彭 敏

深度鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商幫助侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定

彭 敏

當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商深度鏈接第三方網(wǎng)站提供的內(nèi)容時(shí)，存在著著作權(quán)人、被鏈第三方網(wǎng)站、深度鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商三類對(duì)象。在著作權(quán)人未授權(quán)被鏈網(wǎng)站傳播作品的情況下，深度鏈接在某種程度上導(dǎo)致了被鏈網(wǎng)站侵權(quán)后果的擴(kuò)大。深度鏈接不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，當(dāng)被鏈網(wǎng)站侵犯了著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，且服務(wù)提供商存在主觀過錯(cuò)時(shí)，則構(gòu)成幫助侵權(quán)?？疾炱渲饔^過錯(cuò)需認(rèn)定其合理注意義務(wù)，深度鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)該苛以比普通鏈接更高的注意義務(wù)。

深度鏈接；信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；幫助侵權(quán)；合理注意義務(wù)。

隨著國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)鏈接的技術(shù)也在變化著，由普通鏈接技術(shù)發(fā)展出了深度鏈接技術(shù)。而當(dāng)?shù)谌骄W(wǎng)站未經(jīng)授權(quán)提供的作品被深度鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商所鏈接時(shí)，這一類型的案件所包含的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)問題更為復(fù)雜。近些年來，司法實(shí)踐中也不斷涌現(xiàn)了該類問題。而在2016年中，以北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院審理的深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司與北京易聯(lián)偉達(dá)科技有限公司信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一案①北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終143號(hào)民事判決書。（以下簡稱“騰訊公司和易聯(lián)偉達(dá)公司上訴案”）和上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院審理的上?；秒娦畔⒖萍加邢薰九c北京奇藝世紀(jì)科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一案②上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第213號(hào)民事判決書。（以下簡稱“幻電公司與奇藝公司上訴案”）為典型案例代表。

一、國內(nèi)典型案例分析

騰訊公司和易聯(lián)偉達(dá)公司上訴案中，原告騰訊公司對(duì)《宮鎖連城》電視劇享有獨(dú)家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，被告易聯(lián)偉達(dá)通過鏈接樂視網(wǎng)上經(jīng)合法授權(quán)播放的視頻，在其“快看影視”客戶端上播放《宮鎖連城》，易聯(lián)偉達(dá)在接到騰訊的通知之后已刪除鏈接。法院認(rèn)為，認(rèn)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的合理標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為中對(duì)作品的提供行為是指初始上傳作品的行為，根據(jù)服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)深度鏈接不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。在樂視網(wǎng)已獲合法授權(quán)的情況下不構(gòu)成侵犯著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)直接侵權(quán)，故雖易聯(lián)偉達(dá)的行為對(duì)樂視網(wǎng)的傳播行為起到幫助作用，但仍不符合幫助侵權(quán)行為的認(rèn)定要件，該行為不構(gòu)成共同侵權(quán)行為，不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。③北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終143號(hào)民事判決書。但是當(dāng)事人可選擇其他救濟(jì)途徑另行起訴，例如反不正當(dāng)競爭法的誠實(shí)信用原則，或者技術(shù)措施的相關(guān)法律規(guī)定。

在幻電公司和奇藝公司上訴案中，原告奇藝公司對(duì)于《快樂大本營》綜藝節(jié)目的視頻享有獨(dú)家的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，被告幻電公司未經(jīng)授權(quán)在其運(yùn)營的www.bilibili.com網(wǎng)站及客戶端上播出該視頻。法院經(jīng)審理查明，視頻來自樂視網(wǎng)，是由幻電公司網(wǎng)站用戶“情懷醬”將視頻鏈接投稿至幻電公司經(jīng)營的網(wǎng)站，之后幻電公司已刪除該鏈接。法院認(rèn)為，幻電公司為涉案節(jié)目的傳播提供的是深度鏈接服務(wù)，并不存在將作品置于網(wǎng)絡(luò)中的行為，未直接提供作品，故不構(gòu)成作品提供行為，亦不涉及直接侵權(quán)責(zé)任問題。幻電公司在向被鏈網(wǎng)站服務(wù)器發(fā)送請(qǐng)求、提取視頻文件數(shù)據(jù)內(nèi)容過程中，應(yīng)當(dāng)負(fù)有對(duì)視頻文件授權(quán)情況的注意義務(wù)。同時(shí)，視頻內(nèi)容為國內(nèi)知名的節(jié)目，上傳時(shí)間比較早，應(yīng)當(dāng)比較容易注意到侵權(quán)的可能性，也沒有采取任何措施防止侵權(quán)行為的發(fā)生。因此，幻電公司的行為侵犯了奇藝公司的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

