：“非婚生子女認(rèn)領(lǐng)與準(zhǔn)正制度初探”，《法學(xué)家》1997年第3期，第48頁(yè)。有學(xué)者認(rèn)為，非婚生子女準(zhǔn)正并沒(méi)有特別的意義，因?yàn)榉蚱拊诰喗Y(jié)婚姻關(guān)系之前生育的子女，在婚姻關(guān)系締結(jié)之后，當(dāng)然就是婚生子女，沒(méi)有必要再增加一個(gè)準(zhǔn)正的程序。對(duì)此，筆者的意見(jiàn)是，可以不必增加準(zhǔn)正的程序，但是可以做出一條規(guī)定，確認(rèn)非婚生子女經(jīng)其父母締結(jié)婚姻關(guān)系后，即為婚生子女。

建議規(guī)定的條文是：

第×條 在夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)之中，女方受胎生育的子女，推定其所生子女為夫妻的婚生子女。

前款的婚生子女推定，夫妻一方或子女能證明該子女為非婚生子女的，可以向人民法院提起否認(rèn)之訴。否認(rèn)權(quán)的行使，適用《民法總則》第152條撤銷權(quán)消滅的規(guī)定。該否認(rèn)權(quán)經(jīng)過(guò)人民法院判決確認(rèn)之后，原親子關(guān)系自始消滅。

第×條 非婚生子女在其生父與生母結(jié)婚后，視為婚生子女。

第×條 非婚生子女經(jīng)生父認(rèn)領(lǐng)的，視為婚生子女；經(jīng)其生父撫育的，視為認(rèn)領(lǐng)。

非婚生子女與其生母的關(guān)系，視為婚生子女，無(wú)須經(jīng)過(guò)生父認(rèn)領(lǐng)程序認(rèn)領(lǐng)。

第×條 有事實(shí)足以證明為非婚生子女的生父的，非婚生子女或其生母或者其他法定代理人，可以向生父提出強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)之訴。于其生父死亡后，可以向生父的繼承人行使該項(xiàng)權(quán)利。

第×條 非婚生子女經(jīng)過(guò)認(rèn)領(lǐng)，其效力溯及其出生時(shí)。

第×條 生父認(rèn)領(lǐng)非婚生子女后，不得撤銷該認(rèn)領(lǐng)。但有事實(shí)足以認(rèn)定其為非生父者，不在此限。

(三)將現(xiàn)行的繼父母子女關(guān)系改為養(yǎng)父母子女關(guān)系

我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》關(guān)于繼父母與繼子女之間的關(guān)系，是規(guī)定得最為復(fù)雜的部分，且不合理：第一，究竟何謂形成撫養(yǎng)關(guān)系，沒(méi)有準(zhǔn)確的判定標(biāo)準(zhǔn)。第二，形成撫養(yǎng)關(guān)系后，繼父母子女之間適用本法對(duì)父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定，但是與其生父母之間的關(guān)系仍不消滅，會(huì)形成雙重的父母子女關(guān)系。這是不科學(xué)，也是不合理的。繼父母子女關(guān)系由于產(chǎn)生的特殊性、關(guān)系的復(fù)雜性、權(quán)利義務(wù)的不確定性和關(guān)系維持的艱難性、長(zhǎng)期性的特點(diǎn)，必須重視其法律調(diào)試問(wèn)題。但由于我國(guó)婚姻法對(duì)這一關(guān)系的規(guī)定過(guò)于原則、簡(jiǎn)約，在實(shí)踐中帶來(lái)了一些問(wèn)題，其中尤以對(duì)繼父母子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系規(guī)定得不明確造成的矛盾最為突出。[注]參見(jiàn)楊晉玲：“繼父母子女關(guān)系的法律調(diào)適”，《思想戰(zhàn)線》2001年第4期，第85頁(yè)。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)采取的辦法是，夫妻再婚，一方或者雙方帶有未成年子女的，可以根據(jù)雙方的合意，并征得未成年子女同意，予以收養(yǎng)，形成養(yǎng)父母子女關(guān)系；不同意收養(yǎng)的，為繼父母子女關(guān)系，不發(fā)生親子關(guān)系。

