摘要：研究源自《大清現(xiàn)行刑律》的“現(xiàn)行律民事有效部分”何以能夠作為民初民事審判的主要依據(jù)。分析認(rèn)為，《大清現(xiàn)行刑律》的內(nèi)容、結(jié)構(gòu)和在清末的實(shí)施是重要鋪墊，民初政治和法制環(huán)境造成的民事審判法源的缺失是客觀使然，深層原因是當(dāng)時(shí)中國(guó)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)基礎(chǔ)沒有根本改變；經(jīng)過立法與司法“合力作用”下的“現(xiàn)行律民事有效部分”，它的適用促使完整意義上的民法近代化進(jìn)一步推進(jìn)，雖為過渡之用，卻構(gòu)成了民法近代化歷程中古今中外民法交匯的“樞紐”。

關(guān)鍵詞：《大清現(xiàn)行刑律》；“現(xiàn)行律民事有效部分”；法源；大理院；民法近代化

中圖分類號(hào)：DF092

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：16716248（2016）03011608

[GK-2！-2]

清末變法修律，初步脫離傳統(tǒng)中華法系的“民刑混同”，而繼受近代西方“六法”體系[1]。刑法方面于宣統(tǒng)二年（1910）頒布《欽定大清刑律》，民事方面于宣統(tǒng)三年（1911）完成《大清民律草案》，但因清廷覆亡并未頒布實(shí)施。辛亥鼎革，政權(quán)易手，刑律則援用由《欽定大清刑律》蛻變而成的《暫行新刑律》，新政權(quán)無法在短時(shí)間內(nèi)建立起一整套完整的民法體系，為克服“無民法典將如何進(jìn)行民事審判”這一難題，前朝的“舊刑律”作為民初的“新民法”適用則成為當(dāng)時(shí)的克服難題之道：作為帝制中國(guó)最后一部傳統(tǒng)刑法典的《大清現(xiàn)行刑律》[2]，卻在民初回光返照，以一種新的生命形態(tài)存續(xù)于民初的法制舞臺(tái)，這就是“現(xiàn)行律民事有效部分”。從1912年民國(guó)元年到《中華民國(guó)民法典》頒布（1929）的近20年里，“現(xiàn)行律民事有效部分”一直作為主要民事法源在民事審判中適用[3]。《大清現(xiàn)行刑律》本為前清的 “刑律”，但在民初卻作為“民法”適用，實(shí)屬近代中國(guó)民法史上有趣和特殊之處。 “現(xiàn)行律民事有效部分”是如何生成的，即“刑律”到“民法”是如何轉(zhuǎn)變?yōu)椤懊穹ā?？促使二者轉(zhuǎn)型的深層原因又是什么？司法中如何去調(diào)適“舊刑律”作為“新民法”適用的難題和矛盾？凡此，都是近代民法史研究亟待厘清的課題。本文試圖對(duì)以上問題進(jìn)行探討。

一、《大清現(xiàn)行刑律》作為

民事法源的固有基礎(chǔ)

（一）立法基礎(chǔ)

“現(xiàn)行律民事有效部分”源自《大清現(xiàn)行刑律》，而《大清現(xiàn)行刑律》作為備過渡時(shí)期之用的法律，又是從《大清律例》脫胎而來。自光緒二十八年（1902）

清廷下詔變法修律以后，清末修訂律例的內(nèi)容可以分成兩個(gè)方向，一是對(duì)舊律例的整理與變通，一是制訂新律，而這兩方面的工作事實(shí)上是同時(shí)進(jìn)行的。前者分別從刪削條款、刪除重法、消減死罪條目與改革行刑舊制、禁止刑訊、禁革買賣人口與刪除奴婢律例、統(tǒng)一滿漢法律6個(gè)方面對(duì)《大清律例》進(jìn)行刪改，而這些改革都被納入《大清現(xiàn)行刑律》中；后者主要是從刪除總目、厘定刑名、節(jié)取新章、簡(jiǎn)易例文等方面改造《大清律例》，而《大清現(xiàn)行刑律》便是這種修訂和改造的結(jié)晶。