不同的判決結(jié)果給我們以啟示，法院的審理思路基本上為：第一，深度鏈接是否侵犯了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否盡到了合理注意義務(wù)，是否構(gòu)成幫助侵權(quán)。然而，法院在審理此類案件時(shí)，對(duì)于侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的邏輯并不是十分清晰，難以區(qū)分是直接侵權(quán)還是間接侵權(quán)；對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否需要苛以較高的合理注意義務(wù)沒有達(dá)到統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，對(duì)于合理注意義務(wù)的考察因素也不夠明確。

二、深度鏈接行為不侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

（一）信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為標(biāo)準(zhǔn)之爭

深度鏈接（deep linking），本身不是嚴(yán)格的法律術(shù)語，甚至在國內(nèi)不是技術(shù)界術(shù)語，就其本意而言，是指從設(shè)鏈網(wǎng)站頁面繞過被鏈網(wǎng)頁主頁（home page）而直接鏈到目標(biāo)網(wǎng)頁的一種方式，在業(yè)界更多的被稱為“跳轉(zhuǎn)”。①網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商通過不脫離設(shè)鏈網(wǎng)頁的情況下直接打開第三方網(wǎng)站提供的作品，屬于深度鏈接。學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界中對(duì)于深度鏈接是否屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的性質(zhì)認(rèn)定向來有服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)和用戶感知標(biāo)準(zhǔn)之爭。

1.服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)是指，只有將作品上傳至公眾開放的服務(wù)器的行為，才是受“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”控制的“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”。②王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中版權(quán)直接侵權(quán)的認(rèn)定》，《東方法學(xué)》，2009年第2期。根據(jù)服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，深度鏈接如果沒有將作品上傳到自己的服務(wù)器中，只是設(shè)鏈跳轉(zhuǎn)到第三方網(wǎng)頁上、作品是存儲(chǔ)在被鏈的第三方網(wǎng)站的服務(wù)器中，那么深度鏈接行為就不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

我國《著作權(quán)法》規(guī)定：“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利?！倍吨鳈?quán)法》對(duì)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義來源于《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（以下簡稱“WCT”）的相關(guān)規(guī)定。WCT第8條規(guī)定的“提供作品”是指使得作品處于公開的狀態(tài)、公眾無需借助于其他行為即可單獨(dú)獲取作品。特別是，WCT關(guān)于第8條的議定聲明指出：不言而喻，僅僅為促成或進(jìn)行傳播提供實(shí)物設(shè)施不構(gòu)成本條約或《伯爾尼公約》意義下的傳播。這一聲明實(shí)際上明確將鏈接排除于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的范圍之外。③馮剛：《設(shè)計(jì)深度鏈接的侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛問題研究》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，2016年第8期。因此，只有第一次將作品處于公眾所能獲得的狀態(tài)才叫做“提供作品”，深度鏈接行為只是把已經(jīng)處于公眾所能獲得的狀態(tài)下的作品，無需跳轉(zhuǎn)、直接在設(shè)鏈網(wǎng)站即可以獲取，是便利了公眾獲取作品的方式，“提供作品”的始終是被鏈第三方網(wǎng)站。

服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)成為目前的主流理論，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院是最先明確了對(duì)于深度鏈接的性質(zhì)認(rèn)定采用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，尤其是在2016年4月21日召開的“關(guān)于涉鏈接侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案件裁判要旨”通報(bào)會(huì)上表示，對(duì)于學(xué)界中存在爭議的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)和用戶感知標(biāo)準(zhǔn)中選擇了服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。