因此建議規(guī)定：

第×條 夫妻再婚，一方或者雙方帶有自己的未成年子女，在一起共同生活超過(guò)一年的，視為養(yǎng)父母子女關(guān)系，發(fā)生親權(quán)關(guān)系，不必另外進(jìn)行養(yǎng)父母子女關(guān)系的登記。

尚無(wú)獨(dú)立生活能力的成年子女，在其父或母再婚后，適用前款規(guī)定；已經(jīng)獨(dú)立生活的成年子女除外。

第×條 不符合前條規(guī)定條件的繼父母子女關(guān)系，不發(fā)生父母子女的親屬關(guān)系，但是，各方均確認(rèn)為養(yǎng)父母子女關(guān)系的除外。

繼父母子女之間應(yīng)當(dāng)互相尊重。

(四)將收養(yǎng)法的規(guī)則納入民法典婚姻家庭編的親子法

將《收養(yǎng)法》的規(guī)則納入婚姻家庭編，實(shí)際上是一個(gè)很簡(jiǎn)單的事情，因?yàn)樗械氖震B(yǎng)法規(guī)則，都是親子關(guān)系的規(guī)則。因此，所有有關(guān)收養(yǎng)的規(guī)定，都放在親子關(guān)系一章當(dāng)中規(guī)定，作為親子關(guān)系發(fā)生的一種具體情形。

(五)規(guī)定人工生育子女為婚生子女

人工生育子女在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中是存在的，包括人工授精生育的子女，以及通過(guò)代孕生育的子女。例如，被告李琳和其丈夫高俊共同商定，采取代孕的方法為自己生育子女，并且事實(shí)上通過(guò)代孕生育了兩個(gè)子女。對(duì)于人工授精所生子女的婚生子女認(rèn)定，并不復(fù)雜，已經(jīng)有司法解釋予以規(guī)范。對(duì)于代孕所生育的子女，問(wèn)題復(fù)雜，首先在于衛(wèi)生部的行政規(guī)章規(guī)定禁止采取代孕方法生育子女，但在現(xiàn)實(shí)生活中，用代孕方法生育子女，能夠使女方不能生育子女的夫妻實(shí)現(xiàn)生育子女的愿望。不過(guò)，在本案中，并不涉及代孕是否合法的問(wèn)題，而在于確認(rèn)通過(guò)代孕方法所生育的子女與母方的血緣關(guān)系問(wèn)題。毫無(wú)疑問(wèn)，代孕的母方既沒(méi)有自己提供卵子，也沒(méi)有由自己孕育，在生理上與代孕的子女毫無(wú)血緣關(guān)系。但問(wèn)題是，通過(guò)代孕生育子女，是雙方配偶共同的意思，不能否認(rèn)他們之間的婚生子女關(guān)系，父母雙方是代孕所生子女的法律上的父母，反之，將破壞現(xiàn)實(shí)的親屬關(guān)系。與自己有自然血緣關(guān)系的祖父母，在其子女去世后，否認(rèn)代孕子女與其法律上的母親的血緣關(guān)系，以自然的血緣關(guān)系否定法律認(rèn)可的血緣關(guān)系，是不符合法律規(guī)定的，必須維護(hù)通過(guò)代孕所生子女與原來(lái)父母的婚生子女關(guān)系，保護(hù)母方的親權(quán)不受侵害。

在現(xiàn)實(shí)的法院判決中，對(duì)此沒(méi)有認(rèn)定為婚生子女，而是認(rèn)定為繼父母子女關(guān)系。這樣的認(rèn)定是不正確的。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)參照《最高人民法院關(guān)于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復(fù)函》規(guī)定的精神，即在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進(jìn)行人工授精，所生子女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用婚姻法的有關(guān)規(guī)定。這一精神應(yīng)當(dāng)完全適用于以其他人工生殖方法所生的子女，這些子女均應(yīng)認(rèn)定為婚生子女，以保護(hù)其合法權(quán)益。[注]參見(jiàn)楊立新：“代孕所生子女的親屬身份關(guān)系確定”，載《南方都市報(bào)》2016年8月11日。

