王 俊

不能犯中危險判斷的客觀化傾向之辨正

王 俊*

現(xiàn)有的不能犯理論對主觀論存在著諸多誤解，其原因在于混淆了未遂犯的處罰根據(jù)、不能犯的判斷以及法條規(guī)定三方面的關系。是否對不能犯進行處罰取決于法條規(guī)定，主觀說并不會擴張?zhí)幜P范圍。具體危險說自稱是客觀理論，但其實質(zhì)是主觀理論。抽象危險說雖然備受日本學界批評，但將其放在不法主觀化的背景下考察，則需要重新認識其理論意義。臺灣地區(qū)的刑事立法、大陸地區(qū)的理論學說都明顯偏向客觀主義，對此需要理性分析。重大無知標準是印象理論的具體化，體現(xiàn)了不法主觀化的趨勢，同時也較為符合我國的刑事司法與刑事立法，且重大無知說在理論支撐力上優(yōu)于抽象危險說，應予提倡。

不能犯；具體危險說；抽象危險說；重大無知說；主觀不法

不能犯問題，歷來被視為主觀主義與客觀主義，行為無價值與結(jié)果無價值互相對立的焦點。從學說的譜系來看，“純粹主觀說”立足于主觀主義，客觀說立足于客觀主義，其中“具體危險說”屬于行為無價值論，“客觀危險說”則體現(xiàn)了結(jié)果無價值論的主要觀點。理論上更為重要的的是，不能犯同時也是主觀不法論與客觀不法論對峙的“戰(zhàn)場”之一，其主要表現(xiàn)為印象理論與新客觀說（具體危險說）的對立，其屬于德國刑法理論上的爭論課題。

通過對不能犯理論的考察，就可以明顯發(fā)現(xiàn)客觀不法論的不合理性，在理論的對比之中，主觀不法論的價值就得以彰顯。其緣由在于，在未遂問題上，客觀不法論者可以披著保障人權的外衣，憑借著具體危險這個模糊的概念，而在理論體系上勉強成立。但不能犯論乃是未遂犯論的反面，它關注的是將沒有危險的行為排除出犯罪，如果我們在著手問題上，還能以具體危險犯的構造為著手提供一定理論支撐力的時候，那么在不能犯問題上，由于具體危險犯的危險是從事后加以判斷的，如果還繼續(xù)延續(xù)這種思考方式的話，那么從事后看任何行為其實都是沒有危險的。這個結(jié)論當然是客觀不法論者難以接受的，因而才紛紛對具體危險這個概念進行細化，逐漸區(qū)分出具體危險說（新客觀說）與客觀危險說（舊客觀說），在這個兩大主軸上，進一步演化出令人眼花繚亂的眾多修正說，但其實到今天仍然都存在爭論。但反觀主觀不法論，自從純粹主觀說受到批評以后，無論是德國的重大無知說，還是日本的抽象危險說，雖然在個案中有不同看法，但其理論體系的基本外貌得以維持，從這個現(xiàn)象或許已經(jīng)可以表明，正是客觀不法論存在自身難以克服的邏輯缺陷，才會引來如此之大的爭議，而主觀不法論則相對更能為學者所接受。那么在這種情況下，為何還有眾多學者支持著客觀理論呢？這是值得深思的。

一、現(xiàn)有的理論誤區(qū)

我國學者之所以如此排斥主觀理論，主要理由在于：如果采取抽象危險說或者重大無知說，則導致除迷信犯以外的不能犯一律可罰，這就擴張了處罰范圍。但這種看法或許存在一些誤解，筆者認為問題的根源在于混淆了未遂犯的處罰根據(jù)、不能犯的判斷標準、法條的規(guī)定這三方面的關系。

未遂犯的處罰根據(jù)并不等于不能犯的學說，因此德國刑法理論上的印象說，不能作為判斷不能犯時的具體標準。但是這個問題不僅在我國大陸學者中普遍存在，而且在臺灣學者、日本學者當中亦不少見。①參見［日］西田典之：《日本刑法總論》（第2版），劉明祥、王昭武譯，法律出版社2013年版，第276頁；許恒達：《論不能未遂——舊客觀說的古酒新釀》，載李圣杰、許恒達編：《犯罪實行理論》，元照出版社公司2012年版，第233頁；陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學出版社2009年版，第422-423頁。由于把兩個不同層面上的理論放在一起討論，因而對于印象說如何定位便始終存在爭論。②有學者認為，印象說與具體危險說類似，參見［日］西田典之：《日本刑法總論》（第2版），劉明祥、王昭武譯，法律出版社2013年版，第276頁。有學者認為，印象說等于抽象危險說，參見錢葉六：《未遂犯與不能犯之區(qū)分》，載《清華法學》2011年第4期。還有學者將其與具體危險說與抽象危險說并列，參見陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學出版社2009年版，第422-423頁。其實，印象說只是說明了處罰的根據(jù)問題，除了客觀危險說的立場與印象說明顯沖突以外，抽象危險說與具體危險說都從社會一般人的角度看有無危險，所以最終都是將危險判斷建立于社會一般人的感覺上，而這明顯是印象說的立場，因此從印象說其實都可以推導出兩者，但是另一方面，印象說強調(diào)的是行為人的認識，正是這種認識通過行為體現(xiàn)出了法敵對意志，而具體危險說是采取“一般人認識+行為人特別認識”的模式，因而印象說更傾向于抽象危險說。其實德國刑法理論依據(jù)印象說建立的標準是重大無知說，其立法依據(jù)在于德國刑法第23條第3款。德國刑法對此規(guī)定，行為人處于重大無知，沒有認識到因為客體或者手段根本不可能完成的，得免除刑罰或減輕刑罰?！傲⒎ㄕ哒J為，有必要通過第23條第3款對徹底的不能犯未遂進行處罰，因為在這種未遂里存在的犯罪意志如此明顯，以至于讓人擔心，行為人失敗后，還會嘗試其他可能犯罪”。③［德］岡特·施特拉騰韋特等：《刑法總論——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，255-256頁。因此從印象理論來看，似乎很好作出解釋，因為這種行為雖然沒有危險，但是對于一般人而言仍然有一定的法律意義，因此即便不能認定無罪，也可以免除或減輕刑罰。于是學者當中的固有認識就此產(chǎn)生，認為印象說只是將迷信犯排除而已，對于嚴重無知的不能犯未遂仍然要加以處罰，以這個前提為基礎開始批判印象理論，有學者指出：“障礙未遂影響人民對法秩序的信賴較大，值得動用刑罰制裁，但應低于既遂犯，而不能未遂因為已經(jīng)實現(xiàn)敵對意志，已經(jīng)影響到人民的法律確信效果，但程度非常輕微，雖應處罰，但可再減刑”。④許恒達：《論不能未遂——舊客觀說的古酒新釀》，載李圣杰、許恒達編：《犯罪實行理論》，元照出版社公司2012年版，第233頁。