《大清現(xiàn)行刑律》經(jīng)過反復(fù)修改，于宣統(tǒng)二年（1910）4月7日頒行，共36卷 ，律文389條、條例1 327條，后附《禁煙條例》12條，《秋審條例》165條。主要內(nèi)容和結(jié)構(gòu)為：卷首除奏疏外，有律目、服制圖、服制。主文一共分為30門，分別為名例、職制、公式、戶役、田宅、婚姻、倉(cāng)庫(kù)、課程、錢債、市厘、祭祀、禮制、宮衛(wèi)、軍政、關(guān)津、廄牧、郵驛、盜賊、人命、斗毆、罵罟、訴訟、受贓、詐偽、犯奸、雜犯、補(bǔ)亡、斷獄、營(yíng)造、河防。

《大清現(xiàn)行刑律》的內(nèi)容有不少是屬于處理“民間細(xì)故”即所謂的“民事”規(guī)定。比如戶役、婚姻、錢債、田宅等。其實(shí)在編修《大清現(xiàn)行刑律》過程中，已有“分別民刑”的主張：“現(xiàn)行律戶役內(nèi)承繼分產(chǎn)、婚姻、田宅、錢債各條應(yīng)屬于民事者，毋再科刑，仰蒙俞允通行在案。此本為折衷新舊，系指純粹之屬于民事者言之，若婚姻內(nèi)之搶奪、奸占及背于禮教違律嫁娶，田宅內(nèi)之盜賣強(qiáng)占，錢債內(nèi)之費(fèi)用受寄，雖隸于戶役，揆諸新律俱屬形式范圍之內(nèi)，凡此之類均應(yīng)照現(xiàn)行刑律科罪，不得諉為民事案件致涉輕縱，合并聲明。”[4]但據(jù)筆者和相關(guān)學(xué)者研究，《大清現(xiàn)行刑律》編訂中并未實(shí)現(xiàn)“分別民刑”[5]，其實(shí)現(xiàn)是在民初大理院司法過程中（本文第四部分將會(huì)詳細(xì)分析）[6]。不過一個(gè)不可忽視的事實(shí)是，就《大清現(xiàn)行刑律》條文的結(jié)構(gòu)形式，確實(shí)有一些條文已經(jīng)不再附屬于刑罰的規(guī)范底下，而是獨(dú)立作為單一的民事條文。當(dāng)然，這樣的現(xiàn)象并非從《大清現(xiàn)行刑律》才開始出現(xiàn)，在《大清律例》的條文中已有無刑罰效果的單獨(dú)民事條文出現(xiàn)，不過《大清現(xiàn)行刑律》可以說擴(kuò)大了這方面的趨勢(shì)。加上之前提出的“分別民刑”，雖僅為主張，這些為《大清現(xiàn)行刑律》在民初當(dāng)作民法適用作了思想和立法上的準(zhǔn)備。

（二）司法基礎(chǔ)

《大清現(xiàn)行刑律》堪稱是舊王朝進(jìn)入夕陽(yáng)西下之時(shí)傳統(tǒng)中國(guó)法中的最后一道光輝，于宣統(tǒng)二年（1910）4月7日。奉上諭頒行。然不到數(shù)月的時(shí)間，宣統(tǒng)二年（1910）12月25日即又頒行《大清新刑律》，那是否意味著后法廢止了前法《大清現(xiàn)行刑律》究竟在清末夕陽(yáng)西下之時(shí)是否付諸實(shí)施？關(guān)于《大清現(xiàn)行刑律》的效力問題，可以從下列奏折和實(shí)證中尋找答案。

宣統(tǒng)二年（1910年）4月7日，《大清現(xiàn)行刑律》奉上諭頒行，奕劻、沈家本在奏折中說：“自經(jīng)明詔頒布之后，各省督撫、都統(tǒng)、將軍承領(lǐng)新律，函電交至，待用孔殷?！北说取皩⒁钥械摹冬F(xiàn)行刑律案語(yǔ)》，并兩次清單，先行通咨各省，以供援引。”[7]

可見，《大清現(xiàn)行刑律》在欽定本尚未正式刊印告竣前，就已經(jīng)被援引處理實(shí)際案件?！陡魇徟袕d判牘》中的裁判史料，更為《大清現(xiàn)行刑律》在當(dāng)時(shí)的適用提供了實(shí)證。在此分別摘錄刑事和民事判詞兩則。

