高 可

(常州大學(xué) 史良法學(xué)院，江蘇 常州 213164)

多維視角下土地規(guī)制法律分析

高 可

(常州大學(xué) 史良法學(xué)院，江蘇 常州 213164)

符合正義要求的土地法律規(guī)制問題是當(dāng)前中國現(xiàn)代化過程中亟需解決的緊迫問題，既有的關(guān)于土地法律規(guī)制的研究，都陷入立場先行或僅進行形式分析的思維泥淖中。農(nóng)民權(quán)利保障理論要求形成以農(nóng)民合法權(quán)益為中心的法律規(guī)范體系，市場要素理論認為應(yīng)通過法律形式保護好土地承包經(jīng)營權(quán)(經(jīng)營權(quán))的自由流轉(zhuǎn)、質(zhì)押，現(xiàn)代化進程理論主張通過法律規(guī)制好土地增值部分如何使用的問題。三種理論各有利弊，有關(guān)土地的法律制度安排，應(yīng)處理好土地與穩(wěn)定、發(fā)展之間的利益平衡，根據(jù)中國實際形成中國特色土地法律制度安排。

土地問題；土地法律制度；農(nóng)民權(quán)益保障；市場要素；土地增值

近年來，已有越來越多的學(xué)者從法學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等角度討論了諸多以土地(本文所討論的土地主要指農(nóng)業(yè)用地)為核心的問題。其中，法學(xué)學(xué)科的論者們更多是從現(xiàn)行《憲法》《物權(quán)法》《土地管理法》及《城市房地產(chǎn)法》等法律規(guī)范出發(fā)，討論賦予農(nóng)業(yè)土地以“三權(quán)”(集體所有權(quán)、承包權(quán)及經(jīng)營權(quán))在法律上可能的后果及土地流轉(zhuǎn)、征收的補償、土地糾紛等問題；社會學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的論者們更多是從農(nóng)地流轉(zhuǎn)的過程、農(nóng)地流轉(zhuǎn)對基層秩序可能的影響等角度切入來討論土地問題；從經(jīng)濟學(xué)角度切入的論者更多是將農(nóng)地、農(nóng)村勞動力及農(nóng)民行為偏好等作為變量，解釋與分析土地資源效用最大化的問題。土地問題獲得了廣泛的重視，說明土地問題在當(dāng)下中國具有的重要性。

其實，土地問題不僅是一個法律賦權(quán)的問題(究竟是兩權(quán)還是三權(quán))，還是一個市場問題，賦予土地不同的權(quán)能，涉及土地作為市場要素能否進行有效配置的問題。中國現(xiàn)代化的成功，使得土地所蘊含的價值不斷上升，如何分配土地的價值，使得土地問題成為一個重要的政治問題?？梢赃@樣說，不理解近40年或近70年來中國土地問題的形成邏輯，就無法理解中國現(xiàn)代化的邏輯，更無法預(yù)測未來中國如何可能。經(jīng)由對既有的關(guān)于土地問題研究的分析可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)下不同學(xué)科、學(xué)科內(nèi)部在研究過程中之所以出現(xiàn)分歧，原因在于論者是從不同學(xué)術(shù)立場、基于不同的秩序想象來理解土地問題的。如此可見，分析論者對土地問題可能持有何種觀點或許不是最緊要的，關(guān)鍵在于，要將論者所持有的關(guān)于土地的前見、立場開放出來，這樣才能推動相關(guān)討論的深入，為一致意見的形成提供基本的前提。

立基于此，本文主要討論的問題有二：一是土地問題對轉(zhuǎn)型中國來說為何重要，凸顯土地問題的緊迫性。二是在農(nóng)民權(quán)益保障、市場要素理論及中國現(xiàn)代化進程視角中，土地問題所呈現(xiàn)出來的邏輯是什么，它們各自的利弊又有哪些。

一、土地問題為何重要

任何一個國家的存在、發(fā)展，都不可能離開土地而實現(xiàn)。土地之所以重要，就在于土地資源的有限性和不可逆性。就土地資源的有限性而言，它指的是任何一個地區(qū)、國家所具有的土地資源都是受到限定的。一個地區(qū)、國家在某些情況下還可以通過某些特定的方式來實現(xiàn)土地擴張的目的，但要是從全球的角度看，總體的土地資源則是恒定的。土地資源的不可逆性指的是，土地資源尤其是農(nóng)業(yè)用地一旦遭到破壞、污染等，就不可能或很難恢復(fù)至原有的利用價值，無論是農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)化為城市建設(shè)用地，還是農(nóng)業(yè)用地被農(nóng)藥、化工品污染，抑或土地的沙漠化等，均是如此。從這兩個角度看，土地問題對于全球的任何一個國家來說，都具有非常重要的價值，都是值得認真對待的問題。

