陳建華

(1. 湘潭大學(xué) 法學(xué)院, 湖南 湘潭 411105； 2. 湖南省郴州市中級(jí)人民法院, 湖南 郴州 423000)

行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息披露法律規(guī)制路徑之探尋
——以我國(guó)食品安全事件為樣本

陳建華1，2

(1. 湘潭大學(xué) 法學(xué)院, 湖南 湘潭 411105； 2. 湖南省郴州市中級(jí)人民法院, 湖南 郴州 423000)

從背景探究，發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息披露的現(xiàn)代興起之緣由。隨后，對(duì)現(xiàn)狀反思，基于我國(guó)食品安全事件的實(shí)踐分析，并結(jié)合三個(gè)行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息不披露的案例，通過(guò)三個(gè)效應(yīng)來(lái)進(jìn)行行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息不披露的弊端分析。揭示當(dāng)前行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息披露有三個(gè)困境。接著，考察美國(guó)行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息披露制度。同時(shí)，該國(guó)負(fù)面信息披露在運(yùn)行中也產(chǎn)生了一些的問(wèn)題，并且留給了我們一些啟示。最后，進(jìn)行整體藍(lán)圖規(guī)劃，構(gòu)建我國(guó)行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息披露制度。

行政機(jī)關(guān)； 負(fù)面信息披露； 法律規(guī)制； 行政救濟(jì)

引言：草莓乙草胺致癌風(fēng)波說(shuō)起

2015年5月13日上午，北京市網(wǎng)信辦、北京市科協(xié)、昌平區(qū)農(nóng)業(yè)服務(wù)中心等部門聯(lián)合相關(guān)農(nóng)業(yè)主管部門、專業(yè)檢測(cè)機(jī)構(gòu)、專家學(xué)者、果蔬種植戶，對(duì)乙草胺事件后出現(xiàn)的“吃草莓可致癌”謠言進(jìn)行澄清[1]。

這一措施其實(shí)質(zhì)就是行政機(jī)關(guān)披露負(fù)面信息的行政行為。雖然當(dāng)前我國(guó)行政機(jī)關(guān)尚未建立負(fù)面信息披露制度，但是該制度卻已經(jīng)在運(yùn)行。當(dāng)前，社會(huì)已經(jīng)接受市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為誠(chéng)信經(jīng)濟(jì)的新理念。建立健全一個(gè)完善的社會(huì)誠(chéng)信體系成為了21世紀(jì)中國(guó)的戰(zhàn)略目標(biāo)，并被寫入了黨的十六大以來(lái)的歷屆報(bào)告以及“十一五”與“十二五”規(guī)劃中。為落實(shí)這一戰(zhàn)略任務(wù)，國(guó)務(wù)院在2007年和2014年兩份推進(jìn)社會(huì)信用體系建設(shè)的綱要文件中，提及要將“健全負(fù)面信息披露制度”作為失信懲戒機(jī)制的重要工具。本文從行政法治視角，在考察行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息披露制度興起的社會(huì)背景，分析行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息披露的實(shí)踐現(xiàn)狀，借鑒域外行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息披露制度之經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，提出構(gòu)建我國(guó)行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息披露制度之路徑，以期為推進(jìn)社會(huì)信用體系建設(shè)起到借鑒作用。

一、背景探究：行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息披露的現(xiàn)代興起之緣由

“負(fù)面信息披露”屬于“舶來(lái)品”，產(chǎn)生于國(guó)外，我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，“負(fù)面信息披露”的內(nèi)涵包括三層含義：第一是行政機(jī)關(guān)作出的行為(agency action) ，第二是面向社會(huì)公眾所進(jìn)行的公開宣傳(publicity)，第三是負(fù)面信息披露會(huì)對(duì)宣傳中所涉及的主體產(chǎn)生不利影響(adversely affect persons identified in the publicity)[2]25?，F(xiàn)代行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息披露是在內(nèi)外需求的歷史背景之下產(chǎn)生的，深刻認(rèn)識(shí)其產(chǎn)生背景，有助于我們理解、支持行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息披露在我國(guó)的形成和設(shè)立。