對(duì)此，應(yīng)當(dāng)在民法典婚姻家庭編中做出統(tǒng)一的具體規(guī)定。建議的條文是：

第×條 在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方一致同意采用人工授精、人工生殖等醫(yī)學(xué)技術(shù)所生育的子女，為婚生子女，任何一方不得提出其他證據(jù)予以否認(rèn)。

四、對(duì)于規(guī)定婚姻家庭財(cái)產(chǎn)關(guān)系的立法建議

(一)將夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系納入婚姻登記內(nèi)容

目前我國(guó)的婚姻登記制度，只登記婚姻關(guān)系內(nèi)容，不登記夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的內(nèi)容。這樣的規(guī)定是有缺陷的。

婚姻登記的目的之一，是對(duì)國(guó)家予以承認(rèn)的婚姻關(guān)系進(jìn)行公示。但是，這只是婚姻登記的內(nèi)容之一。事實(shí)上，對(duì)于配偶雙方婚姻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的登記，具有更重要的公示意義。[注]參見(jiàn)張麗明、曾學(xué)明：“關(guān)于建立夫妻財(cái)產(chǎn)登記制度的思考”，《龍巖學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第1期，第36頁(yè)。這是因?yàn)?，我?guó)夫妻財(cái)產(chǎn)制并非只有一種法定夫妻財(cái)產(chǎn)制，還包括約定財(cái)產(chǎn)制。目前對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系在婚姻登記中不予登記，他人就不知道特定夫妻之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系狀態(tài)，究竟是采何種所有形式。由于缺少財(cái)產(chǎn)登記的公示制度，因而使與該婚姻關(guān)系當(dāng)事人進(jìn)行交易的當(dāng)事人難以查知。因此，配偶之間未在結(jié)婚登記中登記財(cái)產(chǎn)制的形式，對(duì)于保證交易安全存在巨大的隱患，存在制度上的漏洞。目前社會(huì)廣泛關(guān)注的《最高人民法院婚姻法司法解釋(二)》第24條有關(guān)夫妻共同債務(wù)的問(wèn)題，就與此具有密切關(guān)系。如果能夠制定夫妻財(cái)產(chǎn)制的登記公示制度，在婚姻關(guān)系登記中一并登記配偶的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，將會(huì)對(duì)解決這個(gè)問(wèn)題，保障交易安全，具有重要價(jià)值。

建議規(guī)定：

第×條 要求結(jié)婚的男女雙方必須到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記。符合本法規(guī)定的，予以登記，取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系。未辦理結(jié)婚登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記。

要求結(jié)為同性性伴侶的雙方亦應(yīng)到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行性伴侶登記。具體程序準(zhǔn)用前款規(guī)定。

當(dāng)事人在結(jié)婚登記和性伴侶登記中，應(yīng)當(dāng)同時(shí)登記雙方采取的財(cái)產(chǎn)制形式，并在婚姻登記簿和結(jié)婚證上予以載明。在婚姻關(guān)系和性伴侶關(guān)系存續(xù)期間，登記的夫妻財(cái)產(chǎn)形式發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行變更登記。

(二)詳細(xì)規(guī)定夫妻約定財(cái)產(chǎn)制度

現(xiàn)行《婚姻法》第19條對(duì)夫妻約定財(cái)產(chǎn)做出了比較詳細(xì)的規(guī)定，但是仍然存在較多的問(wèn)題。其中“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有”規(guī)定中的“部分各自所有、部分共同所有”的規(guī)定，缺乏可操作性。[注]參見(jiàn)林承鐸：“夫妻約定財(cái)產(chǎn)制度的適用困境——由夫妻二人公司出資協(xié)議性質(zhì)爭(zhēng)議引發(fā)的思考”，《法學(xué)雜志》2012年第3期，第150頁(yè)。對(duì)此，民法典婚姻家庭編在夫妻約定財(cái)產(chǎn)的規(guī)定中，應(yīng)當(dāng)提供可以選擇的夫妻約定財(cái)產(chǎn)模式，供夫妻約定財(cái)產(chǎn)時(shí)予以選擇，避免雙方當(dāng)事人約定的財(cái)產(chǎn)制不規(guī)范，形成日后的財(cái)產(chǎn)糾紛。