轉(zhuǎn)型期中國的土地問題不僅具有一般國家所面臨的共性問題，還具有自身的個性問題。如秦暉所言，“三農(nóng)之成為問題并不始于今日，亦不限于中國。在一定程度上它是世界各國進入現(xiàn)代化時面臨的普遍問題?！?秦暉：《傳統(tǒng)十論——本土社會的制度、文化及其變革》，復(fù)旦大學(xué)出版社2008年版，第324頁。其具體表現(xiàn)為：快速城市化、工業(yè)化過程中，如何保護好農(nóng)地、維護好農(nóng)民的合法權(quán)益。而中國所面臨的特殊性問題主要有三：第一，在中國現(xiàn)代化快速發(fā)展過程中，總體經(jīng)濟體量的不斷增長，促使土地所具有的價值不斷上漲，又由于我國土地的產(chǎn)權(quán)制度安排并非像西方資本主義國家實行私有制，導(dǎo)致土地增值部分應(yīng)由誰享有、如何分配等成為重要的問題。第二，由于我國農(nóng)村土地實行的是集體所有制，農(nóng)民作為集體的成員時才能享有相應(yīng)的土地承包經(jīng)營權(quán)，由此導(dǎo)致了一些問題：一方面人口總量并非總是恒定的，而是不斷增減，在特定的集體范圍內(nèi)是否需要根據(jù)家庭人口規(guī)模進行土地承包經(jīng)營權(quán)的調(diào)整旋即成為問題，近些年農(nóng)村外嫁女引起的土地增值分配糾紛就是其中的一個表現(xiàn)*柏蘭芝：《集體的重構(gòu):珠江三角洲地區(qū)農(nóng)村產(chǎn)權(quán)制度的演變——以“外嫁女”爭議為例》，《開放時代》2013年第3期。；另一方面，將土地承包經(jīng)營權(quán)主體限定為集體成員，會影響土地作為市場要素的自由流通，導(dǎo)致物不能盡其用的后果。第三，由于土地在中國人的心中并非僅是一種簡單的生產(chǎn)要素，它更承載著特定區(qū)域空間中關(guān)于秩序的理解和想象，如何才能讓外來者獲得地方的承認，同樣是一個問題。

上述問題的相互交織，使得中國的土地問題成為復(fù)雜的問題束?？梢赃@樣說，要是不能妥善地處理好土地問題，不僅會影響農(nóng)民合法權(quán)益的保護，也會影響農(nóng)業(yè)的穩(wěn)定有序發(fā)展，更會影響社會秩序的形成及轉(zhuǎn)型的順利進行。當(dāng)前，不同學(xué)科都從不同角度、不同層面對土地問題進行了探索與回答，但由于一方面論者們并非是在嚴(yán)格的學(xué)術(shù)立場上分析問題，使得研究應(yīng)有的理論的一致性缺失，導(dǎo)致研究立場飄忽不定；另一方面，由于不同立場相互之間的攻訐，嚴(yán)肅的學(xué)術(shù)討論沒有能夠細致展開，導(dǎo)致研究的深度不夠。經(jīng)由對既有研究的梳理發(fā)現(xiàn)，關(guān)于土地問題的研究主要從農(nóng)民權(quán)益保障、市場要素及現(xiàn)代化進程三個視角切入，需要對不同理論視角的內(nèi)在邏輯加以呈現(xiàn)，克服上述兩個問題，推動研究的學(xué)術(shù)回歸，推動研究的深入展開。

需要進一步交代的是，在全面依法治國的背景下，無論關(guān)于土地的討論是在哪種理論視角下展開的，最后都應(yīng)該回歸至法治的框架中。遺憾的是，當(dāng)前關(guān)于土地問題的法律討論，則是在現(xiàn)有的法律框架中通過詮釋性、演繹性方式而展開，誤認為通過法律本身的討論就能解決土地問題，顛倒了法律與社會的關(guān)系，而“一項制度安排的立法學(xué)意義，實際上是服從于制度運作過程中老百姓日常生活的邏輯”*張佩國：《財產(chǎn)關(guān)系與鄉(xiāng)村法秩序》，學(xué)林出版社2007年版，第26頁。。只有將有關(guān)土地的想象洞識清楚，并將相關(guān)認識導(dǎo)入法律制度中，這樣法律才能真正有效地起到規(guī)制生產(chǎn)、生活秩序的目的。

二、農(nóng)民權(quán)益保障視角下的土地法律規(guī)制

農(nóng)民權(quán)益保障視角下的土地問題，就是要將土地問題放置進農(nóng)民權(quán)益保障的背景中來加以理解。就農(nóng)民權(quán)益的保障而言，有三個基本的理論維度：其一，文化的維度，即土地之于農(nóng)民來說具有何種文化意義；其二，歷史的維度，即土地與農(nóng)民是何種關(guān)系，尤其是在近40年或70年的歷史中；其三，現(xiàn)實的維度，即在全面建設(shè)小康社會的背景下，農(nóng)民的各種社會保障權(quán)益如何實現(xiàn)及土地在其中的可能作用。*楊宏力：《農(nóng)村土地收益分配制度的經(jīng)濟學(xué)分析》，《山東社會科學(xué)》2015年第7期。