1.外在需求：公眾基于知情權(quán)及基本生存權(quán)之考量

當(dāng)今社會(huì)人們面臨著各種各樣的風(fēng)險(xiǎn)，包括自然風(fēng)險(xiǎn)、社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)等。這些風(fēng)險(xiǎn)帶給人們的是恐懼、害怕甚至死亡。基于趨利避害的本能，使得社會(huì)公眾對(duì)各類風(fēng)險(xiǎn)的信息需求尤為迫切，尤其是社會(huì)公眾對(duì)行政機(jī)關(guān)信息的需求極為渴求。由于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和社會(huì)分工日益的細(xì)化，公眾很難通過(guò)個(gè)人能力獲得自己所需要的信息并基于這些信息作出正確的判斷。尤其是面對(duì)人民群眾生命財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的時(shí)候，公眾迫切需要了解行政機(jī)關(guān)的負(fù)面信息。譬如2015年6月,“70后”豬蹄、“80后”雞翅、“僵尸肉”……紛紛出現(xiàn)在百姓餐桌上。中國(guó)經(jīng)濟(jì)網(wǎng)僅僅一個(gè)月就監(jiān)測(cè)到了該類食品安全事件的相關(guān)新聞報(bào)道16251條、微博122111條、微信31148條。然后，實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)基于社會(huì)穩(wěn)定等各種因素的考慮，往往不愿意披露其負(fù)面信息。因此，行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息披露是公眾獲取風(fēng)險(xiǎn)信息非常重要的一環(huán)，它既能充分保障公眾的知情權(quán)，又能保護(hù)公眾的基本生存權(quán)，這是法治政府建設(shè)中不可或缺的一項(xiàng)職能。

2.內(nèi)在動(dòng)因：行政機(jī)關(guān)基于提升行政效益目標(biāo)之需求

行政管理活動(dòng)的出發(fā)點(diǎn)和最終歸宿是行政效益。因此，行政機(jī)關(guān)全部行政管理活動(dòng)追求的最終目標(biāo)是提高行政效益。在目前行政管理成本高、行政管理效率低下以及行政管理難度偏大的困境下，行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息披露因其成本低、高效率、靈活性等優(yōu)勢(shì)，成為了當(dāng)下吸引行政機(jī)關(guān)偏愛(ài)的一種動(dòng)力。同時(shí)，因“行政機(jī)關(guān)發(fā)布負(fù)面信息是為了影響公眾的決策與行動(dòng)，無(wú)論負(fù)面信息意在傳遞風(fēng)險(xiǎn)還是懲罰，只有成功地吸引公眾注意，影響到公眾的決策與行動(dòng)，才能達(dá)到目的”[3]27。故行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息披露也調(diào)動(dòng)了公眾理解、支持自己的行政行為，積極參與到行政管理活動(dòng)之中的積極性，形成行政機(jī)關(guān)與公眾共同進(jìn)行的風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制，避免或者減少危害結(jié)果的發(fā)生，從而提升行政管理的效益。譬如在2016年，諸如部分網(wǎng)絡(luò)訂餐平臺(tái)被勒令整改、億元工業(yè)明膠大案32名嫌疑人被抓、1.7萬(wàn)罐假冒知名品牌奶粉流入市場(chǎng)被查等等懲罰措施讓民眾拍手稱快。

二、現(xiàn)狀反思：行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息披露的實(shí)踐分析

行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息披露作為一種對(duì)象具有不確定性，不具有強(qiáng)制力，但卻具有公定力的行政職權(quán)行為在我國(guó)實(shí)踐之中是如何運(yùn)行的，這迫切需要我們透視現(xiàn)狀并進(jìn)行反思。

1.行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息不披露的弊端：以食品安全事件為例

俗話說(shuō)，“民以食為天”。食品安全攸關(guān)人類的生命與健康安全。2016年底，習(xí)近平主席就對(duì)食品安全工作作出重要指示，指出：落實(shí)“四個(gè)最嚴(yán)”的要求，切實(shí)保障人民群眾的“舌尖上的安全”。社會(huì)公眾在信息極為不對(duì)稱的情況下，對(duì)食品安全信息的獲知，主要來(lái)源于食品監(jiān)管部門披露。根據(jù)2017年初食品藥品監(jiān)管總局披露，2016年食品藥品監(jiān)管總局在全國(guó)范圍內(nèi)組織抽檢了25.7萬(wàn)批次食品樣品，總體抽檢合格率為96.8%，與2015年持平，比2014年提高2.1個(gè)百分點(diǎn)[3]。然而，近些年在食品安全負(fù)面信息公開方面頻頻出現(xiàn)了“擠牙膏”、“躲貓貓”現(xiàn)象，甚至在外界強(qiáng)烈不滿時(shí)才遲遲公布。根據(jù)中國(guó)青年報(bào)社會(huì)調(diào)查中心在2013年通過(guò)在中國(guó)網(wǎng)和搜狐網(wǎng)對(duì)3604人進(jìn)行的一項(xiàng)民意調(diào)查顯示，83.6%的受訪者認(rèn)為食品監(jiān)管部門對(duì)當(dāng)前食品安全信息公開得不充分，83.3%的受訪者建議對(duì)故意隱瞞信息的責(zé)任主體進(jìn)行問(wèn)責(zé)[4]。筆者結(jié)合三個(gè)食品安全負(fù)面信息不披露的事件，通過(guò)鯰魚效應(yīng)、蝴蝶效應(yīng)、破窗效應(yīng)來(lái)分析負(fù)面信息不披露的弊端。