保定地方審判廳審判的“誘拐婦人圖賣未成案”（屬奸拐門）：

（案件事實(shí)略）……

援據(jù)法律某條及理由：查現(xiàn)行例載：誘拐婦人不分已賣、未賣，但誘取者，被誘之人若不知情，為首，擬絞監(jiān)候。又律載：受寄所賣人口之窩主不知情，處八等罰各等語(yǔ)。此案田得和因劉王氏托伊找主傭工，輒敢起意將劉王氏誘拐價(jià)賣，殊屬不法。查劉王氏被誘并不知情，自應(yīng)按例問擬，田得和合依誘拐婦人不分已賣、未賣，但誘取者，被誘之人若不知情，為首，擬絞監(jiān)候例，擬絞監(jiān)候。被誘之人業(yè)已給親完聚，尚無毆逼奸污重情，照例入于秋審緩決。王鳳山雖不知誘拐情由，惟既經(jīng)田得和告知欲將劉王氏價(jià)賣，猶敢容留在家，代為說合，亦應(yīng)按律問擬。王鳳山合依受寄所賣人口之窩主不知情，處八等罰律，擬處八等罰，追所罰銀存俟報(bào)解。王凌云價(jià)買劉王氏為子?jì)D，本干律擬，第事屬未成，且一經(jīng)盤出誘拐情由，即行畏懼送還，并報(bào)知警局，獲犯究辦，且屬自首，應(yīng)照律免罪。劉王氏被誘并不知情，律得不坐，業(yè)由其夫劉喜領(lǐng)回完聚，應(yīng)毋庸議。于宣統(tǒng)三年四月初八日判決。（刑）[8]

該案是發(fā)生在宣統(tǒng)三年（1911）2月期間，而于宣統(tǒng)三年（1911）4月8日判決，根據(jù)“援據(jù)法律某條及理由”部分，本案是援引了《大清現(xiàn)行刑律》的例文和律文進(jìn)行審理和判決的。

再看同樣發(fā)生于宣統(tǒng)三年（1911）2月期間，由天津地方審判廳審理的“典賣田宅不稅契”一案（屬田宅門）：

（案件事實(shí)略）……

（判決之理由）查律載：凡典賣田宅不稅契者，將價(jià)一半入官。雖直省稅契新章有光緒三十四年以后典契補(bǔ)稅等語(yǔ)，然此乃指加價(jià)而言，非謂舊律可廢也。此案楊行五所執(zhí)之典契價(jià)四百吊，即使是真，但未稅契，應(yīng)將典價(jià)一半入官，斷令蔣繼卿出錢一百六十吊，楊上林出錢四十吊給楊行五，其入官半價(jià)，楊上林等實(shí)屬無力，從寬免繳，至贖回畝數(shù)照楊上林之對(duì)契系二十七畝，照楊行五之白契系二十一畝，均不足為憑，荒地?zé)o糧，熟地有糧，有糧即有地，自應(yīng)以完糧之畝數(shù)為斷。查此地雖經(jīng)楊行五當(dāng)種，而花戶仍系蔣姓，每年上下忙由楊行五交錢，蔣繼卿完糧，合照糧串之?dāng)?shù)目折合畝數(shù)如數(shù)收地，以杜爭(zhēng)執(zhí)，楊行五雖不具結(jié)，而自知理屈無可狡展，但借口貧老以相要求，姑念業(yè)已播種，準(zhǔn)予仲秋收割后，蔣繼卿等交錢，楊行五交地，在滄州完結(jié)。蔣繼卿、楊上林遵已具結(jié)，楊上林對(duì)契、楊行五白契均注廢存卷備查。至楊振春之轉(zhuǎn)賣與孫行三九畝地，經(jīng)滄州已斷給蔣繼卿錢四十吊作為絕賣，已在州具結(jié)，應(yīng)毋庸議。案已判決，一面具咨呈覆鹽運(yùn)司署，并附還司卷，一面移知滄州查照備案。此判[8]。

