黃茂榮*

債之相對性面面觀

黃茂榮*

債的概念包括權(quán)利和義務(wù)兩個(gè)方面，雖然強(qiáng)調(diào)在特定人與特定人之間發(fā)生，但也常常具有涉他性。后者表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：第三人侵害債權(quán)的問題，而此種侵害具有間接性；債之移轉(zhuǎn)的問題，而此間也往往涉及第三人的權(quán)利對抗；債之客體的相對性問題。債之內(nèi)容具有豐富性，其發(fā)展歷經(jīng)三個(gè)階段，而目前之有力學(xué)說乃是請求權(quán)規(guī)范競合。

債 相對性 債的內(nèi)容 請求權(quán)規(guī)范競合

一、債的概念

關(guān)于債的概念，從權(quán)利方面加以說明，指“特定人對于特定人得請求為特定給付之權(quán)利”，此即債權(quán)；從義務(wù)方面來說明，指“特定人對于特定人負(fù)為特定給付之義務(wù)”，此即債務(wù)。其權(quán)利人稱為債權(quán)人，其義務(wù)人稱為債務(wù)人，其他人通常稱之為第三人。這當(dāng)中需特別注意的是：在主體層面，所謂特定人對特定人，它表現(xiàn)出來的是債之關(guān)系主體上的相對性；得請求特定給付或者互為特定給付，指的是客體上的相對性。另外，所謂債務(wù)，指的是為特定給付之義務(wù)，表現(xiàn)出債的一個(gè)效力特征，即一個(gè)待到履行才能實(shí)現(xiàn)其內(nèi)容的法律關(guān)系。這是它跟物權(quán)行為基本的區(qū)別：比方說為取得買賣標(biāo)的物之所有權(quán)，買賣是一個(gè)債的契約，在買賣契約締結(jié)生效的時(shí)候，它的效力僅是使出賣人就買賣標(biāo)的物的所有權(quán)，負(fù)有將之移轉(zhuǎn)至買受人之義務(wù)。它只是一個(gè)義務(wù)，這屬于債權(quán)債務(wù)關(guān)系的特性。反之，出賣人跟買受人以買賣標(biāo)的物所有權(quán)之移轉(zhuǎn)為內(nèi)容作出合意，則是一個(gè)物權(quán)契約。當(dāng)該物權(quán)契約締結(jié)且生效時(shí)，該標(biāo)的物的所有權(quán)就移轉(zhuǎn)至買受人。

附帶跟大家說明的是，事實(shí)行為并不能使權(quán)利在歸屬上發(fā)生變動(dòng)，這一定要特別注意。舉例來說，甲同學(xué)、乙同學(xué)剛剛學(xué)過剛才我講的“權(quán)利之歸屬在主體間的移動(dòng)必須要透過法律行為，事實(shí)行為不能使它發(fā)生移動(dòng)”，下課以后，假如甲同學(xué)有一顆櫻桃，乙同學(xué)看到后便講：“你看，我現(xiàn)在要讓櫻桃的所有權(quán)之歸屬發(fā)生變動(dòng)，怎樣發(fā)生變動(dòng)呢？”他就把櫻桃拿起來往嘴里一送，這顆櫻桃是誰的呢？把這顆櫻桃往嘴里一送，這是一個(gè)事實(shí)行為，不是一個(gè)法律行為。這告訴我們什么呢？事實(shí)行為可以把甲對那顆櫻桃的所有權(quán)消滅掉，但是不能讓它轉(zhuǎn)移。接下來，甲跟乙之間關(guān)于那顆櫻桃的關(guān)系，就不是從給付的觀點(diǎn)來加以理解，而是要到不當(dāng)?shù)美抢镞@樣理解：乙消滅甲對該顆櫻桃之所有權(quán)，在他們之間構(gòu)成不當(dāng)?shù)美瑢儆谇謾?quán)性不當(dāng)?shù)美?，而不是給付性的不當(dāng)?shù)美1]所謂是給付性不當(dāng)?shù)美?，是指甲乙兩人之間雖就該顆櫻桃之所有權(quán)作出使該所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的物權(quán)行為，但他們之間關(guān)于該顆櫻桃所有權(quán)之移轉(zhuǎn)的原因行為自始或事后不存在，即他們之間原以為存在之買賣契約無效或被撤銷。當(dāng)移轉(zhuǎn)該顆櫻桃所有權(quán)的物權(quán)行為是有效的，而卻欠缺一個(gè)有效的原因行為時(shí)，該顆櫻桃所有權(quán)之移轉(zhuǎn)即屬于無法律上原因之移轉(zhuǎn)，于是構(gòu)成所謂的給付性不當(dāng)?shù)美?。關(guān)于給付性不當(dāng)?shù)美胺墙o付性不當(dāng)?shù)美垍⒖键S茂榮：《無因管理與不當(dāng)?shù)美罚▊ㄍ▌t之四），廈門大學(xué)出版社2014年版，第86頁以下。

接著，我們回到本題。跟大家附帶說明物權(quán)行為，是為了凸顯債之關(guān)系的特點(diǎn)。債權(quán)行為或債權(quán)契約，從義務(wù)面來觀察，使債務(wù)人負(fù)有義務(wù)，因?yàn)樗a(chǎn)生一種義務(wù)，所以該義務(wù)，也就是債務(wù)的內(nèi)容，必須透過履行才能夠?qū)崿F(xiàn)。反之，物權(quán)行為能即刻使該物權(quán)行為之標(biāo)的（權(quán)利）的歸屬發(fā)生變動(dòng)，不再需要履行。由此可見，我們在學(xué)習(xí)法律時(shí)，對每一個(gè)概念的掌握都必須要精準(zhǔn)。掌握不精準(zhǔn)的話，后面要將法律知識(shí)進(jìn)行推演，就會(huì)發(fā)生困難。

我可以再舉一個(gè)例子。物權(quán)法上有一個(gè)法律制度叫作添附。添附有很多類型，其中有一個(gè)情形是加工。比方說，甲是一個(gè)有名的雕刻師，他將乙的一個(gè)好木頭，雕成一尊雕像。因木頭的所有權(quán)本來屬于乙，所以雕刻完以后，該雕像的所有權(quán)應(yīng)屬于誰，引起疑問？假如說，雕刻增加之價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于材料的價(jià)值，根據(jù)物權(quán)法關(guān)于添附的規(guī)定，其所有權(quán)應(yīng)歸于雕刻師。這與剛才談到的櫻桃的情形，同樣有導(dǎo)致物之所有權(quán)，因事實(shí)行為而移動(dòng)之類似的問題。即那個(gè)木頭的所有權(quán)本來屬于乙，經(jīng)過雕刻的事實(shí)行為，成為雕像后，其所有權(quán)人就變成甲。然而，關(guān)于材料的歸屬，甲乙雙方并沒有締結(jié)物權(quán)行為。那為什么該所有權(quán)會(huì)由乙移動(dòng)到甲？于是有人可能會(huì)質(zhì)疑，認(rèn)為事實(shí)行為不能使所有權(quán)發(fā)生變動(dòng)的看法與法律規(guī)定的情形是不一致的！針對這個(gè)質(zhì)疑，添附是通過下述的論據(jù)，說明之：在該木頭因雕刻而發(fā)生加工性之添附時(shí)，乙對該木頭原來享有的所有權(quán)消失了，雕刻后的雕像是由雕刻師原始取得，而非自乙繼受取得。因此也就不需要甲乙之間的一個(gè)物權(quán)行為作為移轉(zhuǎn)之規(guī)范基礎(chǔ)。然雕刻師因該添附事件，無法律上原因取得利益，致材料所有人乙遭受損害，所以乙得依關(guān)于不當(dāng)?shù)美?guī)定，對雕刻師請求償還價(jià)額（參照臺(tái)灣地區(qū)所謂“民法”第816條）。該規(guī)定表明物權(quán)法的規(guī)定固得為物權(quán)之歸屬變動(dòng)的規(guī)范基礎(chǔ)，但不一定同時(shí)為其變動(dòng)之法律上原因。同時(shí)為其變動(dòng)之法律上原因者，例如“果實(shí)自落于鄰地者，視為屬于鄰地所有人”（參照臺(tái)灣地區(qū)所謂“民法”第798條前段）。在果實(shí)自落鄰地，另有落地果實(shí)如無利益，且反造成污染及清除之費(fèi)用時(shí)，鄰地所有人得為如何之主張的問題。