每一個主體都是生活在特定時空中的，特定時空的基本載體則是土地。在這個意義上可以說，任何一個個體都離不開與土地進行交流，土地是我們生產(chǎn)、生活的重要構(gòu)成，而不同的文化對土地有著不同的想象和理解。依照人類學(xué)家的看法，文明可以分成游牧文明、農(nóng)業(yè)文明和工業(yè)文明。具言之，游牧文明是一種逐水草而居的文明，他們并沒有自身特定的地理坐標(biāo)系；農(nóng)業(yè)文明是一種在土地之上生成的文明，與特定的地理空間緊密關(guān)聯(lián)著；工業(yè)文明是建立在工業(yè)化和市場化基礎(chǔ)上的文明，他們雖與土地有關(guān)，但土地僅僅是承載工業(yè)的載體。從這個角度看，傳統(tǒng)中國作為農(nóng)業(yè)文明的典型代表，逐漸鍛造出一種與土地有關(guān)的文化認同。對此可從兩個方面加以把握：一是農(nóng)民與土地的關(guān)系，二是農(nóng)民與農(nóng)民的關(guān)系。中國的農(nóng)業(yè)文明決定了中國人不可能逃避與土地的關(guān)系，形成了一種以土地為中心的文化認同。“土地情結(jié)是中國文化諸多原點中最主要的方面……而且對中國文化的統(tǒng)一性、連續(xù)性及多樣性的形成起到了決定性的作用?！?楊存田：《土地情結(jié)——中國文化的一個重要原點》，《北京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2001年第5期。另一方面，農(nóng)民對土地的認同是對特定空間中土地的認同，某種意義上可以認為，是對特定空間中所蘊含的文化的認同*彭嵐嘉、許燕：《新世紀(jì)鄉(xiāng)土小說中土地書寫的文化審視與反思》，《蘭州學(xué)刊》2016年第5期。，并且這種認同還通過特定的形式加以保障。曹錦清在對宋以來基層組織重建問題進行分析時就曾指出，“宋代小農(nóng)經(jīng)濟的基本樣式已經(jīng)出現(xiàn)，……引起了以地權(quán)為中心的階層在族內(nèi)的延展……要把階級分野的性質(zhì)約束在整個宗法共同體內(nèi)，必須建立宗族的經(jīng)濟共同體，即族田，族田是這個集體存在的經(jīng)濟基礎(chǔ)。”*曹錦清：《歷史視角下的新農(nóng)村建設(shè)——重溫宋以來的鄉(xiāng)村組織重建》，《探索與爭鳴》2016年第10期。特定空間中的文化是經(jīng)由特定空間中主體相互交往及共同想象而型構(gòu)起來的，無論是傳統(tǒng)中國還是當(dāng)下中國，地緣仍然是特定群體形成認同的重要理由之一。如當(dāng)下城市中的退休職工選擇回歸農(nóng)村養(yǎng)老，并非是隨意選擇的結(jié)果，一定是該農(nóng)村與其有著某種特殊的關(guān)系，如從該地方走出去的等，否則很難形成一種認同，而僅會將其視為單純的暫時的停留場所。從這個意義上看，土地之于中國人(尤其是農(nóng)民)來說，并非僅是一種簡單的市場要素，而是一種承載著相應(yīng)的文化想象和社會認同的寄托。

土地作為農(nóng)業(yè)文明中最重要的資源，對其如何進行分配就成為關(guān)鍵問題。在傳統(tǒng)中國，農(nóng)民的收入由農(nóng)業(yè)收入與手工業(yè)收入兩部分構(gòu)成。鴉片戰(zhàn)爭之后，由于中國被挾裹進世界市場之中，中國成為西方發(fā)達資本主義國家的原料市場和工業(yè)制成品市場，導(dǎo)致的結(jié)果則是農(nóng)村既有的平衡和秩序被打破。如毛澤東就認為，“只有在我們把土地分配給農(nóng)民，對農(nóng)民的生產(chǎn)加以提倡獎勵以后，農(nóng)民群眾的勞動熱情才爆發(fā)了出來，偉大的生產(chǎn)勝利才能得到。”*《毛澤東選集(第一卷)》，人民出版社1991年版，第131頁。所以說，“農(nóng)村包圍城市”的行動策略，本質(zhì)就是經(jīng)由對土地重新分配的承諾而獲得農(nóng)民的擁護，進而將擁護轉(zhuǎn)為行動的力量。一如王漢斌在對農(nóng)村土地所有制形式確定為集體所有制進行回憶時所言，“我國農(nóng)民對土地有特殊的感情，如果把土地規(guī)定歸國家所有，雖然由農(nóng)民長期使用，但在農(nóng)民的心理上還是不一樣的，很可能產(chǎn)生強烈的影響?！?王漢斌：《王漢斌訪談錄——親歷新時期社會主義民主法制建設(shè)》，中國民主法制出版社2012 年版，第74 頁。從法律角度看，當(dāng)前中國農(nóng)村土地雖然所有權(quán)主體為集體，但農(nóng)民享有的土地承包經(jīng)營權(quán)則成為事實上的“所有權(quán)”。從文化和歷史的雙重角度看，要是將土地僅視為簡單的市場要素，賦予農(nóng)民以相應(yīng)的土地所有權(quán)或土地流轉(zhuǎn)權(quán)，可能造成的后果就是，生活在特定土地上的人與周邊的土地?zé)o關(guān)，同時會有大量的外來戶嵌入他們的生活環(huán)境中，最終破壞農(nóng)民既有的秩序想象和現(xiàn)實秩序。