該案適用的法律，即為《大清現(xiàn)行刑律》中的“典賣田宅”條。

依《各省審判庭判牘》中的裁判史料，按照晚清的民刑事劃分標(biāo)準(zhǔn)——“罪之有無” 與“理之曲直”，就刑事案件，共輯錄刑事判詞117則，就判詞反映的審理案件所適用的法源關(guān)涉到《大清現(xiàn)行刑律》者有4類：一是在案件事實(shí)已經(jīng)清楚的前提下，直接引用《大清現(xiàn)行刑律》的相關(guān)規(guī)定定罪量刑的案件共有89個(gè)，占整個(gè)刑事案件數(shù)的761%；二是通過對(duì)《大清現(xiàn)行刑律》的相關(guān)條款的解釋進(jìn)行審理的案件，共有5個(gè)，包括根據(jù)立法者原意所作的解釋，以及對(duì)律注的解釋等；三是比附援引《大清現(xiàn)行刑律》律條和例文進(jìn)行審理的案件，共5個(gè)；四是法官認(rèn)為要用“新法”作為裁判依據(jù)，案件共3個(gè)，但因“新法”尚未制定，或雖已制定，但尚未生效，故只有援引《大清現(xiàn)行刑律》的相關(guān)條款來審理[8]。這4類案件最主要的法源都是《大清現(xiàn)行刑律》共102個(gè)，占全部刑事案件的870%[9]。民事判詞共78則，其中適用《大清現(xiàn)行刑律》中具有民事性質(zhì)條款進(jìn)行判決的有14個(gè)，占整個(gè)民事案件的180%[9]。此類案件主要分布在戶婚門、族制門、田宅門中。

可見，《大清現(xiàn)行刑律》雖于清宣統(tǒng)二年（1910）4月7日頒布施行，距離清朝覆亡亦僅數(shù)月時(shí)間，但其畢竟是有效法律，當(dāng)然應(yīng)在司法實(shí)務(wù)中發(fā)揮作用。尤其是《大清現(xiàn)行刑律》中的民事條款已作為主要法律根據(jù)適用于判決民事案件，這一事實(shí)本身也因隱含了社會(huì)對(duì)民事法規(guī)的迫切需求，因?yàn)椤洞笄瀣F(xiàn)行刑律》中相當(dāng)于民事性質(zhì)的條款是晚清各級(jí)審判廳所能運(yùn)用的惟一有效成文法規(guī)。源自《大清現(xiàn)行刑律》的“現(xiàn)行律民事有效部分”能夠在民初被確立為民事法源與社會(huì)潛藏的這種需要是有關(guān)系的。且《大清現(xiàn)行刑律》在清末司法實(shí)踐中的適用，也為“現(xiàn)行律民事有效部分”確立為民事法源適用提供了鋪墊和基礎(chǔ)。

二、《大清現(xiàn)行刑律》在民初之轉(zhuǎn)型

清末變法修律，雖有宣統(tǒng)三年（1911）的《大清民律草案》的編訂，但因未完成立法程序，清廷便覆亡。沒有民法典，究竟根據(jù)什么進(jìn)行民事審判？1912年3月10日，臨時(shí)大總統(tǒng)頒令：

現(xiàn)在民國(guó)法律未經(jīng)議定頒布，所有從前施行之法律及新刑律，除與民國(guó)國(guó)體抵觸各條應(yīng)失效力之外，余均暫行援用，以資信守，此令。

據(jù)此令文，前清施行的法律，只要與共和國(guó)體不抵觸者，一律為民國(guó)政府所承繼。3月中旬，司法部長(zhǎng)伍廷芳認(rèn)為解決當(dāng)前困難的方法是援用前清法律，但應(yīng)經(jīng)參議院承認(rèn)，于是呈請(qǐng)臨時(shí)大總統(tǒng)咨請(qǐng)參議院審議：

竊自光復(fù)以來，前清政府之法規(guī)即失效力，中華民國(guó)之法律尚未頒行，而各省暫行規(guī)約，尤不一致。當(dāng)此新舊遞嬗之際，必有補(bǔ)救方法，始足以昭劃一而示標(biāo)準(zhǔn)。本部現(xiàn)擬就前清制定之民律草案、第一次刑律草案……由民國(guó)政府聲明繼續(xù)有效，以為臨時(shí)適用法律，俾司法者有所依據(jù)，謹(jǐn)將所擬，呈請(qǐng)大總統(tǒng)，咨由參議院承認(rèn)，然后以命令公布，通全國(guó)一律遵行，俟中華民國(guó)法律頒布，即行廢止[10]。