以上主要是說明債務(wù)關(guān)系是一種義務(wù)，它不會(huì)使標(biāo)的之所有權(quán)歸屬馬上因法律行為之有效做成而發(fā)生轉(zhuǎn)移，這就使債的關(guān)系表現(xiàn)為一個(gè)動(dòng)態(tài)發(fā)展的過程。債法中專門有一章規(guī)定是關(guān)于“債之履行或債之清償”問題，就是規(guī)定如何讓債的內(nèi)容實(shí)現(xiàn)。債不是靜態(tài)的，它是動(dòng)態(tài)的，就好像好的畫作“栩栩如生”，好像畫布上畫的那只鳥，想要飛出來的樣子。如果這樣描述、想象債的關(guān)系，就會(huì)浮現(xiàn)：一個(gè)債務(wù)關(guān)系，依據(jù)債之目的，靈動(dòng)地向著將來發(fā)展。

二、債之主體相對性和涉他性

接下來，從概念上講，債在特定人與特定人之間發(fā)生，客體是特定的給付。這就是主體相對性與客體相對性的問題。主體的相對性，是指債權(quán)人與債務(wù)人才是債之關(guān)系的當(dāng)事人，其他人叫第三人。不過，債的關(guān)系常常會(huì)有涉他性。債的涉他性情形，例如由第三人給付，比方說，甲乙兩個(gè)人約定就一部汽車締結(jié)一個(gè)買賣契約。甲是出賣人，甲乙約定由汽車工廠丙直接對乙為給付，這就是由第三人給付。在第三人給付的時(shí)候，因?yàn)閭年P(guān)系在主體上具有相對性，所以雖然約定由第三人丙來對乙給付，但是如果只看甲乙之間的買賣契約，不會(huì)因包含著“由丙給付”的這個(gè)約定而使丙負(fù)給付之義務(wù)。甲乙可以約定由第三人給付，但第三人不是甲乙買賣契約之締約參與當(dāng)事人。

另外一種情形是向第三人給付。例如，甲把一部汽車賣給乙，甲對乙有給付汽車的義務(wù)，乙對甲就有價(jià)金的給付義務(wù)。就價(jià)金而言，甲乙可能約定向第三人給付，例如甲因?yàn)榍妨硕∫还P錢，于是為清償該債務(wù)，甲就向乙指示，將該價(jià)金向丁為給付。總之，在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，債權(quán)人與債務(wù)人是當(dāng)事人，其他以外的人是第三人。但債之關(guān)系可能具有一定的涉他性，以上的涉他關(guān)系存在于給付義務(wù)上面。

由債之關(guān)系產(chǎn)生的義務(wù)，除給付義務(wù)之外，為避免損害的發(fā)生，還會(huì)有保護(hù)義務(wù)。保護(hù)義務(wù)這個(gè)保護(hù)傘所及范圍有時(shí)候會(huì)及于第三人，由此，契約就會(huì)有對第三人保護(hù)的效力。例如，甲向乙買了一部汽車，載著他的朋友丙出去兜風(fēng)，在兜風(fēng)當(dāng)中由于汽車的缺陷發(fā)生了車禍，以致甲受傷了，丙也受傷了。此時(shí)，如果丙對乙請求契約上的損害賠償，則因乙與丙之間沒有契約存在而產(chǎn)生疑問：甲與乙之間買賣契約的保護(hù)義務(wù)能不能及于該汽車上的乘客？在學(xué)說發(fā)展史上，這個(gè)問題曾被這樣設(shè)想：假如汽車上有五個(gè)座位，當(dāng)然不是只有買汽車的那個(gè)駕駛員來坐，還會(huì)有經(jīng)他邀請的乘車人。是故，汽車生產(chǎn)商在設(shè)計(jì)時(shí)就能預(yù)見到，汽車上將來除了買受人之外，還會(huì)有其他人乘坐。因此，契約所張開的保護(hù)傘就必須把其他乘客包括進(jìn)來。這就是所謂“契約之保護(hù)第三人的效力”的問題。

另外，所謂在“消費(fèi)者保護(hù)法”上規(guī)定，當(dāng)發(fā)生消費(fèi)損害時(shí)，消費(fèi)者和第三人都有權(quán)請求損害賠償（參照臺(tái)灣地區(qū)所謂“消費(fèi)者保護(hù)法”第7條第三項(xiàng)）。比方說，媽媽到超市買汽水回來，經(jīng)其小孩子邀請到家里來作客的小朋友，都可能喝那些汽水?？梢?，媽媽是購買人，但是她的小孩子以及經(jīng)小孩子邀請到家里來作客的那些人，都可能成為該汽水的消費(fèi)者。簡單地講，所謂“消費(fèi)者保護(hù)法”上的“消費(fèi)者”，除了購買者之外，還包括經(jīng)購買人的明示、默示允許來消費(fèi)商品的人。于是就會(huì)發(fā)現(xiàn)，所謂“消費(fèi)者保護(hù)法”定義的消費(fèi)者，包含債權(quán)人以外的人。然而，為何還會(huì)有受所謂“消費(fèi)者保護(hù)法”保護(hù)之第三人？該法所稱第三人，指雖非消費(fèi)者，但有權(quán)接近供消費(fèi)之物所構(gòu)成之危險(xiǎn)源的人，例如賓客中不從事消費(fèi)，而僅接近該危險(xiǎn)源之人。

關(guān)于債權(quán)債務(wù)關(guān)系中所謂的第三人，就跟大家介紹這些。把上述整理起來，就會(huì)有一個(gè)基礎(chǔ)的架構(gòu)，可以幫助我們判斷一個(gè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系里面誰是當(dāng)事人（債權(quán)人或債務(wù)人）、誰是第三人。

三、債之主體相對性與第三人侵害債權(quán)

債之關(guān)系主體的相對性，亦可在第三人侵害債權(quán)問題上表現(xiàn)出來。一般而言，權(quán)利具有不可侵害性，對所有的人都可以主張。因此，以債權(quán)具有相對性為論據(jù)，就斷言債權(quán)不能為侵權(quán)行為之被害客體，這是不能成立的。[2]在德國，就侵權(quán)行為所侵害之權(quán)利，因?yàn)榈聡睹穹ǖ洹返?23條第一項(xiàng)先以例示的方式，規(guī)定生命、身體、健康、自由及所有權(quán)等權(quán)利，而后再續(xù)以“其他權(quán)利”，所以解釋上認(rèn)為其保護(hù)之客體，在財(cái)產(chǎn)方面應(yīng)限于具有所有權(quán)之類似性，有典型對外公示之特征的權(quán)利，始屬于該向所定之“其他權(quán)利”，不含債權(quán)這種單純存在于債權(quán)人與債務(wù)人的關(guān)系（Esser/ Weyers,Schuldrecht Band II Besonderer Teil Teilband 2,8.Aufl.,Heidelberg 2000,S.163; 不同看法，Becker,Christoph: Schutz von Forderungen durch das Deliktsrecht?,AcP 196 （1996）,439.）。從而關(guān)于債權(quán)之侵害，其在侵權(quán)行為上之損害賠償?shù)囊?guī)范基礎(chǔ)，除另有保護(hù)他人之法律加以規(guī)定之情形外（同條第二項(xiàng)），必須以其侵害符合第826條所定，故意違反善良風(fēng)俗加損害于他人的要件。詳請參考 Rudolf Krasser,Der Schutz vertraglicher Rechte gegen Eigriffe Dritter,S.87ff..然因關(guān)于侵權(quán)行為法保護(hù)之客體，臺(tái)灣地區(qū)所謂“民法”第184條第一項(xiàng)前段僅規(guī)定限于“權(quán)利”，而不限于支配權(quán)。所以，關(guān)于債權(quán)之侵權(quán)行為的規(guī)范問題，與德國民法規(guī)定的情形并不相同，必須另行建構(gòu)符合臺(tái)灣地區(qū)所謂“民法”體系的論據(jù)。不過，在第三人侵害債權(quán)時(shí)，債權(quán)人要對第三人依侵權(quán)行為法來請求損害賠償，常常會(huì)遭遇困難，為什么會(huì)這樣呢？其理由不是因?yàn)閭鶛?quán)具有相對性，而是因?yàn)閭鶛?quán)是一種無體的存在，怎樣認(rèn)定對其之損害就很困難。就像武俠小說里，當(dāng)一個(gè)人武功進(jìn)入化境的時(shí)候，功夫施展開來時(shí)就使其看似無影無蹤了。無影無蹤就像無體一樣，所以他的對手不知道從何打他。