土地在當(dāng)下的中國農(nóng)村還發(fā)揮著事實和心理上的社會保障功能，無論是在新中國成立前30年還是改革開放后的40年，土地(農(nóng)村、農(nóng)民)都對中國的現(xiàn)代化做出了巨大的貢獻。新中國成立前30年主要是通過工業(yè)制成品與農(nóng)業(yè)原料之間的“剪刀差”為工業(yè)體系的完善提供了原始積累，改革開放后的40年主要通過青壯年勞動力向城市流動和發(fā)揮傷、老、病、殘蓄水池功能為城市化、現(xiàn)代化建設(shè)提供動力。當(dāng)前，作為農(nóng)業(yè)用地的土地雖然具有的潛力越來越弱，但其仍然發(fā)揮著雙重效用。從事實的角度看，土地在一定程度上仍然能為農(nóng)民提供一定的養(yǎng)老功能；從心理的角度看，土地是農(nóng)民歸屬感之所以存在的依據(jù)。管洪彥就認為，建構(gòu)農(nóng)民集體成員權(quán)制度，達成了“既能堅持和實現(xiàn)農(nóng)民集體所有權(quán)，又能保障農(nóng)民集體成員權(quán)的雙重目的。在社會主義公有制背景下，堅持和完善農(nóng)民集體成員權(quán)具有其獨特制度價值?！?管洪彥：《農(nóng)民集體成員權(quán):中國特色的民事權(quán)利制度創(chuàng)新》，《法學(xué)論壇》2016年第2期。從這個角度看，要是簡單地賦予農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)不受限制的流轉(zhuǎn)功能，農(nóng)民極有可能會基于短期的利益而將土地承包經(jīng)營權(quán)全部予以流轉(zhuǎn)，導(dǎo)致的后果則是其與土地之間的關(guān)聯(lián)全部被割斷。楊青貴也認為，“在集體收入渠道普遍較少的情況下，集體土地所有權(quán)作為集體最主要的財產(chǎn)權(quán)，是大多數(shù)地區(qū)集體獲取收益的主要來源，是支撐集體二次分配功能實現(xiàn)的物質(zhì)基礎(chǔ)?！?楊青貴：《農(nóng)村土地“三權(quán)分置”對集體所有權(quán)制度的沖擊與調(diào)適》，《求實》2017年第4期。當(dāng)前中國由于還處于社會轉(zhuǎn)型期，并沒有能力賦予所有人以城市水平的社會保障待遇，進一步說，當(dāng)不全面、不健全的社會保障體系碰到無路可退的農(nóng)民時，則可能會導(dǎo)致社會不穩(wěn)定因素形成。

總之，從農(nóng)民權(quán)益保障的角度看，在建構(gòu)土地的法律制度安排時，對土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)、質(zhì)押等問題應(yīng)慎重考慮，沒有必要在既有的土地集體所有權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)的基礎(chǔ)上將權(quán)利分解為土地集體所有權(quán)、土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)，這無疑會加重土地問題的復(fù)雜性，不利于農(nóng)村秩序的生成，不利于中國轉(zhuǎn)型的平穩(wěn)過渡。進一步言，在農(nóng)民自愿的前提下，將農(nóng)民所享有的土地承包經(jīng)營權(quán)通過各種方式流轉(zhuǎn)出去時，前提應(yīng)是在不破壞農(nóng)村共同體的情況下，通過法律的形式為農(nóng)民建立穩(wěn)定的社會保障措施，維護好農(nóng)民的合法權(quán)益。

三、市場要素視角下的土地法律規(guī)制

將土地作為市場的一個要素進行考慮，是當(dāng)前分析土地問題的另外一種思路。就市場視角下的土地問題來說，需要考慮的問題有三：一是將土地作為市場的要素進行考慮，意義何在？二是在現(xiàn)行的法律框架中，將農(nóng)民所享有的土地承包經(jīng)營權(quán)視為獨立的權(quán)能，能夠進行流轉(zhuǎn)、質(zhì)押等是否可行？三是農(nóng)民將所享有的土地承包經(jīng)營權(quán)進行流轉(zhuǎn)等，是否會造成社會不穩(wěn)定的后果？