但是這種解釋只是在德國刑法規(guī)定下才顯得有意義，換言之，采取這種解釋不是因為印象理論而得出的必然結(jié)論，而是德國刑法規(guī)定下的產(chǎn)物。因此，我們也就可以理解即便是德國學者也認為嚴格從印象理論出發(fā)，對法律秩序的任何危險都不是可預見的，刑事制裁因而沒有意義。⑤［德］岡特·施特拉騰韋特等：《刑法總論——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第286頁?！坝∠罄碚摮淦淞恐皇前蚜⒎ㄕ哒J為未遂具有可罰性的結(jié)論，用不同話語來加以包裝，倘若立法者認為‘未遂得減輕其刑、不能未遂必減輕其刑、預備犯不應處罰’，也正是反映出社會大眾在此三者的預防需求與權衡有所不同，印象理論也只能附和地表達說‘未遂動搖法秩序較輕、不能未遂更輕、預備已無’”。⑥許澤天：《從比例原則看不能未遂的處罰》，載李圣杰、許恒達編：《犯罪實行理論》，元照出版社公司2012年版，第302頁。

二、具體危險說與抽象危險說的對立

（一）具體危險說的實質(zhì)是主觀理論

雖然理論上通說認為具體危險說，仍然屬于客觀理論的分支，但筆者認為，具體危險說只是披著一層客觀未遂論的外衣而已，其本質(zhì)是主觀未遂理論。

第一，具體危險說認為自己之所以是客觀的，就是因為在判斷資料中納入一般人認識這個要素，并且以刑法作為行為規(guī)范的側(cè)面是針對一般人而言，而非個別人而言，作為其支撐根據(jù)。但是姑且不論“對于受規(guī)范者來說，客觀觀察者的這種虛構性預見就像拉普拉斯式世界精神的認知一樣，實際上是不可能達到的”。①［德］沃斯金德霍伊澤爾：《故意犯的客觀與主觀歸責》，樊文譯，載《清華法律評論》第3卷第1輯，第153頁。假設在這種虛構成立的前提下，也不能說自己是客觀未遂論，因為主觀未遂論與客觀未遂論爭論的焦點是主觀不法對客觀不法的影響，而不是一般人還是個別人的認知，“歸責結(jié)論的客觀性并不必然意味著歸責的客觀性”。②陳璇：《論客觀歸責中危險的判斷方法——“以行為時全體客觀事實為基礎的一般人預測”之提倡》，載《中國法學》2011年第3期。具體危險說的論者還是混淆了不同主客觀的含義。另外，行為規(guī)范對一般人的指引，這種說法沒錯，但是抽象危險說根據(jù)的也是從一般人的角度看有沒有危險，行為規(guī)范的含義是站在這個層面而言的，而要堅持從行為人認知出發(fā)，是因為離開了這種認知，客觀行為是不具有意義的，和行為規(guī)范無關。

第二，具體危險說也承認要從一般人的角度看是否有危險，這種判斷的邏輯基礎不是科學而是經(jīng)驗，那么正如學者所言的那樣：“依照這個標準所得出的并不是新客觀理論論者主張的‘對法益客體所產(chǎn)生的危險’，而是一個由法律適用者所擬制出來的‘對于社會上一般人心理上造成的干擾’，因此便會得出導致依此標準所得出的情形不再能夠用客觀理論所論證的規(guī)范基礎（對于法益客體所造成的客觀危險）來正當化”。③蔡圣偉：《刑法問題研究（一）》，元照出版公司2008年版，第105頁。

既然如此，具體危險說所依據(jù)的理論前提就和印象說趨同了，當行為無價值論的學者紛紛認為具體危險說等同于印象說，希望以德國通說來論證自己觀點的同時，似乎并沒有注意到印象說的本質(zhì)就是主觀未遂論，而這與他們所堅持的客觀未遂論是根本沖突的，作為結(jié)論也只能是具體危險說根本擺脫不了印象說的支撐，既然這樣，還能說自己是客觀的嗎？

第三，從著手理論來看，立足于客觀未遂論的實質(zhì)客觀說強調(diào)的是客觀、物理意義上的危險，既然不能犯論是著手理論的反面而已，那么在不能犯中，也只要堅持這種客觀危險，也能在體系上具有一致性。④李海東博士較早指出了日本刑法理論的這個矛盾，即在未遂犯可罰危險的論證上，具體危險說更令人信服，但是到了“具體危險犯”論證上，客觀危險說就是正確的，進而指出這種混淆源自于將不同的危險概念混在一起，尤其是把未遂犯作為具體危險犯。參見李海東：《社會危害性與危險性：中、德、日刑法學的一個比較——以法益實害未發(fā)生時的可罰根據(jù)為切入點》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第4卷），中國政法大學出版社1999年版，第52-53頁。其實這里可罰危險論證的合理性就是來源于背后印象說的支撐，換言之，是表明主觀未遂論的合理，而不是具體危險說的合理。具體危險說完全可以放棄。但是具體危險說在看到，如果堅持這種客觀危險就意味著所有未遂犯都成了不能犯后，就將這里的危險作出了和實質(zhì)客觀說中不同的解讀，即規(guī)范、價值層面的危險，但是這樣一來，與其著手理論便存在矛盾，而且這種規(guī)范層面的危險還能不能用“具體危險”來形容，存在很大的疑問。其實這種規(guī)范危險，就是抽象危險說所說的危險，這種危險與其說是行為的危險性，倒不如說通過這種危險性所充分彰顯的行為人的意志不法，而這就是主觀未遂論的立場了。勞東燕教授對此正確地指出：“盡管具體危險說與客觀危險說一起被歸入客觀說的范疇，但實際上此客觀非彼客觀：具體危險說中的客觀，指的是應當按照一般人的認識與心理標準來進行判斷；客觀危險說中的客觀，則指的是客觀上導致利益侵害的危險性/可能性本身”。⑤勞東燕：《論實行的著手與不法的成立根據(jù)》，載《中外法學》2011年第6期。

