袁琴武

摘要：在司法實踐中，指導(dǎo)案例起到了越來越大的作用，科學(xué)合理的指導(dǎo)案例創(chuàng)制主體與選編程序是制度創(chuàng)設(shè)的基本訴求，最高人民法院已經(jīng)通過相關(guān)文件對我國指導(dǎo)案例的創(chuàng)制和選編進行了規(guī)定，但其規(guī)定依舊存在諸多不足，創(chuàng)制和選編在程序上依舊有待進一步商榷和改進。

關(guān)鍵詞：指導(dǎo)案例；創(chuàng)制；選編

中圖分類號：D9

文獻標識碼：A

doi：10.19311/j.cnki.16723198.2017.05.067

1我國指導(dǎo)案例創(chuàng)制和選編的立法現(xiàn)狀

二零一零年十一月二十六日，我國最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，二零一五年四月二十七日，我國最高人民法院審判委員通過《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實施細則》（以下將兩個文件稱為“兩個文件”），兩個文件明確了指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體、工作機構(gòu)、指導(dǎo)性案例的選擇范圍，明確了指導(dǎo)性案例的推薦主體、審查方式、報審程序、討論形式、發(fā)布程序等方面的問題，還專門對指導(dǎo)性案例的法律效力進行了明確，表述為“應(yīng)當(dāng)參照”。

兩個文件的出臺使以前對該制度設(shè)計過程中一些建設(shè)性意見再次被提出并引起熱論。爭議的焦點從發(fā)布主體到效力的界定涵蓋了指導(dǎo)性案例的方方面面，有的是環(huán)環(huán)相扣的。舉個例子，我們以《規(guī)定》中最明確也最受爭議的“創(chuàng)制主體”和“法律效力”為例?！兑?guī)定》明確指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體是最高人民法院，發(fā)布的指導(dǎo)性案例是“應(yīng)當(dāng)參照”，之前很多學(xué)者建議將指導(dǎo)性案例的創(chuàng)制主體放寬到一些終審法院，在民族區(qū)域自治地方也有條件的放寬，建立多層級不同效力的案例指導(dǎo)制度，因為我國是一個地域遼闊，人口眾多，尤其是民族結(jié)構(gòu)復(fù)雜的國家，由此導(dǎo)致的風(fēng)俗差異，自然條件和經(jīng)濟條件不平衡等問題，因此建立多層級不同效力的案例指導(dǎo)制度是符合我國國情的。但是《規(guī)定》直接否定了高級法院等地方法院發(fā)布、編輯指導(dǎo)性案例的權(quán)力，這些法院只能夠總結(jié)典型案例審判經(jīng)驗在本轄區(qū)內(nèi)的法院進行參閱，此類典型案例在運用過程中不能稱之為指導(dǎo)性案例，其裁判要點及規(guī)則更不允許同最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相沖突。

從另外一個角度來分析，最高人民法院將自己發(fā)布的指導(dǎo)性案例的法律效力都界定為“應(yīng)當(dāng)參照”，實際上就是沒有實質(zhì)性約束力的案例，那么各級地方法院自己總結(jié)的案例審判經(jīng)驗之類的豈不是要處于課外讀物的尷尬境地？這兩者結(jié)合起來直接折射出最高院在案例指導(dǎo)制度上的保守性，缺乏破而立的勇氣和創(chuàng)新精神，這也是本文對案例指導(dǎo)制度進行重新梳理，探索筆者認為可行而且價值不可忽視的經(jīng)得起實踐檢驗的制度建設(shè)建議。

2指導(dǎo)性案例的創(chuàng)制主體之探討

法學(xué)界中關(guān)于指導(dǎo)性案例的創(chuàng)制主體大體可以歸納為兩種觀點，第一種觀點認為，指導(dǎo)性案例的確認和發(fā)布主體都只能是我國的最高人民法院；第二種觀點則認為，最高人民法院不應(yīng)該是指導(dǎo)性案例創(chuàng)制的唯一主體，高級人民法院甚至部分特殊地區(qū)的中級人民法院也應(yīng)該具有一定的創(chuàng)制權(quán)利，筆者認為，案例指導(dǎo)制度如果要健康的運行，并逐步有效發(fā)揮作用，應(yīng)該堅持先嚴后緊的方針，即在目前的探索和建立階段，應(yīng)將指導(dǎo)性案例的確認和發(fā)布主體限定在最高人民法院身上，主要考慮到以下兩點：首先是因為最高人民法院本身在理論素養(yǎng)、政策素養(yǎng)乃至權(quán)衡利益的水平方面相對于其他級別的法院而言都具非常明顯的優(yōu)勢；另一方面，倘若指導(dǎo)性案例的創(chuàng)制在探索初期就放開權(quán)限，賦予高級法院甚至部分中級人民法院一定創(chuàng)制權(quán)的話，指導(dǎo)性案例的標準和選編程序還未統(tǒng)一等原因，必會造成指導(dǎo)性案例雜亂無章的尷尬局面，最終影響指導(dǎo)性案例在全國范圍內(nèi)的拘束力，同統(tǒng)一法律適用的目標背道而馳。西方判例法的凌亂、繁瑣復(fù)雜的現(xiàn)狀就是最好的證明，因此嚴格限定創(chuàng)制主體，保證指導(dǎo)性案例的質(zhì)量，必須予以重視，等到案例指導(dǎo)制度的建立比較成熟的時候，有著統(tǒng)一的被普遍認可的案例篩選程序和標準后，可以根據(jù)實際情況再有條件有步驟的賦予地方高級法院乃至民族地區(qū)法院一定的案例創(chuàng)制權(quán)，這也是符合案例指導(dǎo)制度需要長時間探索的客觀規(guī)律。