然而，債權(quán)雖然是無體的存在，但它常常會(huì)連接一個(gè)有體的對象。我們從兩方面來談：其一，當(dāng)一個(gè)債以有體物作為標(biāo)的的時(shí)候，第三人就有了攻擊目標(biāo)，使它發(fā)生毀損滅失或發(fā)生瑕疵，從而債權(quán)因給付不能而不能實(shí)現(xiàn)，于是，債權(quán)就受到了侵害；其二，在勞務(wù)之債中，如果第三人使債務(wù)人受傷，致債務(wù)人不能為勞務(wù)的給付的話，債權(quán)就受到損害。長話短說，一個(gè)債權(quán)，可以因?yàn)楣袅怂臉?biāo)的，或攻擊了它的債務(wù)人，使它不能實(shí)現(xiàn)，導(dǎo)致債權(quán)受到侵害。

但是，加害于債權(quán)的行為具有間接性。我們舉個(gè)教科書里的例子：甲歌手在乙歌廳駐唱，丙對此不知而撞傷甲，甲因此不能唱歌。丙之行為對甲之身體受侵害具有相當(dāng)因果關(guān)系。但由這個(gè)行為延伸出去，加害到乙對甲的債權(quán)這一問題，便有是否存在相當(dāng)因果關(guān)系的疑問。除此之外，由于丙不知道這樣做會(huì)損害乙對甲的債權(quán)，所以在此情形也可能認(rèn)為，就乙對甲的債權(quán)的受害，丙并沒有故意或過失。簡單說，第三人侵害債權(quán)，在因果關(guān)系上，或在故意或過失的歸責(zé)要件上的構(gòu)成，會(huì)遇到困難。

此外，在市場經(jīng)濟(jì)體制下，競爭有理，競爭機(jī)制須加維護(hù)。關(guān)于交易中的“二重買賣”或“二重交易”，即可能采取這種觀點(diǎn)。比方說，甲歌手本來在乙歌廳駐唱，丙也開歌廳，丙對甲歌手說：“我可以給你較高的報(bào)酬?！被蛘咚麆?dòng)之以情，用各種手段，讓甲不到乙歌廳去唱，而到丙歌廳去唱。雖然丙之所為，是為使甲歌手到丙歌廳而不到乙歌廳去唱，必使乙對甲之債權(quán)受到損害，但不因此即認(rèn)為丙所從事之競爭行為具有違法性，而是一個(gè)正當(dāng)?shù)母偁幮袨椋ㄅ_(tái)灣地區(qū)所謂“民法”第244條第三項(xiàng)參照）?？傊?，第三人侵害債權(quán)在行為違法性的建構(gòu)上也會(huì)遭遇困難。

四、債之主體相對性與債之轉(zhuǎn)移

所謂債之關(guān)系主體的相對性不僅止于此。一個(gè)已經(jīng)存在的債之主體要發(fā)生改變，嚴(yán)格意義上不是單方可以改變的（法律另有規(guī)定的除外，例如繼承）。原則上，必須有債權(quán)人與債務(wù)人關(guān)于債之移轉(zhuǎn)的契約，才能使它發(fā)生轉(zhuǎn)移。

所謂使債的主體發(fā)生改變，就是債總里講的“債之移轉(zhuǎn)”，包含債權(quán)讓與和債務(wù)承擔(dān)兩種情形。（這里附帶提一下，“承擔(dān)”在臺(tái)灣地區(qū)的所謂“民法”中，固定用于債務(wù)在主體上歸屬變動(dòng)的情形；而在大陸，一切產(chǎn)生了債務(wù)的場合，都可以說某人“承擔(dān)”什么債務(wù)或責(zé)任，這個(gè)供大家參考。）在債權(quán)讓與的情形下，首先必須把“除法律或當(dāng)事人另有約定的情形外”放在一邊，因?yàn)閭鶛?quán)讓與屬于權(quán)利處分，原則上是可以讓與的。所以，債權(quán)人要為債權(quán)之讓與，不需要債務(wù)人的同意，[3]有同學(xué)提出疑問，為什么債權(quán)讓與要有無因性？首先我們要考慮的是：為什么會(huì)有所謂的負(fù)擔(dān)行為與處分行為、債權(quán)行為與物權(quán)行為的區(qū)分？在區(qū)分的觀念下，物權(quán)行為相對于債權(quán)行為，把它的原因關(guān)系切斷了，因此具有所謂的無因性，借此達(dá)到維護(hù)物權(quán)變動(dòng)的穩(wěn)定，即交易安全。那么，第二個(gè)問題是債權(quán)讓與是否適用這一原理？一般在法律上將債權(quán)讓與定性為“準(zhǔn)物權(quán)行為”。與物權(quán)行為之建構(gòu)一樣，使債權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)的行為前面必須還有一個(gè)原因關(guān)系存在，以支持債權(quán)移轉(zhuǎn)行為之效力，避免使之成為無法律上原因之財(cái)產(chǎn)利益的移動(dòng)。在轉(zhuǎn)移物之所有權(quán)的物權(quán)行為里面，不包含為什么移轉(zhuǎn)物之所有權(quán)的原因，同樣道理，在債權(quán)之讓與的情形中，債權(quán)人跟受讓人之間所作的意思表示里面不含債權(quán)人為何要將該債權(quán)讓與受讓人的原因。債權(quán)讓與的意思表示只包含使債權(quán)的歸屬——客體（債權(quán)）對主體的歸屬發(fā)生移動(dòng)，不包含原因關(guān)系。至于債權(quán)讓與的原因行為在哪里？你光看債權(quán)讓與行為是看不出來的，而是要到債權(quán)讓與之前的行為中去尋找。債權(quán)讓與按照意思表示之法效意思的內(nèi)容本身即能發(fā)生債權(quán)轉(zhuǎn)移的效力，所以其效力就不取決于之前的原因行為。至其“原因”（causa）做最大限度的歸納，指清償（各種之債的）原因、贈(zèng)與原因及信托原因。參見 Esser/ Schmidt,Schuldrecht Band I Allgemeiner Teil Teilband 1,8.Aufl.,Heidelberg 1995,§ 5 IV 1.該原因也即是不當(dāng)?shù)美ㄉ纤Q之“法律上原因”，參見黃茂榮：《無因管理與不當(dāng)?shù)美罚▊ㄍ▌t之四），廈門大學(xué)出版社2014年版，第49頁以下。我們應(yīng)注意該原因與動(dòng)機(jī)（Motivationen）之區(qū)別。法律行為的效力以其包含的法效意思為基礎(chǔ)，抓住這一點(diǎn)，這個(gè)問題自然就解決了。不過他必須要通知債務(wù)人，對于債務(wù)人始生效力（臺(tái)灣地區(qū)所謂“民法”第297條第一項(xiàng)前段），才可以對抗債務(wù)人。什么是對抗呢？比方說，甲是乙的債權(quán)人，甲如果把他的債權(quán)讓與丙，而沒有通知乙，乙在甲為債權(quán)之讓與后，如果誤向甲（而不是向丙）為清償之給付的話，因?yàn)榧妆g的債權(quán)讓與行為對乙不生效力，不能對抗乙，所以乙對甲為清償之給付，同樣可以對抗丙：對丙仍然可生清償效力，丙因此所受損失，應(yīng)依不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，對甲請求返還。總之，如果沒有債權(quán)讓與通知的話，債權(quán)移轉(zhuǎn)對于債務(wù)人不生效力，不能對抗債務(wù)人，這是第一種意義。

第二種意義，我們知道債的關(guān)系，就債權(quán)而言，常常帶有抗辯，比方說時(shí)效抗辯權(quán)等，或者可能存在可抵銷的情形。因?yàn)榧妆g的債權(quán)移轉(zhuǎn)的行為并沒有債務(wù)人乙的參與，所以這個(gè)移轉(zhuǎn)的行為就不可以影響乙已享有的權(quán)益。所謂不受影響，意思是雖然甲對乙所享有的債權(quán)已經(jīng)移轉(zhuǎn)給丙，不過乙就該債權(quán)在受通知時(shí)已享有的抗辯權(quán)、抵銷權(quán)，仍然可以對丙主張。