第四，具體危險說的學者在判斷標準上借鑒了重大無知說，而在論證理由上則強調(diào)了積極一般預防，這就更能認為其立場和德國通說類似，充分表明其主觀未遂論的實質(zhì)。例如周光權教授認為，“行為人的舉止如果違背經(jīng)驗知識，產(chǎn)生顯而易見的無知的，可能導致其采取一般人不可能采取的舉止，只能成立不能犯”，“按照具體危險說來判斷危險，有助于實現(xiàn)積極的一般預防”①周光權：《區(qū)分不能犯和未遂犯的三個維度》，載《清華法學》2011年第4期。。我們之所以對主觀上產(chǎn)生嚴重無知的行為“網(wǎng)開一面”，就是因為這種主觀不法很難動搖公眾的法信賴，不值得用刑罰處罰，關注的焦點是行為人的主觀不法才能得出這個標準。而重視積極的一般預防，就是重視社會防衛(wèi)的另一種規(guī)范表述，其背后的理念和實質(zhì)都是主觀不法論的。

由此可見，具體危險說究其實質(zhì)是主觀未遂論的，那么問題在于，為何不單單是日本學者，還有部分德國學者還在客觀未遂論下討論具體危險說（新客觀說）呢？筆者認為，就是因為不能犯論將客觀不法論的弊端予以了充分地揭露，從體系上，如果徹底貫徹這種立場的話，在不能犯上就會陷入嚴重的困境（舊客觀說），因此，客觀不法論者只能對此提出修正，方法就是構建一個虛擬的一般人出來，表明自己“客觀”的立場。②德國學者認為，未遂總是失敗的，事后看來總是不能犯，因此除了對事后對先前事實進行語言，沒有其他任何解決方案。參見［德］岡特·施特拉騰韋特等：《刑法總論——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第255-256頁。另外日本學說上的種種修正客觀危險說，其實和具體危險說沒有多少分別，完全可以說虛構的一般人是具體危險說的“遮羞布”，而具體危險說（新客觀說）則是客觀未遂論的“遮羞布”。但是這種改變就其實質(zhì)而言，如同在客觀歸責里面一樣，已經(jīng)和主觀不法難以截然分離，這時還美其名曰仍然是行為的危險，其實只是一種文字游戲，因為主觀不法論者也從來不懷疑這種行為的危險，只是這種行為危險最終反映的是主觀的不法，而刑法處罰的根據(jù)就在于這里，只是客觀不法論者已經(jīng)不愿或者不敢再往回推導了，因為只要再往前走那么一小步，那塊披著新客觀說的遮羞布就要被徹底扯下來，所謂的客觀未遂犯也就沒有理由再存在下去了，最終整個客觀不法論的正當性基礎就會被嚴重質(zhì)疑，因而，從不能犯這個側(cè)面，其實完全宣告客觀不法論的“死亡”，客觀不法要脫離主觀不法是不可能的，主觀不法必然先行于客觀不法，客觀不法只是表現(xiàn)主觀不法的一個要素，刑法關注的始終都是行為人的主觀不法。

（二）需要重新認識抽象危險說的學術價值

其實日本刑法理論上的抽象危險說，其構造是從行為人的認識出發(fā)，從社會一般人來看，是否具有危險，這里的危險是抽象判斷的，因此結(jié)論上和立足于印象說的重大無知說是相近的，從本質(zhì)上看屬于主觀未遂論的陣營。從一向標榜于客觀主義的日本刑法學界看來，這種學說也注定成為無人問津，或者僅僅是歷史研究的參考資料而已?！俺橄笪ｋU說雖然曾得到牧野英一、木村龜二等權威學者的支持，但是可以肯定的是，現(xiàn)在幾乎沒有學者采取這種學說，因為這種學說存在不少問題”。③張明楷：《未遂犯論》，法律出版社1997年版，第233頁。但這里的很多問題或許僅僅是學者主觀上制造出來的，況且具體危險說與客觀危險說存在的問題不會比抽象危險說少，但即便拋開這些不談，在主觀主義與客觀主義已經(jīng)發(fā)展到第二個階段，即主觀不法論與客觀不法論的時候，甚至是在主觀不法論勃興的背景下，日本學者仍然固執(zhí)于第一個階段的主觀主義與客觀主義，將抽象危險說扣上主觀主義的帽子，這無論如何都不能說是科學的態(tài)度。