改革開放以來，中國最大的變革就在于將市場作為一種資源配置方式引進中國，市場作為資源的配置方式打破了以往的計劃經(jīng)濟模式，至此資源的配置方式不再或不主要是以指令的方式進行，而是依照效率最大化的運行模式進行。周其仁就認為，“在常識上，土地流轉(zhuǎn)沒有任何特別之處。只要農(nóng)產(chǎn)品可以轉(zhuǎn)手買賣，生產(chǎn)農(nóng)產(chǎn)品的要素——包括土地——終究也可以轉(zhuǎn)手買賣?！?周其仁：《城鄉(xiāng)中國(下)》，中信出版社2014年版，第117頁。土地、資本等都是極為重要的市場要素，在我國由于受到現(xiàn)行法律的約束，即城市土地屬于國有，可按照市場模式進行配置，而農(nóng)村土地屬于集體所有，無法進行自由流轉(zhuǎn)，結(jié)果則是：一方面，農(nóng)村土地不能最大化地發(fā)揮其效用，導(dǎo)致農(nóng)村土地效能大規(guī)?？s水；另一方面，農(nóng)村土地只有通過國家的征收或征用，轉(zhuǎn)化為國有土地之后，才能成為市場要素進行自由配置。如此來看，農(nóng)村土地并非不能進行流轉(zhuǎn)，而是不能由集體來決定土地是否轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地、工業(yè)用地等。之所以要對農(nóng)村土地作為市場要素進行自由配置加以限制，就在于擔(dān)心隨著城市化、工業(yè)化的快速發(fā)展，大量的農(nóng)業(yè)、林業(yè)用地等轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地、工業(yè)用地，又由于土地用途的不可逆，最終影響農(nóng)業(yè)的健康穩(wěn)定發(fā)展。此觀點受到了將農(nóng)村土地視為市場要素觀點的批評，理據(jù)在于，市場是效率為導(dǎo)向的資源配置模式，當(dāng)過多的農(nóng)村土地涌入市場后，必然導(dǎo)致土地邊際效用遞減，最終會停止農(nóng)村土地的其他轉(zhuǎn)化。

承上所言，將農(nóng)村土地視為市場中的一種要素，意味著要賦予農(nóng)民相應(yīng)的權(quán)能。具言之，在現(xiàn)行的法律框架下，農(nóng)民至少享有獨立決定是否將其所享有的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)進行流轉(zhuǎn)、質(zhì)押的權(quán)利。賦予農(nóng)民以相應(yīng)的獨立判斷權(quán)，背后的假設(shè)在于，農(nóng)民是自身利益最大化的判斷者，農(nóng)民也具有相應(yīng)的判斷能力。農(nóng)民可根據(jù)市場的要求，將其所享有的承包經(jīng)營權(quán)以一定的價格或條件流轉(zhuǎn)、質(zhì)押出去。當(dāng)前一些地區(qū)的“地票”做法，即用土地承包經(jīng)營權(quán)換取養(yǎng)老金的制度安排，則可視為是一種半截子的市場要素方式，原因在于其沒有將農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)完全向市場敞開。郭曉鳴等就認為，“目前農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、集體收益分配權(quán)具有財產(chǎn)權(quán)屬性，但權(quán)能不完整、具有脆弱性。讓農(nóng)民帶著土地財產(chǎn)權(quán)進城的根本是改革農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度，賦予農(nóng)民完整的土地財產(chǎn)權(quán)?！?郭曉鳴、張克?。骸蹲屴r(nóng)民帶著“土地財產(chǎn)權(quán)”進城》，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟問題研究》2013年第7期。之所以不完全向市場開放農(nóng)民所享有的土地承包經(jīng)營權(quán)，一方面是擔(dān)心在現(xiàn)行的社會保障體系下，農(nóng)村、農(nóng)民并沒有完全被覆蓋進城市取向的養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險體系中；另一方面是擔(dān)心過分向市場開放，可能會導(dǎo)致資本的大規(guī)模下鄉(xiāng)，最終導(dǎo)致農(nóng)業(yè)的資本化，抽空農(nóng)村、農(nóng)業(yè)所具有的社會穩(wěn)定的功能。更有學(xué)者指出，即使賦予農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)以流轉(zhuǎn)、質(zhì)押的權(quán)利，也僅僅是部分發(fā)達地區(qū)農(nóng)村、農(nóng)民才能享有市場發(fā)展帶來的益處，結(jié)果則是經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)農(nóng)民會以較低的價格將土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)或質(zhì)押出去，最終損害自身的利益。上述兩種擔(dān)心，在市場理論持有者看來，都忽略了農(nóng)民是自身利益最大化判斷者的假定，低估了農(nóng)民具有的獨立判斷的能力。鄧小平對農(nóng)村發(fā)生的變革進行評價時就認為，“給農(nóng)民自主權(quán)、給基層自主權(quán)，這樣一下子就把農(nóng)民的積極性調(diào)動起來了，把基層的積極性調(diào)動起來了，面貌就改變了?！?《鄧小平文選(第三卷)》，人民出版社1993年版，第238頁。這充分說明，農(nóng)民對如何才能實現(xiàn)自身利益的最大化有著獨立判斷能力和行動能力。