剛才講的這些道理，大家必須要理解透徹，不能背，用背的方式一定會(huì)忘記的。大家要理解為什么是這個(gè)樣子：首先，債權(quán)讓與是一種權(quán)利的處分行為，所以出發(fā)點(diǎn)是不需要債務(wù)人參與。但若不通知債務(wù)人，債務(wù)人可能會(huì)誤向原來的債權(quán)人為給付。假定發(fā)生這個(gè)情形，因?yàn)閭鶆?wù)人沒有受通知，所以其誤向原來的債權(quán)人為給付，這個(gè)給付所產(chǎn)生的清償效力就可以對抗新的債權(quán)人。在學(xué)習(xí)時(shí)必須做到這樣理解。我常常跟同學(xué)們講，學(xué)法律其實(shí)真正的理解不是背出來的。

此外，法律學(xué)習(xí)的知識(shí)，本身是可以推演的。如果法律知識(shí)不能推演，那這知識(shí)就沒有體系上及價(jià)值上的一貫性，是零散的細(xì)枝末節(jié)，容易有矛盾且恣意而為，沒有用的。因?yàn)榉芍R(shí)能夠推演，才能像武俠小說寫的那樣“一氣化三千”，意思是你只學(xué)到一個(gè)問題的知識(shí)，可以解決三千個(gè)問題。

關(guān)于債權(quán)移轉(zhuǎn)，須沒有法律或者特約禁止移轉(zhuǎn)，才可以進(jìn)行權(quán)利的處分。我舉個(gè)例子，比方說，甲是名畫家，乙是富商，乙知道財(cái)富再多，將來也會(huì)有一天敗光，藝術(shù)品才會(huì)永垂不朽。所以，乙為了讓自己永垂不朽，他就找甲給他畫個(gè)人畫像，說這是我們當(dāng)代的大善人某某，然后再落款，題字。大家不一定喜歡那個(gè)富商或畫像，但是喜歡那個(gè)畫家，他畫出來的畫像很值錢。所以，有人就看在那張畫很有價(jià)值的面子上愿意收藏這個(gè)富商的畫像，后來就把它捐到博物館，供后人觀賞，于是該富商也像是受了景仰一樣。假定有另一個(gè)富商丙，也希望請那個(gè)畫家?guī)退?。乙就想，這樣一個(gè)通過畫像而永垂不朽的機(jī)會(huì)，把它移轉(zhuǎn)出去怎么樣。比如，他本來約定的畫像報(bào)酬是一億元，這時(shí)丙愿意出十億元來買這個(gè)被畫的機(jī)會(huì)，讓自己永垂不朽。如果乙就把該債權(quán)讓與丙，于是就有該債權(quán)是否可移轉(zhuǎn)的問題。后來，丙就對甲請求說：“哎，請你畫畫，我們來約個(gè)時(shí)間?！奔拙驼f：“你是誰呀？”“我是丙啊”，但甲認(rèn)為“丙又不是乙”，甲認(rèn)為畫畫的請求權(quán)是一人身專屬權(quán)，即便當(dāng)事人沒有特約這個(gè)債權(quán)不可讓與，債務(wù)人甲也得主張它具有不可讓與性。

接下來，我們談債務(wù)承擔(dān)的部分。債務(wù)承擔(dān)與債權(quán)讓與不大一樣，即債務(wù)承擔(dān)不屬于權(quán)利之處分，因?yàn)槊恳粋€(gè)人清償債務(wù)的能力及意愿都可能不太一樣，所以其承擔(dān)可能不利于債權(quán)之實(shí)現(xiàn)，不利于債權(quán)人。是故，債務(wù)承擔(dān)不能由債務(wù)人與第三人雙方說了算。發(fā)生債務(wù)承擔(dān)時(shí)，通常債權(quán)人不一定在場，但是在觀念上應(yīng)認(rèn)為，債務(wù)承擔(dān)行為必須要有債權(quán)人參與，否則就不能對債權(quán)人發(fā)生效力。因此法律規(guī)定，債務(wù)承擔(dān)必須經(jīng)債權(quán)人承認(rèn)，才能夠?qū)鶛?quán)人發(fā)生效力。這就顯示出債權(quán)讓與同債務(wù)承擔(dān)在有關(guān)法律行為上的一個(gè)重要不同。不過要注意，債的承擔(dān)本身分兩個(gè)情形：一個(gè)是免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，一個(gè)是并存的債務(wù)承擔(dān)。所謂免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，是指一經(jīng)承擔(dān)，原來的債務(wù)人就脫離債權(quán)債務(wù)關(guān)系，由新的債務(wù)人來取代原債務(wù)人負(fù)擔(dān)清償債務(wù)之義務(wù)的情形；并存的債務(wù)承擔(dān)，是指不因?yàn)榈谌顺袚?dān)債務(wù)而使原來的債務(wù)人脫離債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而是承擔(dān)人跟原來的債務(wù)人一起負(fù)連帶清償?shù)牧x務(wù)。通過以上說明可以意識(shí)到，在并存的債務(wù)承擔(dān)之情形下，如果不影響債權(quán)人的利益，那么可由債務(wù)人與第三人雙方自主約定。但如果是免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，就一定要有債權(quán)人的承認(rèn)才能夠?qū)λl(fā)生效力。此外，在債務(wù)承擔(dān)的情形下，所發(fā)生的法律關(guān)系是相對較復(fù)雜的。所謂較復(fù)雜，是指即會(huì)有類如擔(dān)保、保證等關(guān)系之隨同承接與否的問題。因?yàn)槊總€(gè)債務(wù)履行標(biāo)的不一樣，所以一旦發(fā)生債務(wù)承擔(dān)的關(guān)系，債權(quán)人一定要注意原債務(wù)的擔(dān)保效力的承接問題。以上是談債的法律關(guān)系之主體相對性的問題。

五、債之客體的相對性

債之客體的相對性這一問題，剛才提到，債之標(biāo)的具有相對性。如果要改變債之標(biāo)的，需要雙方的合意才可以。在債法總論里面，常常會(huì)提到客體變更的以下三種情形。第一種情形，比方說，甲負(fù)有給付乙一匹馬的義務(wù)，后來因?yàn)榧讻]有給付，就商量說：“我家有一頭牛，來替代一匹馬，好不好？”這時(shí)候他們可能怎么做呢？他們可能就牛來談這個(gè)事情，比如“我覺得那匹馬最近精神不大好，可不可以換這頭?！??？紤]到瑕疵擔(dān)保責(zé)任的問題，就跟他講，這頭牛不錯(cuò)。假定乙同意了，并把那頭牛牽走了。如是，其合意及所為就是所謂代物清償?；蛘哒f，乙即便不立時(shí)把牛牽走，而說那么就這頭牛好了，但我先把該牛寄養(yǎng)在你這里。那這樣做的目的是什么呢？乙不想夜長夢多，再有變卦，希望早早了結(jié)該牛之債務(wù)關(guān)系。乙雖未將牛牽走，但甲乙之間關(guān)于寄養(yǎng)的合意，已經(jīng)同時(shí)發(fā)生效力，以新的標(biāo)的物作為給付的內(nèi)容來完成該債務(wù)之履行。在這種情形下，甲乙之合意仍是代物清償。因已完成該債務(wù)之履行，這頭牛就已經(jīng)是乙所有了。接下去，乙如不方便把這頭牛帶走，就發(fā)生委托甲把?？垂堋⒓酿B(yǎng)的關(guān)系。甲如果精打細(xì)算的話，就問乙：“寄養(yǎng)多久？”乙說：“個(gè)把月吧。這期間飼料、看管費(fèi)、照顧費(fèi)怎么算呢？”乙就告知甲說：“每一天的照顧費(fèi)用是多少元，還有每一天的飼料要算多少元”，以計(jì)算一起應(yīng)給甲多少錢。但如果甲不顧情面的話，則因?yàn)橐乙呀?jīng)同意以這頭牛代替那匹馬，所以甲也可以要乙把那頭牛帶走。以上是債務(wù)發(fā)生后，債務(wù)人與債權(quán)人另為代物清償之合意的情形。