事件之一：金浩茶油事件。2010年8月下旬，金浩茶油被曝出苯并(a)芘超標(biāo)，金浩茶油股份有限公司受到公眾強(qiáng)烈質(zhì)疑，與金浩公司一起站在輿論風(fēng)口浪尖的還有湖南省質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局。實(shí)際上，早在同年2月18日湖南質(zhì)監(jiān)局即已通過(guò)抽檢，查出金浩茶油的9批次產(chǎn)品存在苯并(a)芘超標(biāo)，但在長(zhǎng)達(dá)半年之內(nèi)未公之于眾。一起看似簡(jiǎn)單的產(chǎn)品質(zhì)量“個(gè)案”，演化成一場(chǎng)公眾信任危機(jī)[5]。

事件之二：三鹿毒奶粉事件。2008年3月至9月，衛(wèi)生部、質(zhì)檢總局、石家莊市政府、三鹿公司任何一方在長(zhǎng)達(dá)半年的時(shí)間里都未將嚴(yán)重危及嬰幼兒健康的奶粉中高達(dá)66.6%的三聚氰胺含氮量的負(fù)面信息披露，造成這一負(fù)面信息一直被隱瞞，直到局面無(wú)法控制才不得不披露[6]。

事件之三：農(nóng)夫山泉身陷“砒霜門”事件。2009年11月24日，海口市工商局向社會(huì)發(fā)布農(nóng)夫山泉總砷含量超標(biāo)的消息。但12月2日，?？谑泄ど叹衷诟髅襟w上又公布了農(nóng)夫山泉復(fù)檢全部合格消息，截然不同的兩種結(jié)果，引起社會(huì)廣泛關(guān)注[7]。

透過(guò)上述三個(gè)事件，我們可以看到政府負(fù)面信息不披露存在如下三種弊端：

第一，鯰魚效應(yīng)理論啟示：不利于法治政府的形成。黨的十八屆四中全會(huì)提出加快建設(shè)法治政府。美國(guó)法官路易斯·布蘭戴斯曾揭示信息披露的意義：“太陽(yáng)是最好的防腐劑，電燈是最好的警察?！备鶕?jù)鯰魚效應(yīng)理論，負(fù)面信息披露將某些主體的負(fù)面信息暴露在陽(yáng)光下，為社會(huì)提供殷鑒和警示，有利于法治政府的形成。事件之一的金浩茶油事件，造成社會(huì)公眾憂慮，讓社會(huì)公眾對(duì)湖南省質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局的行政行為產(chǎn)生質(zhì)疑，不利于法治政府的形成。

第二，蝴蝶效應(yīng)理論啟示：不利于社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的防范。風(fēng)險(xiǎn)的頻發(fā)性與嚴(yán)重性使得負(fù)面信息披露作為一種風(fēng)險(xiǎn)控制手段的地位日趨突出。根據(jù)蝴蝶效應(yīng)理論，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下，行政機(jī)關(guān)故意不披露負(fù)面信息，哪怕細(xì)小的負(fù)面信息，極有可能演變成一場(chǎng)巨大的風(fēng)險(xiǎn)。正如近年來(lái)，“骨湯門”、“排骨門”、“速生雞門”等層出不窮的食品安全事件令國(guó)人十分恐懼?？梢?行政機(jī)關(guān)故意不披露食品安全事件的負(fù)面信息其實(shí)就是官員在政治上的無(wú)知和短視。事件之二的三鹿毒奶粉事件，表現(xiàn)出了諸多行政機(jī)關(guān)故意不披露負(fù)面信息，引起了國(guó)內(nèi)外的震驚。

第三，破窗效應(yīng)啟示：不利于行政機(jī)關(guān)公信力的提升。根據(jù)破窗效應(yīng)理論，行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息不披露，行政機(jī)關(guān)的負(fù)面信息任其存在，極容易引起其他行政機(jī)關(guān)仿效，甚至變本加厲。事件之三的農(nóng)夫山泉身陷“砒霜門”事件，則展現(xiàn)了?？谑泄ど叹皱e(cuò)誤公布農(nóng)夫山泉負(fù)面信息。類似?？谑泄ど叹诌€為數(shù)不少，并且引起了其他行政機(jī)關(guān)的仿效，這樣一來(lái)，不利于行政機(jī)關(guān)公信力的提升。

2.行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息披露的困境

一是發(fā)布主體不明。目前，關(guān)于行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息披露的主體呈現(xiàn)發(fā)布主體不明、越權(quán)發(fā)布、各自為政的無(wú)序運(yùn)行狀態(tài)。上述事件之一的金浩茶油事件，其發(fā)布主體為湖南省質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局；事件之二的三鹿毒奶粉事件，其發(fā)布主體為衛(wèi)生部；事件之三的農(nóng)夫山泉身陷“砒霜門”事件，其發(fā)布主體卻為?？谑泄ど叹?。