同時(shí)，應(yīng)當(dāng)特別強(qiáng)調(diào)，在夫妻約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)各自所有的，須以書(shū)面形式確定，并且應(yīng)當(dāng)在婚姻登記中進(jìn)行財(cái)產(chǎn)約定的登記，同時(shí)還應(yīng)規(guī)定夫妻約定財(cái)產(chǎn)關(guān)系協(xié)議的變更和終止的程序。

建議條文：

第×條 夫妻可以在結(jié)婚前或者結(jié)婚后，以協(xié)議方式約定夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)為各自所有，約定夫妻各保有其財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，各自行使自己財(cái)產(chǎn)的管理、使用、收益及處分權(quán)。

夫妻也可以約定在婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得的財(cái)產(chǎn)為按份共有。

第×條 夫妻約定財(cái)產(chǎn)的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)在婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行夫妻約定財(cái)產(chǎn)的登記；未經(jīng)登記的，不得對(duì)抗善意第三人。

夫妻于婚姻關(guān)系存續(xù)期間，可以協(xié)議方式廢止其財(cái)產(chǎn)約定的協(xié)議，或者改用其他約定財(cái)產(chǎn)方式。終止或者變更夫妻約定財(cái)產(chǎn)的協(xié)議，亦應(yīng)經(jīng)過(guò)登記。

(三)明確夫妻共同債務(wù)

在夫妻共同財(cái)產(chǎn)關(guān)系中，目前爭(zhēng)議最大的，就是對(duì)《婚姻法司法解釋(二)》第24條規(guī)定的爭(zhēng)議，甚至目前民間成立了所謂的“反第24條聯(lián)盟”，共同反對(duì)該條規(guī)定。

我國(guó)夫妻共同債務(wù)認(rèn)定規(guī)則在司法實(shí)務(wù)中陷入困境，梳理該規(guī)則的法律規(guī)定與司法指導(dǎo)意見(jiàn)，可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)現(xiàn)行法上有四項(xiàng)夫妻共同債務(wù)認(rèn)定規(guī)則：一是共同生活之用途規(guī)則，二是雙方約定之合意規(guī)則，三是家事代理之權(quán)限推定規(guī)則，四是婚姻期間借款之時(shí)間推定規(guī)則。[注]參見(jiàn)陳法：“我國(guó)夫妻共同債務(wù)認(rèn)定規(guī)則之檢討與重構(gòu)”，《法商研究》2017年第1期，第126頁(yè)。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，該第24條規(guī)定確實(shí)存在較大的問(wèn)題，最高人民法院雖然對(duì)其進(jìn)行了修正，但是問(wèn)題并沒(méi)有得到圓滿解決。其存在的主要問(wèn)題是：

第一，確立的夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不符合規(guī)則統(tǒng)一性的要求。第23條規(guī)定在判斷夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)是否為夫妻共同債務(wù)時(shí)，標(biāo)準(zhǔn)有二：一是債務(wù)的產(chǎn)生經(jīng)過(guò)了配偶的同意，屬于基于夫妻雙方合意產(chǎn)生的債務(wù)，二是債務(wù)的目的是用于夫妻共同生活。就第二個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)而言，由于婚姻關(guān)系的存在，夫妻雙方形成了生活共同體，因此當(dāng)設(shè)定債務(wù)的目的是用于夫妻共同生活時(shí)，可以推定債務(wù)的產(chǎn)生是不違背夫妻雙方意志的，因而這一債務(wù)應(yīng)視為夫妻雙方合意的體現(xiàn)。而《婚姻法司法解釋(二)》第24條的規(guī)定，判斷夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)為夫妻共同債務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)為“債務(wù)發(fā)生在婚姻關(guān)系存續(xù)期間”，較之前兩種具有內(nèi)在一致性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，該條確定的判斷標(biāo)準(zhǔn)存在較大不同。這種不同破壞了婚姻法規(guī)則的統(tǒng)一，導(dǎo)致司法實(shí)踐對(duì)夫妻共同債務(wù)判斷的混亂；同時(shí)，這一判斷標(biāo)準(zhǔn)所體現(xiàn)出的對(duì)意思自治較低程度的關(guān)注和保護(hù)，有損于整個(gè)民法規(guī)則的統(tǒng)一。