2.用戶感知標(biāo)準(zhǔn)。用戶感知標(biāo)準(zhǔn)是指，當(dāng)普通用戶感覺其獲取信息資源直接來源于設(shè)鏈網(wǎng)站，一般公眾的判斷力無法得知其獲得信息資源實(shí)質(zhì)上來源于被鏈第三方網(wǎng)站時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定設(shè)鏈直接提供了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為④馬曉明：《網(wǎng)絡(luò)視頻深度鏈接侵權(quán)定性再討論》，《中國版權(quán)》，2015年第4期。。根據(jù)用戶感知標(biāo)準(zhǔn)，深度鏈接通常是不脫離設(shè)鏈網(wǎng)頁直接跳轉(zhuǎn)到第三方網(wǎng)頁，不需要進(jìn)入第三方網(wǎng)站，用戶往往難以準(zhǔn)確分辨出作品是來源于第三方網(wǎng)頁的，在這種情況下深度鏈接的行為則會(huì)被認(rèn)定為屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的一種。

用戶感知標(biāo)準(zhǔn)難以成為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)，理由主要有三。第一，比起技術(shù)中立的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，用戶感知標(biāo)準(zhǔn)事實(shí)上是一種更主觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，具有不確定性，是依據(jù)用戶在瀏覽和使用網(wǎng)站時(shí)對(duì)于信息來源提供者的初步判斷，操作性比較差。該標(biāo)準(zhǔn)以用戶的認(rèn)知為判斷依據(jù)，但不同用戶可能具有的不同網(wǎng)絡(luò)認(rèn)知程度，很可能使得即便在案件證據(jù)完全相同的情況下，針對(duì)同一事實(shí)，不同用戶亦很有可能得出不同結(jié)論，由此可見，該標(biāo)準(zhǔn)不僅不具有客觀性，亦無法確?？陀^事實(shí)認(rèn)定的確定性，從而與信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為所具有的客觀事實(shí)的特性并不契合。⑤北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終143號(hào)民事判決書。第二，如果適用用戶感知標(biāo)準(zhǔn)，那么設(shè)鏈網(wǎng)站完全可以在不跳轉(zhuǎn)至第三方被鏈網(wǎng)站的情況下，通過技術(shù)提示或者標(biāo)志提醒用戶該作品來源于第三方。在這種情況下，用戶清楚地知曉作品的初始提供者和作品來源，但是又沒有改變深度鏈接的提供方式，顯然是違背了用戶感知標(biāo)準(zhǔn)的初衷。第三，“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”實(shí)際上創(chuàng)設(shè)了一種新的專有權(quán)利——“設(shè)鏈權(quán)”，它意味著對(duì)作品設(shè)置深度鏈接是受權(quán)利人控制的行為。⑥王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中版權(quán)直接侵權(quán)的認(rèn)定》，《東方法學(xué)》，2009年第2期。現(xiàn)行法律并沒有創(chuàng)設(shè)“設(shè)鏈權(quán)”這種鄰接權(quán)，國際公約和其他國家也沒有設(shè)置這樣一種權(quán)利，顯然用戶感知標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)超越了法律規(guī)定的權(quán)利范圍。因此，采用用戶感知標(biāo)準(zhǔn)是與現(xiàn)行法律規(guī)定背道而馳的。

（二）深度鏈接不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)直接侵權(quán)

根據(jù)服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，由于深度鏈接中提供作品的行為并不是首次上傳至公眾開放的服務(wù)器的行為，因此深度鏈接并不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。所以，當(dāng)被鏈接的第三方網(wǎng)站未經(jīng)授權(quán)上傳了侵犯著作權(quán)人的作品時(shí)，深度鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商設(shè)鏈的行為，并不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)行為。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的鏈接行為并未直接提供作品，作品實(shí)際上是由被鏈接的第三方網(wǎng)站提供的，并存儲(chǔ)于第三方網(wǎng)站上。深度鏈接只是擴(kuò)大了作品的傳播范圍。換言之，如果沒有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的深度鏈接，未經(jīng)授權(quán)的作品仍然存在于第三方網(wǎng)站上，第三方網(wǎng)站的提供行為才是獨(dú)立存在的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。如果被鏈接網(wǎng)站刪除了涉案作品，或是關(guān)閉了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，那么設(shè)置鏈接的網(wǎng)站即使保持原有的鏈接，也無法使得公眾通過點(diǎn)擊這些鏈接來獲得涉案作品；相反，即使設(shè)置鏈接的網(wǎng)站移除了原有的鏈接，公眾依然可以通過直接登錄原先被鏈接網(wǎng)站而獲得涉案作品。⑦黑龍江省高級(jí)人民法院（2008）黑知終字第21號(hào)民事判決書。因此，根據(jù)服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，第三方網(wǎng)站才是侵犯著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)真正的侵權(quán)人，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商未直接侵犯著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