二是程序控權(quán)機(jī)制缺失。具有較大自由裁量權(quán)的行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息披露，其出發(fā)點(diǎn)雖是基于維護(hù)社會(huì)公眾基本生存權(quán)與知情權(quán)之目的，但在沒(méi)有相關(guān)程序控權(quán)機(jī)制約束的前提下極為容易發(fā)生權(quán)力被濫用的情形。上述之事件均反映了程序控權(quán)機(jī)制缺失，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)權(quán)力被濫用。

三是責(zé)任追究機(jī)制和救濟(jì)機(jī)制缺失。目前，我國(guó)法律尚未規(guī)定負(fù)面信息發(fā)布條款，其責(zé)任追究機(jī)制處于失語(yǔ)狀態(tài)。同時(shí)，依據(jù)“有損害必有救濟(jì)”、“有權(quán)利就有救濟(jì)”等行政法原理，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)其負(fù)面信息發(fā)布不當(dāng)或者錯(cuò)誤的行為承擔(dān)責(zé)任，然而，救濟(jì)機(jī)制卻是缺位的。上述事件之一，金浩茶油事件，借助新聞媒體曝光揭露事實(shí)真相；事件之二，三鹿毒奶粉事件，是嬰兒家屬告發(fā)導(dǎo)致事實(shí)真相暴露；事件之三，農(nóng)夫山泉身陷“砒霜門”事件，是后面發(fā)布的信息暴露事實(shí)真相。上述事件均無(wú)人因負(fù)面信息披露不當(dāng)或者錯(cuò)誤導(dǎo)致自己承擔(dān)責(zé)任，公眾也因無(wú)救濟(jì)機(jī)制導(dǎo)致聽證、異議以及復(fù)核程序等救濟(jì)權(quán)利無(wú)法實(shí)現(xiàn)，充分表明了責(zé)任追究機(jī)制和救濟(jì)機(jī)制的缺失。

三、域外考察：美國(guó)行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息披露制度

作為一項(xiàng)法律移植的典型制度，行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息披露制度的構(gòu)建離不開比較借鑒的功勞。在域外，美國(guó)經(jīng)多年的立法經(jīng)驗(yàn)和司法實(shí)踐，在行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息披露方面的理念及較為完善的制度化體系，值得我們吸收與借鑒。同時(shí)，該國(guó)負(fù)面信息披露在運(yùn)行中也產(chǎn)生了一些問(wèn)題，也給了我們一些啟示。

1.經(jīng)驗(yàn)

第一，負(fù)面信息披露的性質(zhì)。負(fù)面信息披露作為一種新的管制工具，具有新的監(jiān)管功能。聯(lián)邦環(huán)境保護(hù)部前首席法律顧問(wèn)喬納森·坎農(nóng)(Jonathan Cannon)認(rèn)為，負(fù)面信息披露，是對(duì)傳統(tǒng)監(jiān)管的“一種補(bǔ)充，有時(shí)甚至是替代”，能夠改變被監(jiān)管對(duì)象的行為模式①。同時(shí)，負(fù)面信息披露“促進(jìn)(被監(jiān)管對(duì)象)守法”②。

第二，負(fù)面信息披露的功能。美國(guó)著名行政法學(xué)家歐內(nèi)斯特·蓋爾霍恩(Ernest Gellhorn)教授認(rèn)為負(fù)面信息披露主要有兩大主要功能：第一種是警告與通知；第二種是制裁。但是，每個(gè)行政機(jī)關(guān)都可能基于不同的目的適用負(fù)面信息披露。譬如聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)基于第一種功能適用負(fù)面信息披露，又如環(huán)保部基于第二種功能適用負(fù)面信息披露，還如食品藥品監(jiān)管局基于上述兩種功能適用負(fù)面信息披露。

第三，負(fù)面信息披露的主體。根據(jù)美國(guó)立法的實(shí)踐，具有發(fā)布負(fù)面信息的主體主要是食品藥品監(jiān)督局、消費(fèi)品安全委員會(huì)、專利與商標(biāo)局等行政機(jī)關(guān)。

第四，負(fù)面信息披露的法律規(guī)制。美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)為了規(guī)范本機(jī)關(guān)的負(fù)面信息披露行為，避免權(quán)力濫用，制定了發(fā)布負(fù)面信息的詳細(xì)政策。這些政策被認(rèn)為對(duì)于其他行政機(jī)關(guān)是個(gè)模范，較好平衡了行政效率、警示公眾的需要及保護(hù)私人利益之間的關(guān)系③。