3指導(dǎo)性案例的選編與程序

3.1指導(dǎo)性案例的選編標準

關(guān)于指導(dǎo)性案例的選編標準，學(xué)界的觀點大同小異，總結(jié)歸納，筆者認為作為指導(dǎo)性案例應(yīng)從案件類型和案件價值兩個角度來進行評判。一個角度就是從案件類型上進行分析劃分，主要有五種：新類型案件，易發(fā)多發(fā)案件，疑難復(fù)雜案件，有重大影響的案件以及其他類型的對如何具體適用法律條款有普遍指導(dǎo)意義的案件，從案件性質(zhì)的角度進行分析是根據(jù)司法實踐中，各地法院經(jīng)常請示以及各級法院審判委員會經(jīng)常討論的案件類型進行實證分析的結(jié)果，這幾類案子是最需要示范和監(jiān)督、指導(dǎo)的，而案例指導(dǎo)制度的建立目的之一也是為了緩和司法供給與司法需求之間的矛盾。另一個角度就是從案件選擇的價值維度進行考慮，一般認為只要具有下列情形之一的，就應(yīng)該上報作為指導(dǎo)性案例予以頒布：第一，案件所涉及的糾紛屬于法律規(guī)定比較不夠明確、具體的；第二，案件所涉及的糾紛具有明顯的代表性和典型性；第三，很有可能繼發(fā)、多發(fā)的疑難性新案件；第四，在法律適用問題上具有指導(dǎo)意義或者社會關(guān)注的熱點案件等。此外，諸如指導(dǎo)性案例編撰形式和內(nèi)容規(guī)定等更為具體的設(shè)計由于本篇側(cè)重點的不同在此不作展開。

3.2指導(dǎo)性案例的選編程序

針對指導(dǎo)性案例的選編程序現(xiàn)在學(xué)界雖然在一些細節(jié)問題上有所分歧，但是整體脈絡(luò)上還是比較一致的，即遵循“層層篩選、逐級遞報”的原則，允許地方各級人民法院在本院或者下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件中發(fā)現(xiàn)并報送、審查符合標準的案例，因為各地區(qū)經(jīng)濟文化有諸多差異，各級法院會遇到形形色色的案情，允許各級法院選編報送，能夠有效的照顧到鄉(xiāng)土民情，風(fēng)俗習(xí)慣。同時將各地報上來的案例統(tǒng)一到上級法院直到最高人民法院，則可以避免重復(fù)，增加所選案例的普適性。

具體來說，由基層和中層人民法院的各個法庭向所在法院的審判委員會報送其認為符合要求的案例，由審判委員會進行初步篩選，初選主要是進行形式上的審查，比如審查所報送案例的審判程序是否合法，案例裁判文書的形式、內(nèi)容和裁判要素是否符合規(guī)定；如果以上皆符合規(guī)定，而后向其上級（即高級人民法院）進行報送，高級人民法院再交由其審判委員會進行審查，此次審查考查是實質(zhì)上的審查，比如報送案例的判決在事實的認定上和法律的適用上等方面是否準確；高級人民法院審查完畢后再報送至最高人民法院，再由最高人民法院審判委員會進行審核，這一環(huán)節(jié)審核考查的內(nèi)容主要偏向于審查報送的案例是否符合我國的基本法律原則和法律精神，是否能在司法實踐中起到指導(dǎo)性作用；審核結(jié)束以后最終由最高人民法院將案例統(tǒng)一編號，編號后以《中華人民共和國最高人民法院公報》的形式向社會予以公示。