從理論的發(fā)展史來看，刑法學派的基本爭論應該有如下三個階段：主觀主義與客觀主義、行為無價值與結(jié)果無價值、主觀不法論與客觀不法論。日本學者將抽象危險說打入第一個階段不予考慮后，在第二個階段，立足于行為無價值的具體危險說與立足于結(jié)果無價值的客觀危險說展開了爭論，姑且不論這種對立是否真的成立，但長期駐留于此一階段，而未將理論推進到第三個層次，即在行為無價值內(nèi)部展開主觀不法論與客觀不法論的爭論，完全忽視了抽象危險說可以在主觀不法論中找到合理的根據(jù)。問題的另一方面是，日本學者缺少對二元行為無價值的行為無價值部分進行內(nèi)部的結(jié)構分析，即意思不法與行為不法的關系，而停留在行為無價值與結(jié)果無價值這個較淺層次上面，因而同樣忽視了具體危險說內(nèi)部構造的復雜性，即在行為無價值內(nèi)部，行為不法不可能脫離意思不法而存在，受到主觀不法論沖擊的行為無價值論已經(jīng)不能不調(diào)整其固有體系，在這種情況下，立足于二元論的具體危險說勢必走向主觀未遂論。這或許是日本學者從來也沒有考慮過或者也不敢考慮的問題，而這種理論大背景或許才是在不能犯理論上，德日走上不同道路的根源所在。

因此，日本刑法理論上的抽象危險說就需要重新認識其價值，而不是簡單以主觀主義的罪名將其打入“冷宮”，而應該認識到在現(xiàn)今主觀不法論的大舞臺下，它仍然可以以新的姿態(tài)獲得“新生”。理論上對抽象危險說，批判最大的就是認為它違反了法益保護原則和主觀定罪兩方面。但是刑法對于過去的法益受損根本無能為力，刑法關注的是對于未來法益的保護?！翱陀^理論者根本不理解刑罰未來取向的意義與刑罰功能的機制。從刑法在現(xiàn)實上可能的機制而言，所謂危險的行為，核心意義指的是其行為模式對于未來的危險，指的是相同的行為模式的將來重復”。①黃榮堅：《基礎刑法學（下）》（第三版），中國人民大學出版社2009年版，第338頁?！疤热簦覀儼研袨榈目闪P性，完全建立在行為人難以支配或影響的偶然因素時，不但無助于法益的保護，反倒使?jié)撛诒缓θ耍ù蟊姡┎荒芷诖蓙肀Ｗo自己的安全”。②許澤天：《從比例原則看不能未遂的處罰》，載李圣杰、許恒達編：《犯罪實行理論》，元照出版社公司2012年版，第299頁。另外，抽象危險說認為，也需要在行為人認識情況下進行社會一般人的危險判斷，在這個意義上，它區(qū)別于純粹主觀說，盲目說它是主觀主義似乎不妥。如果認為抽象危險說是主觀定罪，那么具體危險說恐怕也難逃指責，因為具體危險說認定的未遂犯，很多都是在客觀上沒有任何危險的行為，難道這也是主觀定罪？這種觀點恐怕是自然科學的思維，刑法作為規(guī)范學所認定的危險自然具有價值判斷的特征，只有在自然主義的理想圖景中，主客觀才能截然分開，但是在規(guī)范上，客觀不法只能受限于主觀不法，因此不是說主觀定罪，毋寧說是刑法處罰根據(jù)在于主觀。

三、反思不能犯理論中的客觀化思潮

（一）我國臺灣地區(qū)刑事立法的嬗變

拋開概念之間的區(qū)別，從實質(zhì)上來看，德日之間的并沒有太大的區(qū)別。因為在主觀不法論勃興的情況下，即便采客觀說，也很難不受其影響。但是值得注意的是，我國臺灣地區(qū)通過2005年的修法，關于不能犯，將原先的“其行為不能發(fā)生犯罪之結(jié)果，又無危險者，減輕或免除其刑”修改為“行為不能發(fā)生犯罪之結(jié)果，又無危險者，不罰”，其中立法理由指出：“基于刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改采客觀未遂論，亦即行為如不能發(fā)生犯罪之結(jié)果，又無危險者，不構成刑事犯罪”。③柯耀程：《刑法總論釋義——修正法篇》（上），元照出版公司2006年版，第240-241頁。

或許單純從條文的修改，并不能得出什么結(jié)論，因為立法僅僅修改了法律效果，對于構成條件并未更改，因此，如何對于危險作出解釋，學者之間還是可以爭論。問題在于立法理由明確表明采客觀未遂理論，因此才在臺灣地區(qū)刑法學界引起軒然大波，具有德國留學背景的學者紛紛站在印象說的立場上，對這次修法理由進行猛烈的抨擊，有學者認為，“若就未遂犯之整體理論，改采客觀未遂論，亦即未遂犯之可罰性的理論基礎改采所謂的客觀說，則屬于較舊（古典）學說，反而違反較新之刑法思想”。④黃常仁：《刑法總論：邏輯分析與體系論證》（最新增訂二版），新學林出版股份有限公司2009年版，第190頁。還有學者指出，“所謂客觀未遂論或是客觀能與不能的區(qū)分，事實上是一個理性世界當中所無法存在的概念……當立法者在立法理由當中講‘客觀未遂論’等文字的時候，自己也不清楚這到底是什么東西”。⑤黃榮堅：《基礎刑法學（下）》（第三版），中國人民大學出版社2009年版，第344頁。在批評立法理由的同時，較多學者依然采取原先重大無知說的解釋，⑥參見林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學出版社2009年版，第136頁。甚至也有學者將其中的“不罰”解釋為刑罰阻卻事由。⑦參見林東茂：《刑法綜覽》（修訂五版），中國人民大學出版社2009年版，第153頁。