2.問(wèn)題

一是引發(fā)社會(huì)問(wèn)題。通過(guò)美國(guó)披露負(fù)面信息的實(shí)踐發(fā)現(xiàn)六個(gè)方面的社會(huì)問(wèn)題：第一，信息失真(錯(cuò)誤、夸大或者誤導(dǎo))。通過(guò)美國(guó)負(fù)面信息披露的實(shí)踐發(fā)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)經(jīng)常發(fā)生因發(fā)布失真信息而造成重大損失的案例，有些甚至成為社會(huì)焦點(diǎn)事件。第二，無(wú)立法授權(quán)與權(quán)力濫用。1941年，司法部長(zhǎng)行政程序委員會(huì)關(guān)于行政程序法調(diào)研向國(guó)會(huì)作的報(bào)告中指責(zé)聯(lián)邦酒精管理委員會(huì)：該委員會(huì)倚重負(fù)面信息披露作為一種法律之外的制裁來(lái)保證其命令的遵守，即使其命令的有效性存在問(wèn)題時(shí)也是如此，這種權(quán)力濫用必須受到譴責(zé)④。第三，處罰量不確定與過(guò)重。譬如行政機(jī)關(guān)在懲罰行政第三人如何做到“最優(yōu)懲罰”或“合乎比例”的懲罰量大小時(shí)候是一個(gè)難題。第四，媒體審判與審判偏見。第五，侵害商業(yè)秘密、個(gè)人隱私與國(guó)內(nèi)安全。第六，過(guò)多適用于信息泛濫。

二是引發(fā)法律問(wèn)題：缺乏控制的自由裁量權(quán)。在美國(guó)，由于行政機(jī)關(guān)進(jìn)行負(fù)面信息披露缺乏相應(yīng)的國(guó)會(huì)立法的規(guī)制，進(jìn)而缺乏行政自我控制，缺乏應(yīng)有的正當(dāng)程序(譬如證據(jù)的認(rèn)定、聽取相對(duì)人意見、律師參與等)的保護(hù)，并且很難獲得法院的司法審查，進(jìn)而造成負(fù)面信息披露是一種缺乏控制的自由裁量權(quán)，非常容易發(fā)生錯(cuò)誤和濫用。正如美國(guó)著名行政法學(xué)家歐內(nèi)斯特·蓋爾霍恩(Ernest Gellhorn)教授所言，“負(fù)面信息披露缺乏行政機(jī)關(guān)自我控制，缺少立法控制與司法審查”。為此，他曾經(jīng)分別對(duì)國(guó)會(huì)、行政機(jī)關(guān)和法院提出了自己的改進(jìn)建議；然而，近40年過(guò)去了，上述建議并未得到國(guó)會(huì)、法院和行政機(jī)關(guān)的采納。

3.啟示

第一，正確認(rèn)知負(fù)面信息披露制度。美國(guó)著名的法學(xué)家波斯納認(rèn)為，“法律必須是理性的”[8]。一方面，負(fù)面信息披露具有諸多優(yōu)點(diǎn)，適用得好具有諸多優(yōu)勢(shì)。另一方面，負(fù)面信息披露也是一把“雙刃劍”，適用不好會(huì)造成不好的影響。因?yàn)椤柏?fù)面信息披露并非完美的化身，它也可能引發(fā)權(quán)力濫用，對(duì)相對(duì)人造成不公正的傷害，誤導(dǎo)與損害社會(huì)公眾，傷害行政機(jī)關(guān)自身的威信?！盵2]28

第二，負(fù)面信息披露必須要走法治化道路。負(fù)面信息披露作為一種新型行政管理方式，要使其充分發(fā)揮自己的功能與作用，必須將其納入制度化、規(guī)范化道路。譬如明確運(yùn)行原則、強(qiáng)化程序保障、拓展救濟(jì)渠道等。又如當(dāng)前，“行政實(shí)踐千差萬(wàn)別，對(duì)行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息披露的表現(xiàn)形式進(jìn)行一般歸類是困難的?！盵2]26在這一背景下，規(guī)制負(fù)面信息披露的表現(xiàn)形式是十分必要的。

四、整體藍(lán)圖：我國(guó)行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息披露制度的構(gòu)建

行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息披露是由各個(gè)要素、各個(gè)環(huán)節(jié)相互作用、互相協(xié)調(diào)而成的有機(jī)統(tǒng)一體。科學(xué)構(gòu)建行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息披露制度是一個(gè)系統(tǒng)工程。為此，基于我國(guó)行政機(jī)關(guān)信息公開的現(xiàn)狀，筆者提出了如下構(gòu)想，以供參考。

1.基本原則

負(fù)面信息披露的原則是指行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行負(fù)面信息披露時(shí)應(yīng)遵循的基本準(zhǔn)則。在筆者看來(lái)，負(fù)面信息披露作為一種行政管理方式，應(yīng)遵循依法行政原則、比例原則、正當(dāng)程序原則、責(zé)任行政原則。