其實，將市場作為資源自由配置方式進行脫時空的思考本身是存在問題的。市場從來沒有脫離社會，市場總是嵌入在社會中進行運作。對于這點，波蘭尼在對市場的運作邏輯進行探究時就曾指出，“當(dāng)市場制威脅到各種人在社會上的利益，而非經(jīng)濟上的利益，因此，不同經(jīng)濟階層的人會不自覺地聯(lián)合起來對抗這種危機?！?[英]波蘭尼：《巨變：當(dāng)代政治與經(jīng)濟的起源》，黃樹民譯，社會科學(xué)文獻出版社2013年版，第274頁。從這個角度看，將土地問題嵌入市場理論中進行考慮，將農(nóng)民所享有的土地承包經(jīng)營權(quán)作為市場要素，并不可能導(dǎo)致農(nóng)業(yè)的過度資本化以及導(dǎo)致農(nóng)民懸浮于特定社會結(jié)構(gòu)的問題的出現(xiàn)。如水麗淑所言，“在當(dāng)今全球政治經(jīng)濟形勢下，當(dāng)經(jīng)濟理論應(yīng)用為經(jīng)濟政策時，國家成為經(jīng)濟政策的終極價值?！?水麗淑：《經(jīng)濟學(xué)中的隱性價值判斷分析》，《河南師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2016年第4期。當(dāng)市場過分地破壞農(nóng)村的秩序時，社會定然會重新產(chǎn)生新的保護機制來對抗市場可能的侵蝕，可能的情況有如國家通過建立比較完整的社會保障體系來對沖市場對農(nóng)民權(quán)益的沖擊，農(nóng)民自身也可能通過成立農(nóng)業(yè)合作社的方式來對沖市場帶來的農(nóng)業(yè)資本化的問題，等等。

概言之，在市場理論視角下，農(nóng)村土地就應(yīng)該成為市場的基本要素，遵循效率最大化的價值要求，政府需要做的“就是界定產(chǎn)權(quán)、保護產(chǎn)權(quán)……真正地保護人們的自由”*張維迎：《市場的邏輯(增訂版)》，上海人民出版社2012年版，第46頁。。在此邏輯下，投射到法律制度安排上的則是，國家通過法律的形式建立較為清晰的產(chǎn)權(quán)制度。具言之，需要對農(nóng)民所享有的土地承包經(jīng)營權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)等進行確權(quán)登記，放松對土地承包經(jīng)營權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)、質(zhì)押的管理，并通過法律的形式為相關(guān)權(quán)利的流轉(zhuǎn)、質(zhì)押的自由交易提供好法律保障。

四、現(xiàn)代化進程視角下的土地法律規(guī)制

現(xiàn)代化進程中的土地問題，需要從長歷史的角度出發(fā)，將土地問題及土地增值分配問題放置進近現(xiàn)代化的過程中，為土地問題解釋、解決思路的形成提供基本的背景。為此，有三個問題需要討論：一是近現(xiàn)代中國的現(xiàn)代化進程呈現(xiàn)出何種邏輯，二是土地在中國現(xiàn)代化進程中扮演了何種角色，三是應(yīng)如何處理好當(dāng)下的土地增值分配問題。

眾所周知，鴉片戰(zhàn)爭之后中國被挾裹進世界結(jié)構(gòu)之中，中國成為了西方發(fā)達資本主義國家的原料產(chǎn)地和工業(yè)制成品市場，中國的軍事、經(jīng)濟及政治、文化等受到了極大的挑戰(zhàn)。如何在世界結(jié)構(gòu)中保持獨立、自主，構(gòu)成中國近現(xiàn)代歷史發(fā)展的主要脈絡(luò)。政府推進型發(fā)展模式在此過程中被逐漸鍛造出來，清末變法運動、辛亥革命及改革開放等，都是政府在發(fā)揮主導(dǎo)作用。政府之所以需要發(fā)揮主導(dǎo)作用，就在于中國是以農(nóng)業(yè)社會的底子被帶入進工業(yè)社會為基礎(chǔ)的世界結(jié)構(gòu)中，來自社會本身的變革需求、變革動力極為有限。在這個意義上，包括土地資源在內(nèi)的所有資源，都構(gòu)成了政府推動社會發(fā)展的資源之一。新中國成立前30年，國家在城市與鄉(xiāng)村之間、工業(yè)品與農(nóng)產(chǎn)品之間，通過剪刀差的方式從農(nóng)村獲取了巨大的資源，這為國家提供了最基本的原始積累?；蛉缃鹩^濤等所言，“傳統(tǒng)社會工業(yè)化的資金大多數(shù)都來自于農(nóng)業(yè)積累。因此，由一個超級官僚機構(gòu)來完成中國社會之整合，對于工業(yè)化來說也許是一種符合邏輯的選擇。”*金觀濤、劉青峰：《開放中的變遷：再論中國社會超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)》，法律出版社2011年版，第373頁。改革開放后，國家通過土地出讓、轉(zhuǎn)讓等方式積極吸引外資，推動了工業(yè)化、市場化的迅猛發(fā)展；通過對農(nóng)村土地的征收、征用，為城市化等奠定了基礎(chǔ)?？梢哉f，沒有對土地資源的整體把握和綜合運用，中國的現(xiàn)代化進程極有可能要大打折扣。