退而言之，如若推定深度鏈接構(gòu)成直接侵權(quán)，則是把網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）的深度鏈接行為與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商（ICP）的直接侵權(quán)行為混為一談。顯然提供深度鏈接的行為和直接提供作品的行為是不一樣的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商才是侵權(quán)的源頭，深度鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商只是擴(kuò)大了侵權(quán)的范圍。把直接提供作品的行為和提供深度鏈接的行為換位一談，就是把深度鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的對(duì)于侵權(quán)行為的注意義務(wù)提升到與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商一樣了。顯然，轉(zhuǎn)載內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的注意義務(wù)和監(jiān)管能力是達(dá)不到網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商的高度。

所以，當(dāng)?shù)谌骄W(wǎng)站是未經(jīng)授權(quán)或者提供的是侵犯著作權(quán)人權(quán)利的作品時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商深度鏈接了第三方網(wǎng)站的內(nèi)容時(shí)，直接侵犯著作權(quán)人權(quán)利的應(yīng)當(dāng)是被鏈第三方網(wǎng)站，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商只是擴(kuò)大了侵權(quán)范圍，并沒有直接侵犯著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

三、深度鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商幫助侵權(quán)判定

（一）服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)在直接侵權(quán)認(rèn)定中的缺陷

在服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)之下，當(dāng)?shù)谌骄W(wǎng)站是未經(jīng)授權(quán)或者提供的是侵犯著作權(quán)人權(quán)利的作品時(shí)，深度鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供作品的行為由于不是首次提供，因此不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)行為，直接侵權(quán)責(zé)任是有第三方網(wǎng)站承擔(dān)的。著作權(quán)人就無法控制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的深度鏈接行為，也就無法控制直接侵權(quán)行為的擴(kuò)大行為，這對(duì)于著作權(quán)人來說是極其不利的，導(dǎo)致服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)成為深度鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商躲避侵權(quán)責(zé)任的利器?，F(xiàn)實(shí)中，也有很多深度鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商利用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)無法認(rèn)定直接侵權(quán)的缺陷來濫用這一標(biāo)準(zhǔn)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商只要不直接去提供作品，在鏈接已經(jīng)侵犯了著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的作品的情況下，那么就無需承擔(dān)直接侵權(quán)的責(zé)任。

雖然深度鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與第三方網(wǎng)站對(duì)于侵權(quán)作品的監(jiān)管程度和注意義務(wù)是不一樣的，因此不承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任，但是深度鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商仍然在鏈接行為是獲取了利益的，也導(dǎo)致了著作權(quán)人利益的受損。如果不追求深度鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任，無法堵住侵權(quán)擴(kuò)大的漏洞，恐怕會(huì)大大打擊著作權(quán)人創(chuàng)作的積極性。