一是依法行政原則?，F(xiàn)代行政法治的首要任務(wù)是依法行政原則，這是保障行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息披露在法治軌道上運(yùn)行的前提與基礎(chǔ)。具體而言，一是規(guī)制負(fù)面信息披露的主體。主體可以根據(jù)內(nèi)容獨(dú)立發(fā)表或者單獨(dú)發(fā)布，譬如食品藥品監(jiān)督局單獨(dú)公布食品安全信息。二是規(guī)制負(fù)面信息披露的時(shí)間。譬如行政裁決結(jié)果必須在裁決之后公布，不能在裁決過(guò)程中公布。三是負(fù)面信息披露的內(nèi)容。內(nèi)容主要是負(fù)面信息，譬如行政機(jī)關(guān)組織不力導(dǎo)致自然災(zāi)害防范不到位。四是負(fù)面信息披露的方式。如新聞發(fā)布會(huì)、電視、微信等方式。

二是比例原則?！靶姓C(jī)關(guān)信息透明化的阻力在于公開信息會(huì)影響多方利益，而這又倒過(guò)來(lái)影響信息公開的廣度、深度?！盵9]在目前對(duì)行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息披露無(wú)法律規(guī)制的情形下，為了規(guī)范和控制自由裁量權(quán)的行使，行政機(jī)關(guān)在披露負(fù)面信息時(shí)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持比例原則，即為對(duì)所追求實(shí)現(xiàn)的行政管理目標(biāo)和可能對(duì)行政第三人、社會(huì)公眾造成的侵害進(jìn)行權(quán)衡，在保障公共利益得到最大化保障的前提下規(guī)范和控制自由裁量權(quán)行使。

三是正當(dāng)程序原則。正當(dāng)程序體現(xiàn)了現(xiàn)代行政程序的基本價(jià)值追求，即為程序正義。同時(shí)，正當(dāng)程序也是保障程序正義得以實(shí)現(xiàn)的基本保障。作為一種可能對(duì)行政第三人、社會(huì)公眾權(quán)益產(chǎn)生影響的行政行為，行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息披露必須要遵循正當(dāng)程序，譬如及時(shí)、正確等內(nèi)容。一方面，披露要及時(shí)。事實(shí)上已有研究顯示，行政機(jī)關(guān)主動(dòng)披露負(fù)面環(huán)境信息不會(huì)影響行政機(jī)關(guān)決策，但如果被第三方或其他媒體等披露則會(huì)讓行政機(jī)關(guān)陷入相對(duì)被動(dòng)的局面，顯著影響行政機(jī)關(guān)決策，甚至對(duì)行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生重大不良影響。另一方面，披露要正確。有學(xué)者認(rèn)為，負(fù)面信息披露是行政機(jī)關(guān)警告公眾避免危險(xiǎn)的高效工具，但如果信息錯(cuò)誤、夸大或誤導(dǎo)(以下簡(jiǎn)稱“失真信息”)，又或者該信息自身沒(méi)問(wèn)題，但在傳播中失真，則不僅不能實(shí)現(xiàn)保護(hù)公眾的目的，還會(huì)傷害負(fù)面信息涉及到的特定廠商，甚至牽連整個(gè)行業(yè)[2]29。

四是責(zé)任行政原則。責(zé)任行政原則，是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員應(yīng)承擔(dān)自己行使行政權(quán)力所產(chǎn)生的責(zé)任。責(zé)任行政原則是責(zé)任政府的體現(xiàn)，也是實(shí)現(xiàn)法治政府的重要保障。行政機(jī)關(guān)披露負(fù)面信息要實(shí)現(xiàn)法治化，就必須遵循責(zé)任行政原則。在筆者看來(lái)，當(dāng)前，國(guó)務(wù)院建立一套科學(xué)有效的評(píng)估考核體系尤為重要。在設(shè)計(jì)評(píng)分考核細(xì)則時(shí)，要考慮負(fù)面信息內(nèi)容的覆蓋度和可信度，負(fù)面信息公布的時(shí)效性、準(zhǔn)確性、規(guī)范性，以及負(fù)面信息的公眾滿意度。