那么如何看待臺灣地區(qū)刑法的修正呢？筆者認為，單純從立法修改上來看，應該是可取的。因為根據(jù)修正以前的刑法，如果采納重大無知說的話，那么就類似于德國刑法第23條第3款，但是在德國刑法學界，對此有較多的批評，①參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第2卷），王世洲等譯，法律出版社2013年版，第344頁。即便是從解釋論而言，德國學者一般也認為，“免除刑罰應當成為一個原則”。②［德］漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第638頁。以往我們接納重大無知標準，就是因為它在限縮不能犯未遂成立的同時，仍然要對其進行處罰，因此過于嚴苛，當臺灣地區(qū)刑法典修正以后，就不再存在這個問題，因此修法其實反而為重大無知說掃清了障礙。③這便可以理解為何臺灣地區(qū)的刑事司法實踐并沒有遵從立法理由所表現(xiàn)出的客觀化意圖，而是更傾向于參酌主觀心理的重大無知判斷。參見韓其珍：《不能犯研究——以司法裁判對不能犯的認定為中心的展開》，載《當代法學》2016年第4期。但是接下去的問題主要是立法理由如何處理以及不罰作出何種解釋？關于前者，筆者贊成陳興良教授的看法，“雖然立法者意圖有時難以把握，但立法者明示的立法宗旨對于解釋法條，應當具有較大的約束力”。④陳興良：《不能犯與未遂犯——一個比較法的分析》，載《清華法學》2011年第4期。但是，與之不同的是，我國刑法并未對不能犯予以規(guī)定，況且如下文所述，我國刑法的相關規(guī)定反而明顯偏向于主觀未遂論，⑤我國學者梁根林教授雖然并不認同主觀未遂論，但經(jīng)過對刑法相關條文的具體分析，也不得不認為，至少在立法文本上，我國刑法顯然偏向主觀未遂論，倘若學者基于客觀未遂論對此進行解釋，其結(jié)論難以讓人信服。參見梁根林：《未遂犯處罰根據(jù)論：嬗變、選擇與檢驗》，載《法律科學》2015年第2期。因而，理論上，并沒有采取重大無知說的障礙。

關于后者，筆者認為應理解為阻卻犯罪成立，因為從印象說上看，行為人重大無知情況下所作出的沒有危險的行為，很難說在公眾心中具有任何法律意義。另外，“法秩序應不會認為如此荒謬想法下的行為，對于法益具有價值干涉的風險，行為人在此不過產(chǎn)生一個出于幻念下的決意而已，如何評價為具有主觀構成要件該當?shù)墓室?！”⑥許澤天：《從比例原則看不能未遂的處罰》，載李圣杰、許恒達編：《犯罪實行理論》，元照出版社公司2012年版，第300頁。況且如果認為不能犯未遂仍然是違法，那就意味著被害人可以進行正當防衛(wèi)，這顯然不妥。

（二）對我國當前不能犯學說的檢討

我國刑法理論與司法實踐長期采取不能犯未遂可罰的立場，并沒有發(fā)展出成熟的不能犯理論，隨著德日刑法學的引進，我國學者紛紛對傳統(tǒng)觀點進行反思。例如周光權教授指出，“僅僅以行為人主觀上的危險性為判斷依據(jù)來認定犯罪未遂和犯罪的成立，采取了從主觀到客觀的思考方法，有主觀歸罪的表現(xiàn)，是刑法主觀主義精神的集中體現(xiàn)，是應當受到批評的刑法學立場”。⑦周光權：《不能犯理論的最前線》，載《清華法學》2011年第4期。張明楷教授則認為通說沒有考慮行為在客觀上是否侵害法益，導致完全沒有可能侵害法益的行為也成立犯罪未遂。⑧張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社2016年版，第354頁。

那么如何認識以上批評呢，首先要明確的是，兩位學者對傳統(tǒng)觀點的定位不同，周光權教授認為傳統(tǒng)觀點屬于純粹主觀說，而張明楷教授認為通說屬于抽象危險說，筆者的看法是，抽象危險說實際上排除了重大無知犯罪的成立，而通說只認為迷信犯不可罰，因此，通說屬于純粹主觀說。周光權教授認為通說以行為人主觀上的危險為判斷根據(jù)，導致主觀主義的說法是正確的，但是由此不能批評主觀到客觀這一思考方法，不管學者在既遂犯中如何判斷構成要件，但是在未遂犯領域，德國學者基本上都認為首先不考察主觀要件，就難以判斷客觀要件，而不能犯屬于未遂犯的反面，當然也應該采取同樣的思考方法。周光權教授在其他場合也很重視主觀要素對客觀要素的限定功能，“控制人質(zhì)的行為，不聯(lián)系索取債務的意思，就難以區(qū)分非法拘禁與綁架”。⑨周光權：《違法性判斷的基準與行為無價值論——兼論當代中國刑法學的立場問題》，載《中國社會科學》2008年第4期。這顯然前后存在矛盾。其實，周光權教授的擔憂只是一種錯覺，通說之所以擴大處罰范圍是因為在主觀主義指導下優(yōu)先進行主觀判斷，倘若我們將判斷立場改為主觀不法理論的話，就會傾向于采周光權教授也同意的重大無知說。張明楷教授的批評對于通說是正確的，但不能由此批評到抽象危險說。即便是采客觀危險說的陳興良教授也認為抽象危險說引入了一般人的認識，因而這里的危險判斷有一定程度的客觀化。①陳興良：《不能犯與未遂犯——一個比較法的分析》，載《清華法學》2011年第4期。抽象危險說的確要根據(jù)行為的認識內(nèi)容作出判斷，但這并無不妥，客觀判斷本來就難以脫離行為人的認識獨立判斷。張明楷教授只是站在自己結(jié)果無價值的立場上才會覺得難以接受而已。

于是，在結(jié)果無價值理論的指導下，張明楷教授明確贊成客觀危險說，認為應將行為時存在的所有客觀事實（包括事后查明的事實）作為判斷資料，并且應根據(jù)客觀的因果法則進行判斷。②參見張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社2016年版，第358頁。但是，這種客觀說顯然存在疑問?！敖Y(jié)果無價值的客觀危險說，方法論上仍然停留在結(jié)果的實害犯層面，即要求作為未遂犯處罰的行為必須在客觀上有一個對應的侵害結(jié)果”。③胡洋：《論行為無價值的價值——基于〈行為無價值論批判〉解釋的展開》，載《現(xiàn)代法學》2016年第3期。對此，梁根林教授指出，“按照客觀危險說的邏輯，勢必會導致所有未遂犯都是不能犯因而不可罰的結(jié)論，這不當?shù)財U張了不能犯的范圍，不僅在法理上難言妥當，而且還違反了社會一般人的通念”。④梁根林：《未遂犯處罰根據(jù)論：嬗變、選擇與檢驗》，載《法律科學》2015年第2期。筆者認為，這個批判是十分中肯的。