（二）幫助侵權(quán)判定

在著作權(quán)法理論中，間接侵權(quán)是相對(duì)于直接侵權(quán)而言的，是指行為人并非直接侵犯了權(quán)利人的著作權(quán)，而其行為與侵權(quán)人的行為有特定關(guān)系，且行為人具有主觀過錯(cuò)。間接侵權(quán)主要包括引誘侵權(quán)和幫助侵權(quán)。當(dāng)?shù)谌骄W(wǎng)站侵犯了著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的情況下，深度鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商雖不構(gòu)成直接提供作品，但是卻擴(kuò)大了未經(jīng)合法授權(quán)作品的傳播范圍，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商具有主觀過錯(cuò)的情況下，構(gòu)成幫助侵權(quán)。因此，深度鏈接行為因不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為而不構(gòu)成直接侵權(quán)，卻可能在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商具有主觀過錯(cuò)的情況下構(gòu)成間接侵權(quán)或幫助侵權(quán)。只有在被鏈接第三方網(wǎng)站的行為構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，且鏈接提供者對(duì)該直接侵權(quán)行為的存在具有主觀過錯(cuò)的情況下，鏈接行為才可能構(gòu)成共同侵權(quán)行為，第三方網(wǎng)站是直接侵權(quán)，深度鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是幫助侵權(quán)。如果被鏈接網(wǎng)站已經(jīng)過合法授權(quán)，或者鏈接提供者主觀并無過錯(cuò)，則深層鏈接行為不可能構(gòu)成共同侵權(quán)行為。①北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終143號(hào)民事判決書。

根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十三條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對(duì)象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任?！边@一規(guī)定即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的避風(fēng)港原則，在其不具有主觀過錯(cuò)，且收到著作權(quán)人的通知便刪除鏈接之后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商便可以免于承擔(dān)賠償責(zé)任。

深度鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商構(gòu)成間接侵權(quán)需要具有主觀過錯(cuò)，是指在明知或者應(yīng)知所鏈接的作品等是侵權(quán)的。在認(rèn)定明知或者應(yīng)知時(shí)應(yīng)當(dāng)審查網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否盡到了合理注意義務(wù)。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商已經(jīng)盡到合理注意義務(wù)，仍然無法得知被鏈網(wǎng)站的侵權(quán)情況時(shí)，則不具有主觀過錯(cuò)；如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商沒有盡到合理注意義務(wù)，不知道被鏈網(wǎng)站的侵權(quán)情況時(shí)，則具有主觀過錯(cuò)。

因此，在未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)，第三方網(wǎng)站上傳并提供了著作權(quán)人的作品，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商深度鏈接了第三方的侵權(quán)內(nèi)容且具有主觀過錯(cuò)時(shí)，著作權(quán)人可以追究被鏈第三方網(wǎng)站的直接侵權(quán)責(zé)任，追究深度鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的幫助侵權(quán)責(zé)任。

四、深度鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的合理注意義務(wù)

（一）苛以較高的合理注意義務(wù)

深度鏈接與普通鏈接在控制能力、傳播收益、傳播范圍來看都是有區(qū)別的，因此在適用避風(fēng)港原則來判斷合理注意義務(wù)時(shí)，應(yīng)可以比普通鏈接更高的合理注意義務(wù)。

1.控制能力。普通鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對(duì)于鏈接的內(nèi)容是沒有審查義務(wù)的，所以在司法實(shí)踐中對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商合理注意義務(wù)的認(rèn)定都不是非常嚴(yán)格，只要從形式上看符合已經(jīng)盡到了合理注意義務(wù)一般都不會(huì)認(rèn)定其具有主觀過錯(cuò)。如果法律過分苛責(zé)設(shè)鏈者的注意義務(wù)，要求對(duì)被鏈網(wǎng)站提供的信息逐一甄別，則增大了設(shè)鏈者的經(jīng)營成本和法律風(fēng)險(xiǎn)，違背了其與被鏈網(wǎng)站建立合理分工和責(zé)任分配的初衷。①雖然深度鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商和普通鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商一樣不具有審查義務(wù)，但是深度鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商比普通鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對(duì)網(wǎng)站內(nèi)容具有更強(qiáng)的控制能力，尤其是現(xiàn)在新興出現(xiàn)的定向搜索鏈接和聚合鏈接，經(jīng)常對(duì)于被鏈內(nèi)容進(jìn)行選擇、整理、編輯、分類、推薦等行為，因此深度鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商發(fā)現(xiàn)或知曉侵權(quán)行為的可能性更大。