第二種情形，還是以這頭牛代替那匹馬為例，乙對甲講：“好好，但是我今天沒有時(shí)間把它帶走?！奔渍f：“這樣子，那你可以把它寄養(yǎng)在這里?！币艺f：“不對不對，不是寄養(yǎng)，這頭牛還繼續(xù)是你的牛，只是我同意以這頭牛將來代那匹馬來作為債之標(biāo)的而已?！蹦敲矗倚闹械谋P算是什么呢？他就是想要一個(gè)月后才來要那匹代替馬的牛，因牛還是甲的牛，所以那這個(gè)月的飼養(yǎng)費(fèi)用乙不出，且在該期間該牛如由于任何原因意外死亡或受傷，其危險(xiǎn)亦由甲負(fù)擔(dān)。在這種盤算下，乙還擔(dān)心這一個(gè)月里面，甲虧待那頭牛，就和甲說，“這一個(gè)月你要把牛好好養(yǎng)哦，不可以讓它瘦了、毛不亮了，或者得了皮膚病”等諸如此類的問題。要之，乙精打細(xì)算的結(jié)果，不是直接以牛代替馬即為債務(wù)履行，所以它不是代物清償，而是以由債務(wù)人對于債權(quán)人負(fù)擔(dān)新債務(wù)，以清償舊債務(wù)。這就是所謂的新債清償[4]臺(tái)灣地區(qū)所謂“最高法院”97.01.10.九十七年度臺(tái)上字第52號(hào)民事判決：“按所謂‘民法’第320條規(guī)定：因清償債務(wù)而對于債權(quán)人負(fù)擔(dān)新債務(wù)者，除當(dāng)事人另有意思表示外，若新債務(wù)不履行時(shí)，其舊債務(wù)仍不消滅。乃學(xué)說上所謂之新債清償，依該規(guī)定，其新債務(wù)不履行，舊債務(wù)仍不消滅。而同法第319條規(guī)定：債權(quán)人受領(lǐng)他種給付以代原定之給付者，其債之關(guān)系消滅。即學(xué)說上所稱之代物清償。依此規(guī)定，代物清償系一種消滅債之方法，且為要物契約，其成立除當(dāng)事人之合意外，必須現(xiàn)實(shí)為他種給付，始生消滅債務(wù)關(guān)系之效力。兩者迥不相同。”或間接給付。[5]臺(tái)灣地區(qū)所謂“最高法院”97.01.17.九十七年度臺(tái)上字第111號(hào)民事判決：“查間接給付系為清償舊債務(wù)而負(fù)擔(dān)新債務(wù)所訂立之另一獨(dú)立契約，債權(quán)人須先就新債務(wù)請求履行。國際貿(mào)易約定以信用狀付款系屬間接給付之一種，出賣人應(yīng)先請求買受人交付信用狀，以確保雙方價(jià)金及貨物之交付，用維交易之安全。倘出賣人不能憑信用狀獲得承兌、付款，經(jīng)催告買受人履行，仍不獲處理時(shí)，出賣人即得本于買賣契約請求給付價(jià)金。因信用狀交付之間接給付與買賣契約為兩個(gè)獨(dú)立之契約，倘買賣雙方未約定買受人有先為給付價(jià)金之義務(wù)，買受人自非不得主張同時(shí)履行之抗辯，以保交易之安全?！痹谶@種情形下，新債務(wù)與舊債務(wù)并存。但債權(quán)人必須在就新債權(quán)請求給付而不能獲得滿足的時(shí)候，才可以行使舊債權(quán)，

第三種情形，甲如果對乙說：“這樣不行啊，這樣跟你做一個(gè)買賣，便把我一頭牛和一匹馬給鎖住了，我不好運(yùn)轉(zhuǎn)了?！彼裕赘疑塘?，經(jīng)此改變給付標(biāo)的之合意，我們就只有新債務(wù)，而舊債務(wù)消滅了。原來那匹馬如果有人中意的話，我可以馬上把它賣出去。如果乙同意了的話，那么這時(shí)候他們之間為債之履行，有變更債之客體的安排，改以那頭牛代替那匹馬，把債之客體改變了，因此舊債務(wù)消滅了。這個(gè)時(shí)候就稱該合意為更改。[6]關(guān)于更改，臺(tái)灣地區(qū)實(shí)務(wù)上尚有關(guān)于債務(wù)人之變更的更改。例如臺(tái)灣地區(qū)所謂“最高法院”六十八年度臺(tái)上字第3407號(hào)民事判例：“按契約債務(wù)人之更改，謂因變易債務(wù)人以消滅舊債務(wù)而發(fā)生新債務(wù)，與債務(wù)承擔(dān)僅變更債務(wù)人，而債務(wù)仍屬同一，其債務(wù)內(nèi)容并不變更之情形回異?！薄耙蚯鍍攤鶆?wù)而對于債權(quán)人負(fù)擔(dān)新債務(wù)者，除當(dāng)事人另有意思表示外，若新債務(wù)不履行時(shí)，其舊債務(wù)仍不消滅”（參照臺(tái)灣地區(qū)所謂“民法”第320條）[7]臺(tái)灣地區(qū)所謂“最高法院”99.08.26.九十九年度臺(tái)上字第1583號(hào)民事判決：“按當(dāng)事人為清償舊債務(wù)而成立之新債務(wù)，究為舊債務(wù)消滅之債之更改，或舊債務(wù)不消滅之新債清償，端視雙方有無消滅舊債務(wù)之意思而定。凡無舊債務(wù)消滅之合意者，若新債務(wù)不履行時(shí)，其舊債務(wù)仍不消滅，此系‘民法’第320條本文規(guī)定新債清償之情形；倘另有消滅舊債務(wù)之意思表示，即屬同條除外規(guī)定債之更改之情形，不容混淆。是所謂借新還舊，于雙方無消滅舊債務(wù)之合意時(shí)，仍為新債清償，舊債務(wù)不因清償期、利息等非關(guān)債之要素之變更而當(dāng)然消滅?！?。所以，在因清償債務(wù)而對于債權(quán)人負(fù)擔(dān)新債務(wù)的情形有疑義時(shí)，應(yīng)解釋為新債清償（間接給付）。主張其為更改者，負(fù)舉證責(zé)任。

以上所說的三種情況中，在發(fā)生代物清償和間接給付的情形下，一般來說問題不大。但是在發(fā)生更改的情形就可能引起疑問了，債的同一性有沒有發(fā)生改變。當(dāng)發(fā)生改變的時(shí)候，會(huì)不會(huì)影響擔(dān)保人的利益，就可能有討論的空間了。關(guān)于債的客體的相對性，我跟大家報(bào)告到這里。

六、債之內(nèi)容

債的內(nèi)容里面，義務(wù)可以分成兩大類：主要的部分是給付義務(wù)，通常稱之為主給付義務(wù)；另一些為保護(hù)義務(wù)。如果按照武俠小說的寫法來說明這兩個(gè)問題，其情節(jié)為：當(dāng)一個(gè)債的關(guān)系，無事則短，如果沒有發(fā)生什么意外，你會(huì)只看到給付義務(wù)，不會(huì)看到保護(hù)義務(wù)。但是，有事則長，即債之關(guān)系的發(fā)展不理想的時(shí)候，就會(huì)出現(xiàn)保護(hù)義務(wù)問題。什么叫不理想？比方說剛才講的案例中，當(dāng)乙到甲的牧場，請求甲給付那匹馬的時(shí)候，如果牧場里附帶養(yǎng)的雞得了禽流感，乙被傳染了，就發(fā)生債務(wù)人附隨的保護(hù)義務(wù)之違反的問題。另外跟大家要談的是，假定那個(gè)牧場有虎頭蜂，而如果乙被虎頭蜂蜇到了，牧場主人是不是必須要負(fù)責(zé)呢？關(guān)于被虎頭蜂蜇到的事，可能法官會(huì)認(rèn)為，如果甲的牧場里面沒有虎頭蜂巢，那就不會(huì)有甲應(yīng)負(fù)責(zé)之虎頭蜂蜇乙。也即如果沒有蜂巢，虎頭蜂跑來蜇乙，不是牧場主應(yīng)去管理的危險(xiǎn)源。然即便有虎頭蜂巢，如有類似臺(tái)灣地區(qū)所謂“民法”第190條第一項(xiàng)的規(guī)定：“動(dòng)物加損害于他人者，由其占有人負(fù)損害賠償責(zé)任。但依動(dòng)物之種類及性質(zhì)，已為相當(dāng)注意之管束，或縱為相當(dāng)注意之管束而仍不免發(fā)生損害者，不在此限。”則因虎頭蜂通常為野蜂，非甲占有之動(dòng)物，因此甲也可能據(jù)之主張不負(fù)賠償責(zé)任。要之，保護(hù)義務(wù)的范圍到底有多廣，與牧場主為場所安全，應(yīng)負(fù)責(zé)管理之危險(xiǎn)源有關(guān)，需要結(jié)合具體情況來加以認(rèn)定。以上提供給大家作為參考。