隨著現(xiàn)代化的深入發(fā)展，土地資源所具有的價值越來越多，帶來了土地增值如何分配的問題。討論土地增值如何分配，前提應(yīng)分析土地增值是如何形成的。土地增值往往通過兩種途徑實現(xiàn)：一種為在土地上有足夠多的投入，推動土地的產(chǎn)出更加豐富，如不適合種植的土地經(jīng)由精心的護理、施肥等措施，使得土地適合種植甚至能高產(chǎn)，由此帶來土地的增值可視為是勞動力投入的結(jié)果，也應(yīng)為勞動力投入者所享有。另一種體現(xiàn)為土地的外部要素發(fā)生了變化而帶來的土地增值，如在城市化過程中，城市的發(fā)展推動了城鄉(xiāng)結(jié)合部土地的升值；再如因為工業(yè)化進程，土地從農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)化為工業(yè)用地而帶來的升值。外部因素帶動的土地升值并非是勞動力投入的結(jié)果。進一步看，外部因素帶來的土地升值，實際是政府推動型模式下全社會諸資源集中后的一個結(jié)果，進而土地增值部分應(yīng)為全社會所共同享有。在此背景下，政府作為社會的代表者，掌握好、利用好土地增值部分應(yīng)更有利于財富在社會上的均衡分配，更加符合中國特色社會主義的內(nèi)在要求。

當(dāng)前，對于土地增值部分收益的分配問題最受詬病處在于，土地的征收方式及其只設(shè)上限不設(shè)下限的補償標(biāo)準(zhǔn)。*《土地管理法》第2條規(guī)定，“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。”第47條規(guī)定，“征收耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。征收耕地的土地補償費，為該耕地被征收前三年平均年產(chǎn)值的六至十倍?！牵抗暠徽魇崭氐陌仓醚a助費，最高不得超過被征收前三年平均年產(chǎn)值的十五倍?！边@導(dǎo)致兩個方面弊病的出現(xiàn)：其一，剝奪了農(nóng)村集體、農(nóng)民分享土地增值的權(quán)利，同時，由于法律對征收、征用僅設(shè)定了較低的補償標(biāo)準(zhǔn)，政府通過土地剪刀差攫取了高額的差價。其二，政府通過土地剪刀差形成的高額差價，不僅沒有重新反饋至農(nóng)村、農(nóng)業(yè)和農(nóng)民的再生產(chǎn)中，而是將土地增值收益用于城市的現(xiàn)代化建設(shè)，造成了新的不平衡。程雪陽在分析相關(guān)問題時也曾敏銳地指出，“現(xiàn)在看來，這種‘土地發(fā)展權(quán)無償國有化’制度確實有很多優(yōu)點，如有力推動了國有土地有償出讓制度改革，有力改善了地方政府的財政收入情況，有力促進了中國經(jīng)濟在20世紀(jì)90年代以后的高速發(fā)展。但是，其所帶來的弊端也越來越明顯。比如，地方政府患上了‘土地財政依賴癥’?！?程雪陽：《土地發(fā)展權(quán)與土地增值收益的分配》，《法學(xué)研究》2014年第5期。為此，學(xué)者們呼吁應(yīng)該放寬農(nóng)村土地入市的條件，給予農(nóng)民在征收、征用問題上以市場價格的補償。葉必豐就提出，“應(yīng)當(dāng)修改《土地管理法》第47 條有關(guān)土地征收補償標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，實行以土地市場價為標(biāo)準(zhǔn)，從而實現(xiàn)集體土地與國有土地間的物權(quán)平等，實現(xiàn)農(nóng)民個人與政府、農(nóng)民與市民間法律上的平等。”*葉必豐：《城鎮(zhèn)化中土地征收補償?shù)钠降仍瓌t》，《中國法學(xué)》2014年第3期。這些意見都極有見地，但關(guān)鍵是，上述觀點將土地增值收益誰來享有與土地增值收益如何分配的問題相混淆了。從近現(xiàn)代的歷史進程看，土地是政府推動社會發(fā)展的重要資源之一，土地的增值也是政府統(tǒng)籌推進社會發(fā)展的結(jié)果之一，一段時間內(nèi)政府推動型模式可能都是我國的主要發(fā)展模式，進而讓政府統(tǒng)籌土地增值部分也應(yīng)理所當(dāng)然。緊要的是，政府對土地增值部分的使用應(yīng)該有所平衡，不能因為對土地增值的不均衡使用，重新造成城鄉(xiāng)之間鴻溝的深化。