司法總長(zhǎng)上述呈文明確提出，在民國(guó)繼續(xù)有效的民事法律是為宣統(tǒng)二年（1910）編纂的《大清民律草案》。臨時(shí)大總統(tǒng)在咨請(qǐng)參議院議決時(shí)稱：

查編纂法典，事體重大，非聚中外碩學(xué)，積多年之調(diào)查研究，不易告成。而現(xiàn)在民國(guó)統(tǒng)一，司法機(jī)關(guān)將次第成立，民刑各律及訴訟法均關(guān)緊要，該部長(zhǎng)所請(qǐng)，自是且要之圖。合咨貴院，請(qǐng)煩查照前情，議決見復(fù)[10]。

4月3日，參議院歷經(jīng)3次審議、法律審查會(huì)協(xié)商、議員們反復(fù)磋商后作出決議：“當(dāng)新法律未經(jīng)規(guī)定頒行以前，暫酌用舊有法律，自屬可行。所有前清時(shí)規(guī)定之法院編制法、商律、違警律，及宣統(tǒng)三年頒布之新刑律、刑事民事訴訟律草案，并先后頒布之禁煙條例、國(guó)籍條例等，除與民主國(guó)體抵觸之處，應(yīng)行廢止外，其余均準(zhǔn)暫時(shí)適用。惟民律草案，前清時(shí)并未宣布，無從援用，嗣后凡關(guān)民事案件，應(yīng)仍照前清現(xiàn)行律中規(guī)定各條辦理。惟一面應(yīng)由政府飭下法律局，將各種法律中與民主國(guó)體抵觸各條簽注或簽改后，交由本院議決公布施行?！盵9]

關(guān)于民法方面，該決議明確否決了司法部長(zhǎng)所提出的援用《大清民律草案》的主張，原因是其未經(jīng)過立法審議和公布程序而宣布：“嗣后凡關(guān)民事案件，應(yīng)仍照前清現(xiàn)行律中規(guī)定各條辦理?！边@里的“前清現(xiàn)行律”即《大清現(xiàn)行刑律》，在此明確指出其作為民初民事法源的地位。但是，《大清現(xiàn)行刑律》畢竟是一部刑律，如何從中抽離選擇出一些用于民事審判的條文，形成“現(xiàn)行律民事有效部分”？該決議也明確指出：“惟一面應(yīng)由政府飭下法律局，將各種法律中與民主國(guó)體抵觸各條簽注或簽改后，交由本院議決公布施行。”這其實(shí)是援用前清法律應(yīng)作的前提工作。

但后來政權(quán)更迭，南京臨時(shí)政府很快交權(quán)于北洋軍閥勢(shì)力，1912年4月1日，臨時(shí)大總統(tǒng)孫中山辭去，4月5日，南京臨時(shí)政府遷往北京，參議院于4月6日最后一次會(huì)議后準(zhǔn)備遷往北京，4月8日，南京臨時(shí)參議院休會(huì)，這一立法程序在南京臨時(shí)政府時(shí)期并未完成。

面對(duì)立法未竟之難題，當(dāng)時(shí)最高司法機(jī)關(guān)大理院變困難為機(jī)遇，大理院3年上字第304號(hào)判例曰：

民國(guó)民法法典尚未頒布，前清之現(xiàn)行律，除制裁部分及與國(guó)體有抵觸者外，當(dāng)然繼續(xù)有效。至前清現(xiàn)行律雖名為《現(xiàn)行刑律》，而除普通刑事部分外，關(guān)于特別刑法、民商事及行政法之規(guī)定仍屬不少，自不能以名稱為刑律之故，即誤會(huì)其已廢[11]。

從上述判例可知，從《大清現(xiàn)行刑律》中區(qū)分出“現(xiàn)行律民事有效部分”的關(guān)鍵點(diǎn)有兩個(gè)：一為“除去制裁部分”，二為“刪除與國(guó)體相抵觸者”。大理院8年上字832號(hào)判例進(jìn)一步細(xì)化了實(shí)施細(xì)則：

民國(guó)民律未頒布以前，現(xiàn)行律關(guān)于民事規(guī)定除與國(guó)體有抵觸者外，當(dāng)然繼續(xù)有效；即其制裁部分，如民事各款之處罰規(guī)定（例如處某等罰罪亦如之等語(yǔ)），亦僅不能據(jù)以處罰，關(guān)于處罰行為之效力仍應(yīng)適用，以斷定其為無效或得撤銷。故若引用該律文以判斷行為之效力，而不復(fù)據(jù)以制裁當(dāng)事人，則其適用法律即不得謂為錯(cuò)誤[11]。