但是張明楷教授注意到了一個很關鍵的問題，也就是突破傳統(tǒng)關于具體危險說等于行為無價值論的固有立場，而是得出，“抽象危險說，也可謂行為無價值論的邏輯結(jié)論。因為當行為人想以毒藥殺人但事實上投放砂糖時，其規(guī)范違反意思已相當明顯。按照行為無價值論的觀點，規(guī)范違反意識正是違法性的根據(jù)”。⑤張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社2016年版，第353頁。這一立場似乎與周光權開始接受重大無知的判斷標準相符。行為無價值論內(nèi)部雖然有主觀不法與客觀不法的爭論，但是客觀不法論者其實也不得不認為，通過法益侵害的行為表現(xiàn)出的行為人違反法規(guī)范的意思，是違法性成立的重要根據(jù)，無論是抽象危險說還是具體危險說都體現(xiàn)了這種觀點，只是具體危險說仍然不夠徹底，建立起來的虛擬的一般人缺乏理論依據(jù)，也難以操作，因而抽象危險說更為妥當。

而陳璇博士修正了張明楷教授的觀點，在以行為時全體客觀事實為基礎，以一般人的預測標準進行判斷，企圖繼續(xù)維持客觀危險說 。⑥參見陳璇：《客觀的未遂論處罰根據(jù)論之提倡》，載《法學研究》2011年第2期。但是其一，認同以一般人的預測進行判斷，就意味著引入了一般人的危險感，這是明顯主觀標準。其二，與張明楷教授一樣，在判斷標準上應采取事后查明所有事實的看法顯然違背規(guī)范理論。因為未遂犯的處罰根據(jù)在于違背行為規(guī)范的效力，而行為規(guī)范只能對行為時，能夠在規(guī)范對象所認知的范圍內(nèi)發(fā)出命令，而不能從制裁規(guī)范出發(fā)，將事后查明的事實也作為認定依據(jù)。陳璇博士對此作出辯護，認為不法包括客觀不法與主觀不法，規(guī)范的效力范圍是主觀不法所應考慮的課題。⑦參見陳璇：《客觀的未遂論處罰根據(jù)論之提倡》，載《法學研究》2011年第2期。但是陳璇博士卻正確地指出，“不法中的決定規(guī)范應當以行為人而非一般人為標準”，參見陳璇：《論客觀歸責中危險的判斷方法——“以行為時全體客觀事實為基礎的一般人預測”之提倡》，載《中國法學》2011年第3期。因此具體危險說認為應以一般人的認識以及行為人的特別認識為判斷基礎同樣違反了規(guī)范理論，重大無知說、抽象危險說，以行為人的認識為基礎才是合理的。但是，客觀構成要件與主觀構成要件二分的方法論會引起錯誤的歸類，也無法審查。⑧參見［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《犯罪構造上的主觀要件——及對客觀歸屬學說的批判》，蔡桂生譯，載陳興良主編：《刑事法評論》（第30卷），北京大學出版社2012年版，第181頁。因為即便是陳璇博士所支持的客觀歸責理論中，風險創(chuàng)設亦或是風險實現(xiàn)的“客觀”判斷中，都難以避免地需要考慮行為人的特別認知。⑨許玉秀教授將特別認知比喻為客觀歸責的一個在背的芒刺，甚為形象。參見許玉秀：《主觀與客觀之間——主觀理論與客觀歸責》，法律出版社2008年版，第24頁。

綜上，以客觀未遂論為基礎的客觀危險說難以得到認同。筆者認為，理論界盛行的客觀化思潮，原因在于我國刑法學界受到日本學界的影響太深，因此錯誤地認為，“由于純粹主觀說、抽象主觀說的結(jié)論明顯不合理，也無助于保障人權，因此，并不值得肯定。在當今歐陸刑法學中，最主要的爭論還存在于具體危險說和客觀危險說之間。這兩種學說都是客觀說”。①周光權：《不能犯理論的最前線》，載《清華法學》2011年第4期?？蛇@只是日本刑法學界的現(xiàn)狀，在德國，恰恰是重大無知說（抽象危險說）與新客觀說（具體危險說）的爭論，客觀危險說幾乎沒有學者支持，而且重大無知說還是通說。通過上文的分析可以認為，具體危險說的實質(zhì)應屬于主觀未遂論，因而德國的爭論主要是在主觀不法論的背景下展開，這與日本是截然不同的。當然也并非說一定要學習德國，但是破除對抽象危險說的偏見，將學術重心轉(zhuǎn)移到三種學說的討論，無論如何都是有必要的。

四、“重大無知說”的提倡

采舊客觀說，更多的是一種理想或者學術追求，在風險社會與主觀不法論的大背景下，繼續(xù)恪守舊客觀說，并不現(xiàn)實，也難以被司法實踐、刑法理論所接受，鑒于具體危險說內(nèi)部存在的無法克服的弊病，②參見黃悅：《從危險概念看不能犯的判斷》，載《現(xiàn)代法學》2015年第4期。筆者主張德國刑法理論的重大無知說。理由如下：