4指導(dǎo)性案例裁判內(nèi)容的編排要點

我國法院實行案例指導(dǎo)制度，目的就是要把那部分具有指導(dǎo)價值的案例發(fā)掘出來、公示出去、全面推廣，充分發(fā)揮這些案例獨特的示范、指引、啟示和規(guī)范價值，讓一線法官能夠及時了解到這些案例，并積極學(xué)習(xí)、借鑒這些案例所體現(xiàn)的法律思維和裁判規(guī)則，希望他們能夠參照指導(dǎo)性案例的裁判方法，合理公正地處理案件。需要注意的是，一旦案例指導(dǎo)制度建立，指導(dǎo)性案例的數(shù)量肯定會爆發(fā)式增長，如果采取每個案件都按照原來的八股文式的裁判文書進行原文刊載，必然會大大影響指導(dǎo)性案例推廣的速度和效率，所以我們在指導(dǎo)性案例裁判內(nèi)容的編排上要把握兩個主要標準：

第一，文字表述要全面、準確和精煉，案例事實部分要進行歸納總結(jié)，將必要事實概括出來；

第二，重點闡述指導(dǎo)性案例所包含的法律理論，抽象出明確的法律原則或者規(guī)則，突出案例精髓。

要達到這兩個標準，不是一件容易的事情，筆者建議從兩個方面進行規(guī)范，首先在案例的選取和報送的過程中進行裁判內(nèi)容的規(guī)范，即所謂的對指導(dǎo)性案例推薦書的內(nèi)容規(guī)范化處理，在報送文件環(huán)節(jié)應(yīng)該分為兩部分，一部分是指導(dǎo)性案例推薦書的撰寫，另一部分就是附上原裁判文書，在原裁判文書中對案件事實，裁判理由等情況已經(jīng)有十分充分的闡述，相應(yīng)的應(yīng)該就由報送人對所報送的案例進行一個初步的分析歸納總結(jié)，形成比較簡練的指導(dǎo)性案例推薦書，側(cè)重于闡述歸納案件事實、裁判要旨、推薦理由等具有總結(jié)性和參考性的內(nèi)容，通過借鑒董皞老師在《中國判例解釋構(gòu)建之路》一書中對判例解釋推薦書的設(shè)想模板進行分析研究，結(jié)合最高院已發(fā)布指導(dǎo)性案例的模板，可以將指導(dǎo)性案例推薦書格式設(shè)想成以下形式：

指導(dǎo)性案例推薦書

（2016）刑例薦字第X號

一、裁判要旨

……

二、案例的由來、審理經(jīng)過和生效的裁判結(jié)果

……

三、案件的主要事實和必要事實

……

四、法律適用及其理由和裁判結(jié)果

……

五、推薦理由

……

綜上，推薦本案作為指導(dǎo)性案例，提請審核。

XX人民法院報送

報送推薦的指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)最后匯總在最高人民法院指導(dǎo)性案例篩選審核部門，由最高人民法院相關(guān)部門對案件的典型性和辦案質(zhì)量進行把關(guān)審核，經(jīng)研判確認可以作為指導(dǎo)性案例的，由最高人民法院組織、協(xié)調(diào)相關(guān)部門進行進一步的研判和分析，對案例事實去粗取精，由繁入簡，結(jié)合推薦書相關(guān)內(nèi)容，作出最后規(guī)范性的用于發(fā)布的指導(dǎo)性案例文本。現(xiàn)有的最高人民法院的指導(dǎo)性案例文本所包含的主要是裁判要點、基本案情，裁判結(jié)果、裁判理由等幾個方面，應(yīng)該說已經(jīng)是很簡練而且行之有效，但是應(yīng)該在案件事實的闡述上歸納性需要加強，單純的陳述性內(nèi)容適當(dāng)減少，以最近最高人民法院公布的一個指導(dǎo)性案例為例。

指導(dǎo)案例62號

王新明合同詐騙案

（最高人民法院審判委員會討論通過

2016年6月30日發(fā)布）

關(guān)鍵詞刑事/合同詐騙/數(shù)額犯/既遂/未遂

裁判要點

……（127字）

相關(guān)法條

《中華人民共和國刑法》第二十三條

基本案情

……（253字）

裁判結(jié)果

……（372字）

裁判理由

……（985字）

（生效裁判審判人員：蔣海宜、稅長冰、戴克果）

以上是現(xiàn)有的指導(dǎo)性案例文書的大概構(gòu)成，筆者覺得現(xiàn)有的指導(dǎo)性案例在基本案情和裁判理由上的描述仍然存在內(nèi)容冗長、歸納性結(jié)論太少的弊病，而在裁判要點的描述上又過于簡單，應(yīng)該將裁判要點改為裁判要旨，對案件進行歸納作出具有原則性或者規(guī)則性的表述，而在基本案情的闡述上要適當(dāng)簡練，歸納出必要的案件事實，裁判理由上也應(yīng)該適當(dāng)傾向于適用原則和依據(jù)的描述而減少案件事實的重復(fù)描述。

參考文獻

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