第二，分配給債權(quán)人和債務(wù)人配偶的舉證責(zé)任不合理。由于債務(wù)人配偶在舉證證明該司法解釋第24條規(guī)定的兩種例外情形(即夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，或者能夠證明屬于《婚姻法》第29條第3款規(guī)定的)時(shí)存在困難，因此，首先，就債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)的情形來(lái)看，在夫妻共同財(cái)產(chǎn)制之下，債權(quán)人出于規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的考慮，通常不會(huì)將債務(wù)約定為債務(wù)人的個(gè)人債務(wù)，即使約定了，也可能因?yàn)橄鄳?yīng)證據(jù)由債權(quán)人掌握而使債務(wù)人配偶具有舉證上的困難；其次，在夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有，且第三人知道該約定情形的，由于我國(guó)實(shí)行法定夫妻共同財(cái)產(chǎn)制，實(shí)踐中約定分別財(cái)產(chǎn)制的夫妻數(shù)量很少，同時(shí)，在現(xiàn)行法律尚未對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)制公示做出相對(duì)系統(tǒng)規(guī)定的條件下，即使夫妻雙方約定了分別財(cái)產(chǎn)制，債務(wù)人配偶在不知債務(wù)人已經(jīng)負(fù)債的情況下，其在舉證證明債權(quán)人已經(jīng)通過(guò)債務(wù)人告知或者其他途徑知曉債務(wù)人夫妻雙方的財(cái)產(chǎn)約定時(shí)無(wú)疑具有相當(dāng)?shù)睦щy。

因此，在民法典婚姻家庭編中，應(yīng)對(duì)夫妻共同債務(wù)做出明確的規(guī)定。建議的條文是：

第×條 離婚時(shí)，具有下列情形之一的，為夫妻共同債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還：

(一)夫妻雙方約定為共同債務(wù)的；

(二)夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)；

(三)雙方為維護(hù)共同財(cái)產(chǎn)所負(fù)的債務(wù)；

(四)雙方因共同進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所負(fù)的債務(wù)；

(五)一方實(shí)施侵權(quán)行為所負(fù)債務(wù)，且自己沒(méi)有個(gè)人財(cái)產(chǎn)的。

第×條 債權(quán)人就夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利，且能證明該經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的收益為夫妻共有的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。

(四)允許特殊情況下的婚內(nèi)夫妻共同財(cái)產(chǎn)析產(chǎn)

依照《物權(quán)法》關(guān)于共同共有的規(guī)則，在共同共有關(guān)系存在的情況下，不得分割共同共有的財(cái)產(chǎn)。在夫妻共有關(guān)系中，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，原則上亦不得分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)。但是，在現(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)確實(shí)存在部分分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的必要時(shí)，法院也有確定的判決對(duì)此訴求予以支持。[注]參見(jiàn)黃銀斌：“婚內(nèi)夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割法律問(wèn)題研究”，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第4期，第64頁(yè)。因此，民法典婚姻家庭編應(yīng)當(dāng)規(guī)定，在特殊情況下，對(duì)于婚內(nèi)夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行部分分割，以滿足實(shí)際需要。

因此，建議條文是：

第×條 在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，具有下列情形之一的，一方可以主張對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行部分分割，歸自己所有：