該判例不僅繼續(xù)強(qiáng)調(diào)將“現(xiàn)行律”從“刑律”轉(zhuǎn)化為“民法”的關(guān)鍵在于“刪除與國(guó)體相抵觸者”和“去除制裁”，而且還關(guān)注到了如何“去除制裁”，即“去除制裁后法律效果應(yīng)做如何的轉(zhuǎn)換”這一問題。大理院依循的方法和邏輯是將《大清現(xiàn)行刑律》的刑法規(guī)范解釋為所謂的“強(qiáng)行規(guī)定”或“禁止規(guī)定”，根據(jù)近代民法理論，違反強(qiáng)行禁止規(guī)定的行為，其效力或?qū)贌o效，或得撤銷[3]。

隨著民事紛爭(zhēng)日益繁多，大理院的推事們不僅將民事法源僅限于“現(xiàn)行律民事有效部分”，也在不斷地發(fā)掘著其他的法源，大理院2年上字64號(hào)判例謂：

本院查：判斷民事案件應(yīng)先依法律所規(guī)定，無法律明文者，依習(xí)慣法；無習(xí)慣法者，則依條理，蓋通例也?，F(xiàn)在民國(guó)民法法典尚未頒行，前清現(xiàn)行律關(guān)于民事各規(guī)定繼續(xù)有效，自應(yīng)根據(jù)以為判斷[11]。

至此可知，在民初由于法制不完備帶來的民事審判法源的困難，大理院在司法過程中是援引以下幾種法源解決：

第一，法律規(guī)定：《大清現(xiàn)行刑律》中不與共和國(guó)體相抵觸的部分，即“現(xiàn)行律民事有效部分” 和民國(guó)成立以后所公布的民事特別法令；

第二，民事習(xí)慣；

第三，條理：包括民法草案、判例及學(xué)說理論等。

至此《大清現(xiàn)行刑律》實(shí)現(xiàn)了由“前清舊刑律”到“民初新民法”的轉(zhuǎn)變，以另一種生命形態(tài)——“現(xiàn)刑律民事有效部分”且屬于位居第一順位的民事法源存續(xù)于民初的民事司法實(shí)踐將近20年。而民律草案在當(dāng)時(shí)是作為“條理”適用的[2]，“現(xiàn)行律民事有效部分”。位階效力要高于民事習(xí)慣和條理。臺(tái)灣法史學(xué)者黃源盛云：“如果說《大清現(xiàn)行刑律》民事有效部分為民初大理院時(shí)期的實(shí)質(zhì)民法，誠(chéng)有其道理在?！盵2]

三、民初援用“現(xiàn)行律民事

有效部分”的原因

“現(xiàn)行律民事有效部分”作為《大清現(xiàn)行刑律》在新時(shí)期繼續(xù)煥發(fā)生命力的體現(xiàn)，是在民初為解決民事審判法源困難的情況下出現(xiàn)的一種非常有趣且有深意的現(xiàn)象。然而這一現(xiàn)象的出現(xiàn)是有多方面原因的。

第一，辛亥革命前和革命過程中，中華民國(guó)締造者們集中考慮的是如何推翻帝制，對(duì)包括建立新法制在內(nèi)的如何建設(shè)國(guó)家之具體舉措則無暇顧及或考慮較少。1912年之后，頻年內(nèi)亂，政局不穩(wěn)，可謂百政廢弛。此期間，作為民治精神象征的國(guó)會(huì)飽受摧殘，導(dǎo)致其成績(jī)不彰。在立法方面，雖也有一些成績(jī)，但主要集中于根本法和選舉國(guó)家元首這兩件事情上[12]。對(duì)于國(guó)家的基本法律則明顯關(guān)注不夠，直接導(dǎo)致一些基本法律不完備，甚或闕如，尤其在民事法領(lǐng)域，這種情況尤為突出。