2.加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)披露負(fù)面信息的立法

目前，我國(guó)尚未對(duì)行政機(jī)關(guān)披露負(fù)面信息作出專門的立法，存在立法空白，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)披露負(fù)面信息的行為處于無(wú)法可依的局面。為了確保行政機(jī)關(guān)披露負(fù)面信息在法治軌道上行使，當(dāng)務(wù)之急就是制定與完善相關(guān)立法工作，以法律的形式明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息披露的合法主體、基本條件、必經(jīng)程序、內(nèi)容、人員范圍、責(zé)任追究以及對(duì)披露負(fù)面信息的聽證、異議及復(fù)核程序等問(wèn)題，使得行政機(jī)關(guān)披露負(fù)面信息有法可依。當(dāng)前，立法的一個(gè)重點(diǎn)就是明確負(fù)面信息的范圍。當(dāng)前行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息公開存在的一個(gè)重要問(wèn)題，就是哪些負(fù)面信息應(yīng)該公開、哪些負(fù)面信息不該公開沒(méi)有一個(gè)清晰的界線。因?yàn)樨?fù)面信息披露也是一種懲罰手段。為此，明確其范圍是非常必要的。正如意大利法學(xué)家貝卡里亞所言，“恥辱這種刑罰不應(yīng)該過(guò)于經(jīng)常地使用。因?yàn)?，如果過(guò)于頻繁地借助輿論的實(shí)際效果，就削弱了它本身的力量。”[10]在筆者看來(lái)，客觀、真實(shí)的負(fù)面信息都可以公開，特別是社會(huì)公眾廣泛關(guān)注的負(fù)面信息更應(yīng)當(dāng)在第一時(shí)間進(jìn)行公開。

當(dāng)前，我國(guó)可依專門制定的《行政機(jī)關(guān)披露負(fù)面信息法》或在《行政程序法》中設(shè)置有關(guān)行政機(jī)關(guān)披露負(fù)面信息的專門章節(jié)，對(duì)行政機(jī)關(guān)披露負(fù)面信息進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，便于行政機(jī)關(guān)依法操作，避免行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力現(xiàn)象的發(fā)生，確保行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息披露制度之價(jià)值追求在法律的框架內(nèi)得以實(shí)現(xiàn)。

3.建立行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息披露的法律救濟(jì)制度

第一，建立負(fù)面信息披露行政救濟(jì)制度。我國(guó)行政救濟(jì)途徑主要是行政復(fù)議和信訪。目前，我國(guó)《行政復(fù)議法》對(duì)行政事實(shí)行為是否能進(jìn)行復(fù)議，尚未進(jìn)行規(guī)定，處于模糊狀態(tài)。同時(shí)，現(xiàn)行的行政復(fù)議制度沒(méi)有賦予行政第三人獨(dú)立的復(fù)議地位，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息違法披露難以獲得行政復(fù)議救濟(jì)。世界上很多國(guó)家已經(jīng)將對(duì)他人造成侵害的行政事實(shí)行為納入到了行政復(fù)議程序之中[11]。譬如，美國(guó)在一定層級(jí)的行政復(fù)議系統(tǒng)內(nèi)容建立專門的錯(cuò)誤信息申請(qǐng)、受理與處理機(jī)制[12]。筆者認(rèn)為，在《行政復(fù)議法》不斷完善的情況下，把行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息違法披露行為納入到行政復(fù)議范圍，明確行政第三人或者第三人具有獨(dú)立的復(fù)議地位，確保其能夠獲得充分的行政救濟(jì)。

第二，建立負(fù)面信息披露司法救濟(jì)制度。任何行政活動(dòng)都要受到司法審查是行政法治原則的應(yīng)有之義[13]。同時(shí)，公民在自己權(quán)益受到侵害時(shí)尋求司法救濟(jì)也是尋求公力救濟(jì)一個(gè)最有效的渠道。然而，我國(guó)目前《行政訴訟法》將行政事實(shí)行為排除在司法審查范圍之外，從而導(dǎo)致負(fù)面信息披露得不到行政訴訟的司法救濟(jì)。在筆者看來(lái)，隨著行政訴訟制度的不斷完善，將負(fù)面信息披露納入到行政訴訟范圍是必然的方向。根據(jù)目前行政訴訟之類型，并借鑒德國(guó)之經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為將負(fù)面信息披露的行政訴訟分為撤銷訴訟、確認(rèn)訴訟、給付訴訟及預(yù)防性訴訟等。

第三，建立負(fù)面信息披露行政賠償制度。當(dāng)前，域外諸多國(guó)家國(guó)家賠償制度建設(shè)都比較完善，譬如美國(guó)、英國(guó)、法國(guó)、日本等國(guó)家已經(jīng)將行政賠償范圍擴(kuò)展，不僅包括直接損失、間接損失，還包括精神損害賠償。然而，我國(guó)的《國(guó)家賠償法》規(guī)定行政賠償范圍過(guò)窄，賠償范圍限制在少量的違法行政事實(shí)行為上。并且，由于賠償?shù)某绦蜻^(guò)于苛刻，加上《國(guó)家賠償法》并沒(méi)有把行政第三人納入到行政賠償申請(qǐng)主體范圍，導(dǎo)致受到違法的負(fù)面信息披露的行政第三人無(wú)法得到行政賠償。此外，行政賠償范圍只限制在直接損失范圍之內(nèi)。在筆者看來(lái)，應(yīng)當(dāng)將負(fù)面信息披露這類違法行政事實(shí)行為納入到行政賠償范圍之內(nèi)，簡(jiǎn)化行政賠償程序，提高行政賠償標(biāo)準(zhǔn)，確保受到損害的公民、法人和其他組織的合法權(quán)益得到賠償，這也是責(zé)任政府與法治政府的應(yīng)有之義。