一個(gè)具體的債之關(guān)系，除了給付義務(wù)之外，還會(huì)有附隨的保護(hù)義務(wù)。如果因有可歸責(zé)之事由（故意或過失）[8]在債務(wù)不履行，含給付遲延（臺(tái)灣地區(qū)所謂“民法”第230條）、給付不能（同法第226條）及積極侵害債權(quán)（同法第227條）之損害賠償義務(wù)的責(zé)任要件，所以通常不像侵權(quán)行為責(zé)任（同法第184條第一項(xiàng)前段），直接規(guī)定為有故意或過失，而規(guī)定為有可歸責(zé)之事由，其理由為：為適應(yīng)不同債務(wù)關(guān)系之不等注意程度的規(guī)定，分別將與不同債務(wù)關(guān)系之注意程度的規(guī)定所對應(yīng)的責(zé)任要件——特別是“具體輕過失”、“抽象輕過失”或“重大過失”——代入“可歸責(zé)之事由”。例如同法第434條規(guī)定：“租賃物因承租人之重大過失，致失火而毀損、滅失者，承租人對于出租人負(fù)損害賠償責(zé)任?！币涝摋l規(guī)定，其失火責(zé)任之可歸責(zé)之事由為“重大過失”。同法第535條規(guī)定：“受任人處理委任事務(wù)，應(yīng)依委任人之指示，并與處理自己事務(wù)為同一之注意，其受有報(bào)酬者，應(yīng)以善良管理人之注意為之?！币涝摋l規(guī)定，受任人之賠償責(zé)任的可歸責(zé)之事由，在無償委任為“具體輕過失”；在有償委任為“抽象輕過失”。，違反保護(hù)義務(wù)，造成損害，便構(gòu)成積極侵害債權(quán)時(shí)，有賠償責(zé)任。這種責(zé)任也稱為契約責(zé)任。在這種情形下，必須論究這種契約責(zé)任跟侵權(quán)行為法上所規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任之競合關(guān)系究竟如何，在與法律行為有關(guān)之損害賠償法的發(fā)展上，這是一個(gè)相當(dāng)重要的問題。在學(xué)說上，它的發(fā)展有三個(gè)階段。

第一個(gè)階段，傾向于認(rèn)為這里所稱的保護(hù)義務(wù)，通常為在一個(gè)契約關(guān)系中特定人跟特定人之間個(gè)別的保護(hù)義務(wù)，它不是對一般人的保護(hù)義務(wù)。侵權(quán)行為的違法性構(gòu)成要件，就是一般保護(hù)義務(wù)的違反。在契約法律關(guān)系的發(fā)展上，有個(gè)別的保護(hù)義務(wù)；在侵權(quán)行為法律關(guān)系的發(fā)展上，有一般的保護(hù)義務(wù)。剛剛開始的時(shí)候會(huì)認(rèn)為，契約法上個(gè)別的保護(hù)義務(wù)相對于侵權(quán)行為法上一般的保護(hù)義務(wù)，具有特別與普通的關(guān)系，所以就因其違反而造成之固有利益上的損害賠償請求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)，會(huì)主張契約責(zé)任跟侵權(quán)責(zé)任之規(guī)定具有特別與普通的關(guān)系，認(rèn)為契約責(zé)任排斥侵權(quán)責(zé)任。這個(gè)是第一階段的法律見解。比方說，侵權(quán)行為法規(guī)定，甲養(yǎng)了一條小狗，小狗咬了人，那么，小狗的占有人或主人對被小狗咬傷的人負(fù)有侵權(quán)行為法上的損害賠償責(zé)任（參照臺(tái)灣地區(qū)所謂“民法”第190條），這個(gè)是基于養(yǎng)狗的人對一般人所負(fù)之一般的保護(hù)義務(wù)所帶來的法律效力。但如果乙是因?yàn)榈郊滋幮惺箓鶛?quán)而被小狗咬傷，這時(shí)候就認(rèn)為債務(wù)人甲違反了場地安全維護(hù)的個(gè)別保護(hù)義務(wù)，即其損害賠償責(zé)任首先是以契約上的個(gè)別保護(hù)義務(wù)為規(guī)范基礎(chǔ)來認(rèn)定其違法性，那么其意義何在呢？假定甲跟乙之間沒有個(gè)別保護(hù)義務(wù)存在，比方說，有一個(gè)行人從甲的牧場門口經(jīng)過，甲的小狗沖出來就咬了他一口，那這是屬于侵權(quán)行為的問題。在前述案例中，乙作為債權(quán)人來行使債權(quán)，而經(jīng)容許進(jìn)入甲的管領(lǐng)范圍里面，因此甲對乙就有個(gè)別保護(hù)義務(wù)。是故，當(dāng)小狗咬他一口，首先是個(gè)別保護(hù)義務(wù)的違反，于此情況下，如果認(rèn)為契約責(zé)任排斥侵權(quán)責(zé)任的話，那么乙對甲就只能依積極侵害債權(quán)的損害賠償之規(guī)定來請求賠償，而不能根據(jù)侵權(quán)行為之規(guī)定來請求損害賠償，從而導(dǎo)致法律適用的不同。以前在德國如此，在臺(tái)灣地區(qū)也是一樣的。此即法律見解之發(fā)展的第一階段，認(rèn)為契約責(zé)任排斥侵權(quán)責(zé)任。其實(shí)務(wù)上的意義為：比如說，臺(tái)灣地區(qū)所謂“民法”在2000年修正施行前，當(dāng)身體健康被侵害時(shí)，依侵權(quán)行為規(guī)定請求損害賠償，可以請求非財(cái)產(chǎn)上的損害賠償。但是如果依積極侵害債權(quán)來請求，就不能請求非財(cái)產(chǎn)上損害的賠償。蓋直到該次修正才增定所謂“民法”第227條之一規(guī)定：“債務(wù)人因債務(wù)不履行，致債權(quán)人之人格權(quán)受侵害者，準(zhǔn)用第192條至第195條及第197條之規(guī)定，負(fù)損害賠償責(zé)任?！睆亩兴^“民法”第195條第一項(xiàng)關(guān)于非財(cái)產(chǎn)上之損害賠償規(guī)定的適用。[9]臺(tái)灣地區(qū)所謂“民法”第195條第一項(xiàng)“不法侵害他人之身體、健康、名譽(yù)、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節(jié)重大者，被害人雖非財(cái)產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金額。其名譽(yù)被侵害者，并得請求恢復(fù)名譽(yù)之適當(dāng)處分”。鑒于都是狗咬人，都是負(fù)賠償責(zé)任，本來應(yīng)該說，依照哪一個(gè)規(guī)定應(yīng)當(dāng)都無所謂，但在臺(tái)灣地區(qū)所謂“民法”該次修訂施行之前，如果依契約的話，不能請求非財(cái)產(chǎn)損害賠償；依侵權(quán)行為的話，可以請求非財(cái)產(chǎn)損害賠償。這顯然是不妥當(dāng)，因此有上開修正。