民商法與各國(guó)習(xí)尚高度相關(guān)，必須有一個(gè)明確的立法方針。然而，民國(guó)初處于新舊文化激蕩，東西思想沖激，民事法律本來即深受各國(guó)風(fēng)俗國(guó)情所左右，但是在“如何使民族本位文化遺留與時(shí)進(jìn)化”，“如何使中國(guó)國(guó)情與外國(guó)法制兼容并蓄”，“如何使懷古之論調(diào)與求變求新之學(xué)說各得其所”等重要課題尚無法獲得社會(huì)成員的普遍共識(shí)前，主政者為了避免爭(zhēng)議鼎沸，也有意無意延宕了民商法典的編纂工作，因此造成了民事法源的短缺。這就為《大清現(xiàn)行刑律》繼續(xù)發(fā)揮效力，即“現(xiàn)行律民事有效部分”的確立提供了契機(jī)。

第二，民初法學(xué)水平也難以承擔(dān)短期內(nèi)完成體系賅備的民商法典的任務(wù)。學(xué)者蔡樞衡于《中國(guó)法學(xué)的病與藥》一文中，曾以“質(zhì)低量微”來形容民初至抗戰(zhàn)時(shí)期法學(xué)研究的水平：

“量微”情形怎樣？微到法學(xué)每一部門不能找到一二冊(cè)書，或一二冊(cè)較好的書。低到什么程度？低到這國(guó)那國(guó)的情形都曉得，問到中國(guó)相關(guān)的規(guī)定竟茫然?！淌业闹v義幾乎是千篇一律，法學(xué)書籍十九是刻板公式；法學(xué)論文中除了學(xué)究式的文章外，不是今人說古話，便是中國(guó)人傳播外國(guó)人對(duì)外國(guó)人說的話。再不然，便會(huì)常常幼稚的難以形容 [12]。

法學(xué)研究的支撐在于法學(xué)教育，然而民初法學(xué)教育不論學(xué)制與教學(xué)成果，仍難以形成一個(gè)專業(yè)性的法學(xué)研究社群，更遑論以學(xué)人的影響力促成立法機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)法典化的理想。終清朝之世，進(jìn)行新式的法學(xué)（科）教育者，僅有3所正式大學(xué)，分別為北洋大學(xué)法科、山西大學(xué)堂以及京師大學(xué)堂政治科，然而不僅在量上較先進(jìn)歐美各國(guó)尤瞠乎其后，整體的師資與教學(xué)效果也無法相提并論。這些新式法科教育充其量?jī)H能教授基礎(chǔ)的法學(xué)知識(shí)，無法造就法學(xué)通才。即使到了1922年，全國(guó)亦僅有國(guó)立大學(xué)5所、私立大學(xué)7所與教會(huì)大學(xué)14所；而法學(xué)教育能稱步入軌道者也僅有北京大學(xué)、朝陽(yáng)大學(xué)與東吳大學(xué)等3所學(xué)校[12]。

第三，《大清現(xiàn)行刑律》并未被《大清新刑律》取代而失去效力。相反，《大清現(xiàn)行刑律》在清末的司法實(shí)踐中繼續(xù)發(fā)揮著作用。根據(jù)《各省審判庭判牘》中的裁判史料，無論是刑事案件還是民事案件，都與《大清現(xiàn)行刑律》有直接或間接的關(guān)系。同時(shí)從判牘中的幾則判詞觀察，其判決文之結(jié)構(gòu)，也是采取先為案件事實(shí)（或訴訟事實(shí)）——依法論事（援引法律各條及理由）——判決結(jié)論，其體例已逐漸趨于繼受歐陸法的格式，尤其是用《大清現(xiàn)行刑律》中的一些條款作為民事案件的審理依據(jù)，為民國(guó)初年如何解決成文民事法源的缺失提供了實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和思維范式上的準(zhǔn)備。

“南洋法政學(xué)社諸法學(xué)家，本法理之思想，為新法之預(yù)備，將各省審判廳已發(fā)現(xiàn)之批詞、判牘、公牘之類，不殫手續(xù)，廣為搜羅，精心研究。取其法理詳明，體裁精新，讀之可以因象求義，因義求神，旨趣錯(cuò)落，妙諦無窮者，匯集成編……以為將來之司法官之資助材料，與審判廳之組織方法。則是編之有功于法界者，豈淺鮮哉？”[8]這是東明黃河法政河務(wù)研究所法政科教員費(fèi)縣人趙元熙在其所作之序中的表達(dá)，道出了編輯《各省審判廳判牘》的原因所在。