2.傳播收益。普通鏈接的目的在于為用戶在海量信息中更快速地找到相關(guān)信息，而深度鏈接則提高了搜索和定位相關(guān)信息的能力，大大優(yōu)化了用戶體驗(yàn)。尤其是目互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不斷受到重視的網(wǎng)頁和客戶端之間鏈接的互通，更是深度鏈接發(fā)展的方向。而對(duì)于深度鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商來說，雖然暫時(shí)還難以證明其通過深度鏈接的直接獲利，但是客觀上確實(shí)因?yàn)橛脩趔w驗(yàn)優(yōu)化而增加了用戶流量。近些年來，互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站的盈利模式已經(jīng)悄然發(fā)生改變，以往傳統(tǒng)的向用戶收費(fèi)的模式已經(jīng)改變?yōu)樵黾佑脩袅髁繌亩黾悠鋸V告創(chuàng)收，因此用戶流量已經(jīng)成為網(wǎng)站盈利的一大利器。深度鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商確實(shí)可以因被鏈第三方侵權(quán)網(wǎng)站所提供的作品獲取比普通鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商更多的利益，所以深度鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)該比普通鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商苛以更高的合理注意義務(wù)。

3.傳播范圍。深度鏈接對(duì)于普通鏈接來說，大大提高了用戶瀏覽作品的速度和效率，也就便利了用戶瀏覽作品的方式。尤其是對(duì)于一些聚合視頻的網(wǎng)站而言，有些作品原本分散在小型的網(wǎng)站上，而很多用戶會(huì)搜索深度鏈接在知名或綜合性聚合視頻網(wǎng)站上的精品作品而減少了其在茫茫網(wǎng)絡(luò)中搜索的一些成本，從而擴(kuò)大了作品原本相較單一的傳播范圍。而深度鏈接擴(kuò)大了傳播范圍，意味著一旦傳播了侵權(quán)作品，那么對(duì)于著作權(quán)人會(huì)造成更大的傷害，擴(kuò)大了侵權(quán)行為的范圍。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商避風(fēng)港原則的立法目的就是利益平衡，一方面利用通知-刪除規(guī)則免于承擔(dān)賠償責(zé)任而鼓勵(lì)信息通過鏈接技術(shù)來擴(kuò)大傳播，另一方面又利用一定的合理注意義務(wù)來保護(hù)著作權(quán)人對(duì)于作品的專有權(quán)和排他權(quán)。然而，深度鏈接從控制能力、傳播收益、傳播范圍來看，都要強(qiáng)于普通鏈接，如果僅苛以與普通鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商一樣的合理注意義務(wù)，實(shí)際上已經(jīng)導(dǎo)致兩方利益的失衡，著作權(quán)人得不到應(yīng)有的保護(hù)。只有在雙方利益平衡的情況下，才能實(shí)現(xiàn)作品的不斷創(chuàng)作和傳播。同時(shí)，現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)有不少深度鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商利用避風(fēng)港原則來規(guī)避侵權(quán)責(zé)任，大肆侵權(quán)。以避風(fēng)港原則的免責(zé)條款為依據(jù)，通過鏈接第三方網(wǎng)站的侵權(quán)作品，避免承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任，又避免承擔(dān)了間接侵權(quán)責(zé)任，成為三方中空手套白狼的最大贏家。因此，從利益平衡的角度來看也應(yīng)該對(duì)深度鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商也應(yīng)該苛以更高的合理注意義務(wù)。

（二）合理注意義務(wù)的考察因素

1.作品的性質(zhì)特征。深度鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對(duì)于所鏈接的作品應(yīng)該考察其作品類型、知名度、侵權(quán)信息的明顯程度等因素。如果被鏈作品屬于原創(chuàng)作品、獨(dú)家播放、知名度較高、明顯是侵犯他人著作權(quán)時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商還是比較容易分辨出來的被鏈作品是否屬于侵權(quán)內(nèi)容，不需要技術(shù)含量，可以站在一般用戶的角度來辨別。在這種情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的合理注意義務(wù)可能會(huì)比一般情況要高?；秒姽九c奇異公司案的主審法官也提到，對(duì)于本案而言，深度鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的注意義務(wù)可以從節(jié)目的知名度、節(jié)目是否處于熱播期、節(jié)目的長度來考察。②陸鳳玉、姜廣瑞：《服務(wù)商“深度鏈接”的責(zé)任認(rèn)定》，《上海法治報(bào)》，2016年7月27日，第B05版。