再假如，在上述案例中，幫助債務(wù)人看管小狗的人是履行輔助人，債務(wù)人應(yīng)為履行輔助人關(guān)于債之履行的故意或過失行為，與自己之故意或過失負(fù)同一責(zé)任（參照臺(tái)灣地區(qū)所謂“民法”第224條）。而依侵權(quán)行為法，幫助債務(wù)人看管小狗者如屬于其受雇人，債務(wù)人應(yīng)為受雇人執(zhí)行職務(wù)上之侵權(quán)行為連帶負(fù)損害賠償責(zé)任（參照臺(tái)灣地區(qū)所謂“民法”第188條）。二者有什么地方不一樣呢？一般來講，侵權(quán)行為法關(guān)于雇用人之責(zé)任，有“選任受雇人及監(jiān)督其職務(wù)之執(zhí)行，已盡相當(dāng)之注意或縱加以相當(dāng)之注意而仍不免發(fā)生損害者，雇用人不負(fù)賠償責(zé)任”之免責(zé)規(guī)定。亦即如果雇用人對受雇人的選任、指揮、監(jiān)督已盡相當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，那么他就不再負(fù)責(zé)。甲可能主張，已經(jīng)雇用了適當(dāng)?shù)娜丝垂苄」?，這個(gè)人一直都很盡責(zé)，因此依侵權(quán)行為法，甲可以免除責(zé)任。如果債務(wù)人就免責(zé)要件舉證成功，債權(quán)人不但請求不到非財(cái)產(chǎn)上的損害賠償，而且連財(cái)產(chǎn)上損害賠償都得不到賠償。反之，如果認(rèn)為屬于契約責(zé)任，債務(wù)人應(yīng)將履行輔助人之故意或過失當(dāng)成自己的故意或過失行為來負(fù)責(zé)，沒有免責(zé)的規(guī)定。因此，在為使用的人負(fù)責(zé)這一問題上，依契約責(zé)任的規(guī)定請求，會(huì)比依侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定有利些。

由于以上的問題，其競合之處理的學(xué)說就發(fā)展至第二個(gè)階段。此間的法律見解是，一般保護(hù)義務(wù)與個(gè)別保護(hù)義務(wù)之目的都在于對保護(hù)義務(wù)所及的特定情形提供保護(hù)，故保護(hù)義務(wù)的違反，也可以成為侵權(quán)行為成立上的不法要件之認(rèn)定依據(jù)。在這個(gè)觀念下，當(dāng)一個(gè)人違反個(gè)別保護(hù)義務(wù)而損害他人固有利益時(shí)，便認(rèn)為既可以成立契約責(zé)任，也可以成立侵權(quán)責(zé)任，于是其所構(gòu)成之競合，不是排斥性的競合，而是選擇性的競合。債權(quán)人可以任意選擇一個(gè)請求權(quán)行使，而另一個(gè)請求權(quán)必須在先行使的請求權(quán)得不到滿足之時(shí)，才可以請求。如果還有一部分不能滿足，他可以再根據(jù)另外的一個(gè)請求權(quán)的規(guī)定再次請求，但是都要具備請求權(quán)成立所需的要件。以上便是第二階段之“請求權(quán)競合說”。不過在請求權(quán)競合說的情形下，會(huì)出現(xiàn)由一個(gè)行為產(chǎn)生兩個(gè)損害賠償請求權(quán)的情形，從而無法在訴訟中一次解決其紛爭，不符合訴訟經(jīng)濟(jì)的要求。[10]之所以采請求權(quán)規(guī)范競合說會(huì)比較符合訴訟經(jīng)濟(jì)的要求，原因在于：當(dāng)采“請求權(quán)競合說”的時(shí)候，一個(gè)行為或者一個(gè)原因事實(shí)如產(chǎn)生兩個(gè)請求權(quán)。則在訴訟標(biāo)的理論下，一個(gè)請求權(quán)對應(yīng)一個(gè)訴訟標(biāo)的，可提起一個(gè)訴。因此，受害人可能就一個(gè)加害行為同時(shí)提起兩個(gè)訴，或者在一個(gè)訴敗了以后，再用另外一個(gè)請求權(quán)提起一個(gè)訴。這樣的話，由一個(gè)加害行為引起的紛爭，便沒有辦法通過一個(gè)訴訟解決。這個(gè)是請求權(quán)競合說可能存在的問題。如果采“請求權(quán)規(guī)范競合說”，因?yàn)橹挥幸粋€(gè)請求權(quán)，但是它的規(guī)范基礎(chǔ)有兩套（數(shù)），所以必須進(jìn)一步通過競合理論，把兩套（數(shù)）規(guī)范基礎(chǔ)整合在一起。

再向后來發(fā)展，就跟訴訟標(biāo)的理論的發(fā)展有關(guān)了。[11]關(guān)于訴訟標(biāo)的理論，很多文章之所以說不清楚的原因是，沒有把訴訟標(biāo)的所涉及的邏輯問題先解析清楚。我一直認(rèn)為困難的法律問題，一定要先邏輯后價(jià)值。先要就邏輯認(rèn)識(shí)清楚，先認(rèn)識(shí)在邏輯上的類型可能性，然后再就里面的類型判斷是要選哪一個(gè)。決定訴訟標(biāo)的的因素有三個(gè)：一個(gè)是事實(shí)本身（A），一個(gè)是訴之聲明（B），另一個(gè)是用來支持訴之聲明的理由（規(guī)范基礎(chǔ)）（C）。在訴訟標(biāo)的之界定，就A、B、C三項(xiàng)因素。有一種說法認(rèn)為只有A、只有B或只有C，可用來界定訴訟標(biāo)的之范圍；有一種說法認(rèn)為應(yīng)以A+B、A+C、B+C或A+B+C界定訴訟標(biāo)的之范圍。要言之，一共有七個(gè)可能性。這七個(gè)可能性在邏輯上排開后，再看學(xué)說文獻(xiàn)。比方說某一個(gè)學(xué)者，采取某一說，但其實(shí)他有的時(shí)候沒有去做邏輯的控制，跑到哪一說他自己有時(shí)都不清楚。因此，要幫他把文章看清楚，他采哪一說你不用管，你要看他的論述，是采剛才提到的那七個(gè)邏輯上可能性中的哪一種，而后你幫他對號(hào)入座。這樣做了以后，采A這一說的有哪些學(xué)者，有哪篇文章，把它摘出來。這樣全部做完以后，你就知道學(xué)說的狀態(tài)是怎么樣，然后自己再去慢慢地想，到底應(yīng)該怎么樣。在訴訟法上，為一次解決由于一個(gè)事件引起之紛爭，必須將實(shí)體法層面的兩個(gè)請求權(quán)歸并為一個(gè)請求權(quán)，使之只構(gòu)成一個(gè)訴訟標(biāo)的。于是就匯出一個(gè)看法，在剛才所談到的情形，將同時(shí)依契約法上個(gè)別保護(hù)義務(wù)及依侵權(quán)行為法上一般保護(hù)義務(wù)，發(fā)生之請求權(quán)所成立的責(zé)任，歸并為一個(gè)請求權(quán)，但有兩個(gè)規(guī)范的基礎(chǔ)。于是便產(chǎn)生了“請求權(quán)規(guī)范競合說”（第三個(gè)發(fā)展階段）。原來是請求權(quán)競合說，插入兩個(gè)字變?yōu)檎埱髾?quán)“規(guī)范”競合說，于是就只涉及一個(gè)請求權(quán)了。因?yàn)橹簧婕耙粋€(gè)請求權(quán)，所以只有一個(gè)訴訟標(biāo)的，從而就不會(huì)產(chǎn)生一個(gè)狗咬人的事件可以提起兩個(gè)訴訟的情形了。但是即便如此，還是會(huì)發(fā)現(xiàn)，請求權(quán)是歸并了，但規(guī)范基礎(chǔ)變成了兩套。為了配合只有一個(gè)請求權(quán)，必須將侵權(quán)行為法跟契約法中關(guān)于相同事項(xiàng)之規(guī)定加以整合，就必須透過競合的理論去歸并，消除期間之沖突，歸并的結(jié)果不是簡單化（比如契約責(zé)任的規(guī)定就一定蓋過侵權(quán)行為的規(guī)定），而是參差不齊的。有些情形，比方說，就賠償范圍這一問題，比較起來依侵權(quán)行為比較有利，特別是非財(cái)產(chǎn)損害賠償，所以就依侵權(quán)行為法的規(guī)定。但如果在財(cái)產(chǎn)上損害賠償這一問題，當(dāng)事人之間有比較有利的特別約定，那就可能依據(jù)契約責(zé)任。結(jié)果就會(huì)出現(xiàn)損害規(guī)范依據(jù)的割裂：財(cái)產(chǎn)上的損害依契約上的約定，非財(cái)產(chǎn)損害依侵權(quán)行為法上的規(guī)定。還有，為使用人負(fù)責(zé)要件的問題，適用契約法上規(guī)定相較于侵權(quán)行為法有輕有重，當(dāng)侵權(quán)行為法上有免責(zé)規(guī)定（臺(tái)灣地區(qū)所謂“民法”第188條第一項(xiàng)但書），侵權(quán)責(zé)任較輕；當(dāng)契約法有限于故意及重大過失始負(fù)賠償責(zé)任之規(guī)定（同法第434條），契約責(zé)任較輕。