從上述角度看，在優(yōu)化相關(guān)的土地法律制度時，重要的既不在于通過法律的形式來維持好現(xiàn)行的土地承包經(jīng)營權(quán)，也不在于通過確權(quán)的形式來保障土地承包經(jīng)營權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)的自由交易，關(guān)鍵在于，應(yīng)建立相應(yīng)的法律制度、價值來保證政府對土地增值部分的定向使用。具言之，土地增值部分的使用應(yīng)取之于“三農(nóng)”用之于“三農(nóng)”，以法律的形式形成透明的土地增值使用預(yù)算方案，并賦予土地被征收、征用地區(qū)農(nóng)民以相應(yīng)的監(jiān)督權(quán)。

五、結(jié)語

經(jīng)由上述分析可以發(fā)現(xiàn)，有關(guān)土地的法律規(guī)制并不純粹是法律如何進行形式表達的問題，從不同的理論視角去觀察、分析土地問題都能形成一套邏輯自恰的說明，但要是將觀點綜合起來比較時，又能發(fā)現(xiàn)各自的弊端。就農(nóng)民權(quán)益保障視角而言，雖意識到土地對于農(nóng)民的事實保障和文化認同的雙重功能，被其忽略的是，農(nóng)民及外在于其的結(jié)構(gòu)的動態(tài)發(fā)展性，即不僅農(nóng)民自身的意識在變，而且社會保障結(jié)構(gòu)本身也在變。要是通過法律的形式來進一步強化農(nóng)民所享有的土地承包經(jīng)營權(quán)，或者在相關(guān)社會保障措施到位的前提下，農(nóng)民可自愿決定是否進行土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)、質(zhì)押，可能造成的后果就是，土地會長期處于小塊經(jīng)營的格局中，既不利于農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化、規(guī)模化經(jīng)營，更不利于農(nóng)民根本權(quán)益的維護。將土地資源視為市場的要素之一，并通過法律的形式保障農(nóng)民所享有的土地承包經(jīng)營權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)能夠按照市場資源配置規(guī)律進行自由流轉(zhuǎn)、質(zhì)押，定然會有利于土地效用最大化，但被其忽略的是，由于中國腹地遼闊，不同區(qū)域間土地價格不均衡，過分放松土地流轉(zhuǎn)、質(zhì)押的法律管制，導(dǎo)致的結(jié)果可能是在現(xiàn)行的市場環(huán)境中大量土地被賤賣，最終不利于農(nóng)村的穩(wěn)定發(fā)展。要是從現(xiàn)代化過程的維度看待土地問題，將土地增值誰來享有與土地增值如何分配區(qū)分看來，并通過建構(gòu)相關(guān)法律制度的形式，來保障土地增值部分的定向、均衡使用，無疑能夠洞見到當(dāng)前土地問題在中國的核心之處，但從土地征收、征用補償?shù)墓叫缘慕嵌瓤矗瑒t無法保護好作為個體的農(nóng)民的合法權(quán)益。

顯然，有關(guān)當(dāng)下中國土地問題的法律規(guī)制研究，既不能用傳統(tǒng)的眼光進行靜止的分析，也不能用市場的視角進行簡單的分析，應(yīng)該結(jié)合中國發(fā)展所處的時空性，將世界潮流與中國個性相結(jié)合，辯證統(tǒng)一地分析土地的法律規(guī)制問題。或如博登海默所言，“只有用服從正義的基本要求來補充法律安排的形式秩序，才能使整個法律制度免于全部或部分崩潰”*[美]博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第359頁。。當(dāng)前在分析、形成和完善土地承包經(jīng)營權(quán)(包括土地經(jīng)營權(quán))的相關(guān)法律時，應(yīng)根據(jù)正義的基本要求，妥善地處理好土地與穩(wěn)定、發(fā)展之間的關(guān)系，用一種綜合的法律視角，將農(nóng)民的合法權(quán)益保障、農(nóng)業(yè)(農(nóng)村)的健康發(fā)展與政府推進模式三者間利益的平衡，通過法律的形式加以表達，進而形成包含憲法、民商法至土地管理法等在內(nèi)的較為完善、分工合理的法律規(guī)范體系，真正形成中國特色土地法律制度安排。

(責(zé)任編輯：迎朝)

2017-03-09

高 可(1988—)，女，山東棗莊人，常州大學(xué)史良法學(xué)院講師，法學(xué)博士，主要從事民法基礎(chǔ)理論研究。

本文系中央財政支持地方高校發(fā)展專項資金項目“地方法治實踐研究創(chuàng)新團隊”建設(shè)、國家社科基金重大項目“全面推進依法治國與全面深化改革關(guān)系研究”(項目編號：14ZDC003)的階段性成果。

D922.3

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1003-4145[2017]06-0056-06