其一，如前所述，印象說應作為未遂犯的處罰根據(jù)，而重大無知標準是印象說在不能犯領域的具體體現(xiàn)，也是主觀不法理論在不能犯中的一個縮影，因此它有著很強的理論支撐力；其二，重大無知說的標準明確，易于操作，可以有效限制法官司法裁判權，③有學者也指出，“此說也在簡練的文字敘述中，卻給予了司法從業(yè)人員們易于操作的可操作性”。參見韓其珍：《不能犯研究——以司法裁判對不能犯的認定為中心的展開》，載《當代法學》2016年第4期。而反觀具體危險說與客觀危險說過于復雜，難以把握；其三，重大無知說對傳統(tǒng)不能犯理論的變動最小，保持著相對的穩(wěn)定性和延續(xù)性，但同時又注入了教義學上的根據(jù)，便于為我國學者以及司法實踐所接受。由純粹主觀說立刻變?yōu)榭陀^危險說，變化太大只能讓司法機關無所適從，也離不法主觀化的時代趨勢漸行漸遠。其四，重大無知說有利于促進公眾的規(guī)范認同感，而客觀危險說對于沒有具體危險但損害公眾法秩序信賴的行為，完全置之不理，“這必將降低法律在社會公眾心目中的地位，從而損害法的威信。這種怠慢的態(tài)度，將使社會公眾喪失安全感，生活在惶恐之中。行為造成的社會心理印象并非純粹的觀念，它現(xiàn)實地存在于公眾的心里，影響著公眾的對法律秩序的信心。甚至可以說，它的影響比未被公眾感知的客觀危險更嚴重，因為公眾更愿意相信自己的眼睛，而不大關心被科學因果法則探測出的客觀危險，除非這種危險也為他們感知”。④劉曉山、劉光圣：《不能犯的可罰性判斷——印象說之提倡》，載《法學評論》2008年第3期。其五，中國刑法雖然并未規(guī)定不能犯，但通過未遂犯與預備犯的規(guī)定可以看出立法者的傾向，我國刑法規(guī)定對預備犯普遍可罰，⑤“比較而言，行為無價值論特別是一元行為無價值論對行為犯規(guī)范性的強調(diào)與對犯罪結(jié)果的弱化，特別其對主觀不法要素的承認，使其相對于結(jié)果無價值論具有更多的主觀色彩，因此與承認預備犯的可罰性的立場顯然更為親近”。參見梁根林：《未遂犯處罰根據(jù)論：嬗變、選擇與檢驗》，載《法律科學》2015年第2期。但是預備犯較之于不能未遂犯來說，更難以動搖公眾的法信賴，立法者不可能會支持具體危險說乃至于客觀危險說去限制不能犯的范圍，另外未遂犯相對于既遂犯是可減，而不是必減，而“只有當我們不是只看事實，而是考慮了其他的因素（像是行為人的主觀上的法敵對意志或者是對于行為規(guī)范的損害）時，才會提出未遂犯得按既遂犯之刑減輕的效果”。⑥蔡圣偉：《刑法問題研究（一）》，元照出版公司2008年版，第110頁?？梢娏⒎ㄕ咦⒅氐哪耸切袨槿说姆〝硨σ庵?，這就符合重大無知說的立場。

在我國學界，也有學者主張抽象危險說或者印象理論，例如陳家林教授將主觀未遂論區(qū)分為主觀主義下的主觀未遂論和客觀主義下的主觀未遂論，認為現(xiàn)代的主觀未遂論承認行為的基礎性地位，重點置于行為危險性上，進而主張抽象危險說。⑦參見陳家林：《不能犯初論》，中國人民公安大學出版社2005年版，第165頁以下。但是陳家林教授為之辯護的不是通說（純粹主觀說），而是抽象危險說。陳家林教授能夠突破傳統(tǒng)對主觀未遂論的認識，從而賦予了它新的含義，這一點是有重大理論意義的。但是他還是過于糾纏于日本刑法學上行為無價值與結(jié)果無價值之爭，而錯誤地將行為危險等同于行為無價值以及結(jié)果危險等同于結(jié)果無價值。其實客觀主義的主觀未遂論關注的不是行為的危險性，而是行為人的法敵對意志，這才是德國印象說的本意，如果將行為的危險解釋為具體危險，那么它和結(jié)果危險就是同一含義，如果將其理解為抽象危險，那么受到處罰的就根本不可能是這種具有抽象危險的行為，而是通過這種行為表現(xiàn)出的主觀不法。

此外，雖然日本刑法理論的抽象危險說與之判斷標準大體相似，但筆者還是不傾向于抽象危險說的提法。第一，由于日本學者長期在具體危險說與客觀危險說之間爭論，導致這一學說長期被冷落，因而其理論基底是傳統(tǒng)主觀主義的，而重大無知得到了德國立法的肯定，也不斷被德國學者所發(fā)展，其立足點是主觀不法論。第二，抽象危險說的立足點仍然在于行為的抽象危險，而重大無知說的提法則充分表明主觀不法的地位，顯然更進了一步。第三，重大無知說有印象說作為理論依據(jù)，并增加了社會心理學的思考方式，而且與積極的一般預防這一刑罰根據(jù)相結(jié)合，在理論支撐力上優(yōu)于抽象危險說。其四，抽象危險說由于在我國、日本長期受到批判，這一術語在其他國家也顯陌生，在國內(nèi)很難為學者、司法所接受，周光權教授一方面采取重大無知標準，另一方面拒絕抽象危險說，雖然有矛盾，但也足以反映這種現(xiàn)實，采重大無知標準，便利于學術交流。

因此，以重大無知說作為不能犯的區(qū)分標準是相對妥當?shù)?，最后通過三個案例的分析，來進一步證明結(jié)論并再一次反駁相關批評。

案例一：甲想拿砒霜毒死乙，但卻誤拿白糖加入乙的水中，乙未死。

案例二：甲以為白糖能毒死人，但卻誤拿砒霜加入乙的水中，乙喝下后送醫(yī)院僥幸未死亡。

案例三：甲想殺死乙，將殺蟲劑噴到乙的點心上，乙吃了吐了出來，最后查明這個劑量遠遠不足以致乙死亡。

案例一中，在客觀危險說看來，甲雖然主觀上并非重大無知，但是其行為根本不可能造成法益侵害的危險，故應該認定為不能犯，具體危險說認為，一般人可以區(qū)分白糖與砒霜，因此甲成立不能犯，①根據(jù)周光權教授主張的具體危險說，同時融入重大無知標準，認為案例一中甲應成立未遂犯。參見周光權：《區(qū)分不能犯和未遂犯的三個維度》，載《清華法學》2011年第4期?？墒牵唧w危險說者一般都會主張不能犯。參見陳子平：《刑法總論》（2008年增訂版），中國人民大學出版社2009年版，第289頁。而按照重大無知標準，甲顯然不是重大無知，因此甲成立未遂犯。重大無知說不是否認客觀要件的意義，而是認為客觀要件只能是行為人主觀認識到客觀要件，在本案中，甲的法敵對意志很明顯，如果不對其進行處罰，一般公眾難以認為是否能保證類似行為以后不會發(fā)生，而這種由主觀不法引導下的行為必然會影響到他們對規(guī)范有效性的信賴，如果刑法認為這種行為合法，就等于變相鼓勵行為人，如此一來，規(guī)范的意義勢必蕩然無存。