2.被鏈接的第三方網(wǎng)站的性質(zhì)。深度鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商往往難以要求第三方網(wǎng)站提供作品的權(quán)屬證明或授權(quán)證明，因此僅能憑第三方網(wǎng)站的資質(zhì)來做一些初步的判斷。如果第三方網(wǎng)站經(jīng)常提供的是一些未經(jīng)授權(quán)的作品，那么深度鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商合理注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)更高，意識(shí)到被鏈作品可能會(huì)侵犯著作權(quán)人的合法權(quán)利。另外，如果深度鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商審查到第三方網(wǎng)站是經(jīng)營能力較強(qiáng)的綜合性專業(yè)網(wǎng)站，那么也不代表網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商已經(jīng)盡到了合理注意義務(wù)，仍然需要考察作品的性質(zhì)特征。實(shí)踐中有些法院僅僅因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商已經(jīng)審查了第三方網(wǎng)站的資質(zhì)，就認(rèn)定其盡到了合理注意義務(wù)，這是不合理的。③天津市第二中級(jí)人民法院（2012）二中民三知初字第380號(hào)民事判決書中提到：“津報(bào)公司在與若博佰思公司、新浪公司進(jìn)行合作的時(shí)候，審查了相應(yīng)資質(zhì)，被鏈接網(wǎng)站新浪公司作為具有很高知名度的專業(yè)網(wǎng)站，不同于網(wǎng)絡(luò)上專門進(jìn)行盜鏈或提供侵權(quán)作品的不知名網(wǎng)站，在其承諾云視頻中播放的影視作品獲得了權(quán)利人的合法授權(quán)的情況下，不應(yīng)簡單認(rèn)定津報(bào)公司未盡到注意義務(wù)?！?/p>

3.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的主動(dòng)性程度。深度鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在設(shè)鏈時(shí)對(duì)于作品內(nèi)容需要設(shè)置不跳轉(zhuǎn)的技術(shù)處理，同時(shí)對(duì)于展示的作品內(nèi)容本身需要進(jìn)行選擇、編輯、分類，或者會(huì)對(duì)原本鏈接中的廣告進(jìn)行去除處理，因此網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商本身會(huì)在把作品呈現(xiàn)給用戶之前主動(dòng)的接觸作品本身。因此，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商越主動(dòng)接觸作品時(shí)，越有可能發(fā)現(xiàn)作品的侵權(quán)情況。

認(rèn)定深度鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否已經(jīng)盡到了合理注意義務(wù)，應(yīng)該要從其是否考察了作品的性質(zhì)特征、被鏈接第三方網(wǎng)站的性質(zhì)以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主動(dòng)性程度綜合判斷、全面考察，不能僅考察其中一個(gè)方面。實(shí)務(wù)中經(jīng)常只考察了一個(gè)方面就認(rèn)定其已經(jīng)盡到合理注意義務(wù)，實(shí)際上是降低了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的合理注意義務(wù)，會(huì)成為深度鏈接濫用的借口，損害著作權(quán)人的合法利益。

五、結(jié)語

在未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)，第三方網(wǎng)站上傳并提供了著作權(quán)人的作品，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商深度鏈接了第三方的侵權(quán)內(nèi)容且具有主觀過錯(cuò)時(shí)，著作權(quán)人可以追究被鏈第三方網(wǎng)站的直接侵權(quán)責(zé)任，追究深度鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的幫助侵權(quán)責(zé)任。在認(rèn)定深度鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的主觀過錯(cuò)時(shí)，要深度鏈接的合理注意義務(wù)，深度鏈接的合理注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)比普通鏈接的合理注意義務(wù)要高。而考察深度鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的合理注意義務(wù)時(shí)，主要要從作品的性質(zhì)特征、被鏈接第三方網(wǎng)站的性質(zhì)以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主動(dòng)性程度綜合判斷，不可僅僅以單一因素進(jìn)行判斷。

[作 者]彭敏，華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院。