第四，建立披露負(fù)面信息行政補(bǔ)償制度。行政補(bǔ)償是法治國(guó)家一項(xiàng)十分重要的行政法律制度。目前，我國(guó)只是在土地征用等極為狹小的范圍內(nèi)進(jìn)行補(bǔ)償。就披露負(fù)面信息而言，筆者認(rèn)為，倘若負(fù)面信息披露的主體適當(dāng)、程序合法、內(nèi)容及時(shí)準(zhǔn)確客觀，即便對(duì)行政第三人合法權(quán)益造成了損害也不應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償。但是，如果負(fù)面信息在披露過(guò)程中被不恰當(dāng)?shù)乜浯?，給行政第三人造成了損害，雖然披露的負(fù)面信息是合法的，但是行政機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。關(guān)于補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，要結(jié)合具體問(wèn)題進(jìn)行具體分析。

五、結(jié)語(yǔ)

行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息披露制度以公開、公平、公正為理念，旨在滿足公眾知情權(quán)，已成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下行政機(jī)關(guān)行政的一項(xiàng)普適性制度。然而，行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息披露制度的研究在我國(guó)現(xiàn)階段基本處于空白地帶。為此，作為一項(xiàng)全新制度，行政機(jī)關(guān)負(fù)面信息披露的引入勢(shì)必要遭受諸多水土不服，這需要我們?cè)诮ㄔO(shè)陽(yáng)光政府的實(shí)踐中不斷探索、調(diào)整和完善，也只有如此，才能真正實(shí)現(xiàn)法治政府，切實(shí)提高行政機(jī)關(guān)的公信力。

注 釋：

① Ld.at1420．

② Nuclear Regulatory Commission,Revisions to Procedure to Issue Orders,56Fed.Reg.40664,40683(1991)．

③ Cortez,supra note8,at1416．

④ Final Report of the Attorney General's Comm.on Admin Procedure,S.Doc.No.77-8,at 135(1941)．

[1] 張 媛.乙草胺事件后草莓銷量驟減 多部門辟謠“草莓致癌”[N]．新京報(bào),2015-05-13(A5)．

[2] 朱春華.美國(guó)法上的“負(fù)面信息披露”[J]．比較法研究,2016(3)．

[3] 安 濤.國(guó)家食品安全監(jiān)督抽檢顯示：當(dāng)前我國(guó)食品安全形勢(shì)總體平穩(wěn)[EB/OL]．http://www.gov.cn/xinwen/2017-01/16/content_5160368.htm．

[4] 周 易.83.6%受訪者認(rèn)為當(dāng)前食品安全信息公開不充分[N]．中國(guó)青年報(bào)，2013-07-24(08)．

[5] 陳黎明，譚 劍.金浩茶油事件“秘而不宣”誰(shuí)之責(zé)[EB/OL]．http://www.chinanews.com/cj/2010/09-07/2517772.shtml．

[6] 新華網(wǎng).三鹿事件,被遺忘的教訓(xùn)[EB/OL].http://news.163.com/special/00012Q9L/sanjuqingan.html．

[7] 新浪網(wǎng).省工商局調(diào)查農(nóng)夫山泉、統(tǒng)一飲料事件[EB/OL].http://finance.sina.com.cn/consume/puguangtai/20100106/08577200390.shtml．

[8] 波斯納.正義：司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)[M]．蘇 力，譯．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002:75．

[9] 徐天馳.地方政府管理模式變革路徑研究——以上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單管理模式為例[D].上海：華東政法大學(xué)，2015:29．

[10] 貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M]．黃 鳳,譯，北京：中國(guó)大百科全書出版社，1993：54．

[11] 莫于川.行政指導(dǎo)救濟(jì)制度研究[J]．法學(xué)家,2004(5):46．

[12] 謝忠華，劉文娟.公共警告的性質(zhì)厘定與法治完善[J]．太原理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2012(5):78．

[13] 唐 紅.行政法治語(yǔ)境下公告警告法律規(guī)制之路徑探究——以消費(fèi)領(lǐng)域的公共警告為切入點(diǎn)[M]//編寫組.公正司法與行政法實(shí)施問(wèn)題研究.長(zhǎng)沙：湖南人民出版社，2013:423．

[責(zé)任編輯：馬建平]

2017-01-06

陳建華，男，湘潭大學(xué)法學(xué)院博士研究生，湘南學(xué)院外聘教師。

10.13393/j.cnki.1672-6219.2017.03.019

D 922.1

A

1672-6219(2017)03-0086-05