案例二中，從客觀上看，甲的行為明顯具有法益侵害性，因此不能僅僅因為缺少重大無知，而將其認定為不能犯，因此客觀危險說與具體危險說的學者便以此對重大無知標準提出質(zhì)疑，但是這恐怕對重大無知標準有所誤解，按照重大無知說，甲的行為也是未遂犯。因為，重大無知說認為成立不能犯的條件有兩個：其一，行為不可能成立既遂，其二，由于重大無知而錯認行為的既遂可能性，兩組條件缺一不可，這也是德國刑法的立場。②參見林東茂：《刑法綜覽》（修訂五版），中國人民大學出版社2009年版，第156-157頁。周光權教授從重大無知標準出發(fā)，認為這種行為構成不能犯，顯然對重大無知說存在誤解，結(jié)論也不合理。參見周光權：《區(qū)分不能犯和未遂犯的三個維度》，載《清華法學》2011年第4期。而行為不可能既遂是普通的不能未遂與重大無知的不能犯的共同條件，因此在案例二中，即使甲缺少重大無知，但是其行為明顯具有法益侵害性，根本不可能會認定成立不能犯，乙對這種行為當然可以實行正當防衛(wèi)。

案例三中，由于劑量遠遠不足以使人死亡，因此客觀危險說認為成立不能犯，而具體危險說主張從一般人的認識看，難以否認行為的危險性，故成立未遂犯，重大無知說認為對殺蟲劑劑量的錯誤原則上不是重大無知，甲成立未遂犯。從本案中，可以明顯看出具體危險說的問題，因而如果嚴格遵從客觀未遂論和實質(zhì)客觀說，對行為的危險進行具體認定的話，顯然甲的行為是沒有危險的，具體危險說之所以得出和重大無知說一樣的結(jié)論，就是因為其將處罰根據(jù)同樣訴諸破壞了公眾的規(guī)范信賴感上，所謂的抽象的危險僅僅是表象，這時刑法關心的毋寧是透過行為表現(xiàn)出來的行為人的法敵對意志，也只有從主觀面尋求危險性，才能得出本案成立未遂的結(jié)論。①因此具體危險說的這一觀點，不僅受到來自客觀危險說學者的批評，也受到來自重大無知說學者的反對，可謂被徹底孤立。參見許恒達：《論不能未遂——舊客觀說的古酒新釀》，載李圣杰、許恒達編：《犯罪實行理論》，元照出版社公司2012年版。

五、結(jié)語

不能犯理論，不僅在客觀不法論內(nèi)部存在不同意見，也是主觀不法論與客觀不法論爭論最為激烈的領域之一?，F(xiàn)有理論對主觀論存在著諸多誤解，其原因在于混淆了未遂犯的處罰根據(jù)、不能犯的判斷以及法條規(guī)定三方面的關系。未遂犯的處罰根據(jù)與不能犯的學說不同，不能將印象說與不能未遂處罰之間劃上等號，此外重大無知說僅僅是一個判斷標準，將不能犯與未遂犯區(qū)分出來，它本身不能夠決定是否處罰，至于是否將不能犯作為不能未遂處理，則完全取決于各國刑法的規(guī)定。

一直被認為是客觀未遂論的具體危險說，究其實質(zhì)，其實是主觀未遂論的產(chǎn)物。而采舊客觀說，更多的是一種理想或者學術追求，在風險社會與主觀不法論的大背景下，繼續(xù)恪守舊客觀說，并不現(xiàn)實，也難以被司法實踐、刑法理論所接受。鑒于此，我們需要重新認識抽象危險說的價值，對其予以“撥亂反正”。同時也應注意德國刑法理論上的重大無知說，在理論基底上優(yōu)于抽象危險說，應予提倡。從不能犯這個側(cè)面，可以認為，客觀不法要脫離主觀不法是不可能的，主觀不法必然先行于客觀不法，客觀不法只是表現(xiàn)主觀不法的一個要素，刑法關注的始終都是行為人的主觀不法。

A Critical Study on the Objectification in Determining the Existence of Dangerous

Wang Jun

Due to the confusion among the punishment foundation of attempted offence，the judgment of impossible crime and the legal regulation，existing theories of impossible crime have some misunderstandings about subjective theory. Whether impossible crime is punished depends on the legal regulation. The subjective theory does not expand the scope of punishment. The essence of specific hazard theory is actually a subjective theory，while claiming itself to be an objective theory. Although abstract hazard theory is criticized by many Japanese scholars，we need to reconsider its theoretical significance by placing it in the background of subjectivized unlawfulness. The criminal regulations of Taiwan District and theories of mainland obviously tend to objectivism，which needs to be rationally analyzed. The criteria of great ignorance belongs to the concretion of impression theory，reflecting the trend of subjectivized unlawfulness，and also keeping pace with China's criminal justice and penal legislation. Besides，this theory has more theoretical advantage than abstract hazard theory. To sum up，the great ignorance theory deserves to be advocated.

Impossible Crime；Specific Hazard Theory；Abstract Hazard Theory；Great Ignorance Theory；Subjective Unlawfulness

D924

A

2095-7076(2017)04-0096-10

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.04.010

*蘇州大學王健法學院講師、法學博士、博士后研究人員。

（責任編輯：劉 磊）