(一)對(duì)方揮霍夫妻共同財(cái)產(chǎn)的；

(二)一方因自己或者己方父母患有疾病需要支付費(fèi)用的；

(三)一方從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，對(duì)方予以反對(duì)的；

(四)對(duì)方實(shí)施家庭暴力的；

(五)一方具有其他特別需要的。

(五)規(guī)定家庭共同財(cái)產(chǎn)

隨著商品經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，家庭為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位的個(gè)體經(jīng)濟(jì)大量涌現(xiàn)，使家庭財(cái)產(chǎn)構(gòu)成發(fā)生了重大變化，家庭共同財(cái)產(chǎn)是家庭財(cái)產(chǎn)中重要的部分。[注]參見(jiàn)王速會(huì)：“論家庭共同財(cái)產(chǎn)”，《公安部管理干部學(xué)院山西分院學(xué)報(bào)》2000年第1期，第17頁(yè)。我國(guó)《婚姻法》對(duì)家庭共同財(cái)產(chǎn)沒(méi)有做過(guò)明確規(guī)定，但是在現(xiàn)實(shí)生活中，家庭共同財(cái)產(chǎn)比較普遍存在。同時(shí)，在家庭共同財(cái)產(chǎn)中，又包含夫妻共同財(cái)產(chǎn)。因此，在離婚案件中，對(duì)家庭共同財(cái)產(chǎn)和夫妻共同財(cái)產(chǎn)的析產(chǎn)是比較復(fù)雜的，也是法院審理離婚案件較為棘手的問(wèn)題。民法婚姻家庭編應(yīng)當(dāng)對(duì)此做出規(guī)定。

對(duì)家庭共同財(cái)產(chǎn)的分割，民法婚姻家庭編也應(yīng)當(dāng)做出專門(mén)規(guī)定。在司法實(shí)踐中，通行的做法叫作“先析產(chǎn)后分割”。

建議的條文是：

第×條 在家庭共同生活關(guān)系存續(xù)期間，全體或者部分成年的家庭成員對(duì)共同所得和各自所得的財(cái)產(chǎn)約定為共同共有的財(cái)產(chǎn)的，為家庭共同財(cái)產(chǎn)。

家庭共同財(cái)產(chǎn)包括以下內(nèi)容：

(一)父母的夫妻共同財(cái)產(chǎn)；

(二)共同繼承的財(cái)產(chǎn)；

(三)其他家庭成員投入家庭的財(cái)產(chǎn)；

(四)其他列為家庭共同財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)。

第×條 對(duì)于家庭共同財(cái)產(chǎn)，家庭成員享有平等的所有權(quán)，根據(jù)約定，可以共同處理或者單獨(dú)處理。

全體共有人可以推舉一名共有人作為全體共有人的代表；該代表享有代表權(quán)，在家庭共有關(guān)系的范圍內(nèi)行使代理權(quán)。

在家庭共同財(cái)產(chǎn)上設(shè)置負(fù)擔(dān)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體共有人一致同意。

第×條 對(duì)家庭共同財(cái)產(chǎn)的管理，由全體共有人進(jìn)行，也可以由有代表權(quán)的共有人進(jìn)行。管理的費(fèi)用，由家庭共同財(cái)產(chǎn)支付。

第×條 在終止家庭共同關(guān)系時(shí)，應(yīng)該對(duì)家庭共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。

分割家庭共同財(cái)產(chǎn)，在家庭共同財(cái)產(chǎn)中有夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)先分析出夫妻共同財(cái)產(chǎn)，然后再進(jìn)行家庭共同財(cái)產(chǎn)分割。

第×條 在家庭共同關(guān)系存續(xù)期間，家庭共有財(cái)產(chǎn)的共有人之一，可以主張分割家庭共同財(cái)產(chǎn)。

分割家庭共同財(cái)產(chǎn)，可以根據(jù)家庭成員對(duì)家庭共同財(cái)產(chǎn)的貢獻(xiàn)大小以及其他情形，做出分割。