總之，要注意到契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任有三個(gè)階段的發(fā)展，第一個(gè)階段是契約責(zé)任排斥侵權(quán)責(zé)任，第二個(gè)階段是兩個(gè)責(zé)任構(gòu)成請求權(quán)競合的關(guān)系，第三個(gè)階段是構(gòu)成請求權(quán)規(guī)范競合的關(guān)系。[12]關(guān)于私法及民事訴訟法上之請求權(quán)規(guī)范競和之比較法上的研究，詳請參考Apostolos Georgiades,Die Anspruchskonkurrenz im Zivilrecht und Zivilproze?recht,M ü nchen 1967；王澤鑒：《契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之競合》，載《民法學(xué)說與判例研究》（重排合訂本），北京大學(xué)出版社2016年版，第589頁以下。如何判斷請求權(quán)競合時(shí)采用哪一個(gè)請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)？我有個(gè)很簡單的建議。采請求權(quán)規(guī)范競合說的時(shí)候，契約法有一些重要的規(guī)定，侵權(quán)行為法也有些重要的規(guī)定，把這些列個(gè)表。請“最高法院”去決定，例如，關(guān)于損害賠償方面，財(cái)產(chǎn)性損害與非財(cái)產(chǎn)性損害，應(yīng)讓哪一塊壓倒哪一塊。請求權(quán)規(guī)范競合說其實(shí)是分別有這個(gè)壓過、有那個(gè)壓過，它不是統(tǒng)一的，不都是契約的規(guī)定壓過侵權(quán)行為的規(guī)定，或者反之。把這些競合的規(guī)定列出來，做成個(gè)指令，在某一部分決定要A壓過B，在另一部分要B壓過A，每一個(gè)寫出來，再附上一個(gè)實(shí)際的案例在后面。然后再發(fā)給學(xué)者，讓他們再去討論：這樣解釋（A規(guī)范壓倒B規(guī)范，或B規(guī)范壓倒A規(guī)范），你們認(rèn)為妥當(dāng)不妥當(dāng)。結(jié)果可能是：比如說一共有七個(gè)問題點(diǎn)，里面五個(gè)問題點(diǎn)大家都沒有出入和不同意見，只剩下兩個(gè)問題點(diǎn)。這時(shí)所謂“最高法院”就可決定，前面的五個(gè)大家就按決議這么做，另外兩個(gè)里面你們看著辦。因?yàn)闆]有數(shù)據(jù)基礎(chǔ)的時(shí)候，一定要求要怎么樣做是不可以的?！罢埱髾?quán)規(guī)范競合說”理論跟一般的競合理論不大一樣。一般的規(guī)范競合理論認(rèn)為，A套、B套規(guī)范分別是不割裂的，或者是全部A壓過B，或者是全部B壓過A，屬于這種關(guān)系。但是在“請求權(quán)規(guī)范競合說”下，在規(guī)范的競合有點(diǎn)像，但又有點(diǎn)不一樣，打個(gè)不恰當(dāng)?shù)谋确剑悬c(diǎn)像吃自助餐，挑好的吃。法律的立場也是如此，原則上挑合理的，從侵權(quán)行為挑幾個(gè)規(guī)定出來，從契約的積極侵害債權(quán)挑幾個(gè)規(guī)定出來，把它組合成為一套較符合規(guī)范意旨的規(guī)定。你如果有興趣的話，在德國有一些教授資格論文，很具體地論述，這個(gè)部分要挑什么，那個(gè)部分要挑什么，把這些放在一起。所以，“請求權(quán)規(guī)范競合說”強(qiáng)調(diào)的是只有一個(gè)請求權(quán)，但是規(guī)范的基礎(chǔ)有競合，契約的規(guī)定跟侵權(quán)行為的規(guī)定不完全都一致，在責(zé)任要件（注意程度）[13]常被引用的例子是：當(dāng)侵權(quán)行為之責(zé)任要件（故意或過失），而相關(guān)契約之責(zé)任要件不同時(shí)（臺(tái)灣地區(qū)所謂“民法”第434條規(guī)定：“租賃物因承租人之重大過失，致失火而毀損、滅失者，承租人對于出租人負(fù)損害賠償責(zé)任。”）因此，引起一個(gè)問題：租賃物因承租人之輕過失，致失火而毀損、滅失，而承租人依該條規(guī)定不負(fù)損害賠償責(zé)任時(shí)，因所謂“民法”第184條第一項(xiàng)前段所定之責(zé)任要件為故意或過失，他是否應(yīng)依所謂“民法”第184條第一項(xiàng)前段，負(fù)損害賠償責(zé)任。答案為不負(fù)損害賠償責(zé)任。其理由為，否則，所謂“民法”第434條關(guān)于減輕承租人責(zé)任之規(guī)定會(huì)成具文。這與制定該條之規(guī)定的意旨顯不相符。請參考 Esser/ Schmidt,Schuldrecht Band I Allgemeiner Teil Teilband 1,8.Aufl.,Heidelberg 1995,§7II2.、舉證責(zé)任、時(shí)效期間、使用人責(zé)任問題、請求權(quán)的范圍問題等等，都可能互有參差。

七、總 結(jié)

剛才談到了債的相對性、債的轉(zhuǎn)移和變更、債的客體、債的內(nèi)容等問題。最后，我給你們講一個(gè)段子，在臺(tái)灣地區(qū)，如果找老師指導(dǎo)寫論文的話，寫什么論文呢？我問同學(xué)，“你心中有沒有理想”，他說“有理想”。我聽完之后，如果發(fā)現(xiàn)他的理想離人民幣比較遠(yuǎn)的話，我就說：“一定要把這個(gè)理想先放在心里，等到你先寫完一個(gè)離人民幣比較接近的題目，比較快地從市場拿到人民幣后，再一本初衷去實(shí)現(xiàn)你那個(gè)理想?！辈贿^常會(huì)發(fā)現(xiàn)，大部分人等到他有錢以后，他就把當(dāng)年的初衷忘掉了。我這樣講的意思是：一個(gè)法律人要正視真正的自己，要知道自己是誰，一個(gè)人要知道自己真正喜歡的是什么東西，自己真正喜歡追求理想，或者自己真正喜歡的是人民幣，或者自己真正喜歡的是當(dāng)官。一定要注意，對別人怎么糊弄都可以，但對自己一定要坦白。如果對自己都不坦白，會(huì)發(fā)生什么情況呢？會(huì)導(dǎo)致昨天與今天還有將來的“自己”不能團(tuán)結(jié)在一起。如果說一個(gè)人對自己坦白的話，他昨天做的事、今天做的事都會(huì)有助于其將來達(dá)到目標(biāo)，能夠?qū)崿F(xiàn)真正的自己。千萬不要這樣：自己其實(shí)很想有錢或者很想出名，但又羞答答地說我這個(gè)人淡泊名利呀，消極度日。以致到時(shí)候，自己的朋友或同學(xué)都已經(jīng)變成有錢或已經(jīng)干到比較高的職位的時(shí)候，自己在那里難過。難過有的時(shí)候就發(fā)牢騷，發(fā)牢騷就是罵同學(xué)，那是最不好的情形。寫在這里供大家參考！

The concept of debt includes both rights and obligations, although it emphasizes that the debt occurs between one specific individual and the other. However, more often than not the debt also involves a third party, hence the relativity of debt, which includes the following aspects: the third party’s infringement of the claim, which usually happens indirectly; the transfer of debts, which often involves the third party’s right to confrontation; and the relativity of the object of debt. The content of debt is ample, whose development has gone through three stages, and the influential theory at present is Anspruchskonkurrenz.

debt; relativity; content of debt; anspruchskonkurrenz

*臺(tái)灣大學(xué)終身特聘教授，臺(tái)灣地區(qū)“司法院”大法官。本文為黃茂榮教授于2016年3月11日在上海財(cái)經(jīng)大學(xué)同名講座的記錄稿補(bǔ)充而成，并經(jīng)黃茂榮教授親自審訂。講座由上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院朱曉喆教授主持。

［學(xué)科編輯：張凇綸 責(zé)任編輯：劉娟娟］