從潘紹基為《各省判牘廳判牘》所作序即可了解到，潘氏作為當(dāng)時(shí)的法官，面臨“苦舊者既不適于時(shí)用，而新者所譯，又系他國(guó)條件，不切事情，遇有疑難，頗費(fèi)裁判”的特殊境況，曾向其表兄汪聘賡廳丞求助。汪慶祺存稿盡管是其從事檢察工作的經(jīng)驗(yàn)累積所薈，但在基層法院法官潘氏看來卻是“公牘為多，判詞鮮少，是又限于階級(jí)，為位所局，仍難資以引用”。希望有人編輯此類能為司法官直接提供參考的書籍?！杜袪分庉嬘⌒校诤艽蟪潭壬暇褪菓?yīng)此種需要而產(chǎn)生的[8]。而其中的司法經(jīng)驗(yàn)為《大清現(xiàn)行刑律》在民初繼續(xù)散發(fā)生命力而成為民事審判的法源，即“現(xiàn)行律民事有效部分”的出現(xiàn)作了司法上的鋪墊。

第四，更為根本的是，作為“現(xiàn)行律民事有效部分”這一傳統(tǒng)法存續(xù)基礎(chǔ)的中國(guó)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)基礎(chǔ)無發(fā)生根本改變。在清末民初社會(huì)轉(zhuǎn)型中，傳統(tǒng)小農(nóng)生產(chǎn)為主體的自然經(jīng)濟(jì)開始解體，但近代化的工商業(yè)經(jīng)濟(jì)體系尚未形成；舊有的宗法家族制度發(fā)生了改變，但傳統(tǒng)的家族模式依然存在；傳統(tǒng)禮教和宗法倫理觀念雖受到質(zhì)疑，但西方自由民主的精神還遠(yuǎn)不被人民理解；有些國(guó)民開始意識(shí)到可以用先進(jìn)的法律來維護(hù)自己的權(quán)益，但大多數(shù)人對(duì)此并沒有清晰的認(rèn)識(shí)，當(dāng)新頒布的法律打破傳統(tǒng)習(xí)慣構(gòu)建的舊有利益格局時(shí)，許多人對(duì)新法采取排斥態(tài)度[13]。費(fèi)孝通對(duì)當(dāng)時(shí)的鄉(xiāng)土社會(huì)進(jìn)行實(shí)地調(diào)查后得出了這樣的看法：“法治秩序的建立不能單靠制定若干法律條文和設(shè)立若干法庭，重要的還得看人民怎樣去應(yīng)用這些設(shè)備。更進(jìn)一步，在社會(huì)結(jié)構(gòu)和思想現(xiàn)念上還得先有一番改革。如果在這些地方不加以改革，單把法律和法庭推行下鄉(xiāng)，結(jié)果法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發(fā)生了。”[14]貌似現(xiàn)代憲政框架背后，舊有的傳統(tǒng)文化和習(xí)俗還在主宰和影響著人們的思維方式，新法全面推行的時(shí)機(jī)還不成熟，社會(huì)上仍存在著傳統(tǒng)法生存的土壤及對(duì)傳統(tǒng)法的需求[15]。而作為中國(guó)傳統(tǒng)法延續(xù)的“現(xiàn)行律民事有效部分”，正適應(yīng)了當(dāng)時(shí)的此種需求。

四、從“刑律”到“民法”的司法調(diào)適

《大清現(xiàn)行刑律》本為“清朝”的“刑律”，并未伴隨清廷覆亡而失效，卻以另一種形式——“民法”為民初司法機(jī)關(guān)援用。換句話說，《大清現(xiàn)行刑律》在民初煥發(fā)了新的生命力，這種“新的生命力”的體現(xiàn)便是“現(xiàn)行律民事有效部分”。這種現(xiàn)象在革命的場(chǎng)合是相當(dāng)普遍的，對(duì)于一個(gè)新的政權(quán)而言，通常只廢除憲法或某些最富有政治意義的法律，代之以其它規(guī)范，而在其它規(guī)范上則延續(xù)前一政權(quán)的法律，以維持政權(quán)與社會(huì)秩序的穩(wěn)定[16]。此種現(xiàn)象在中國(guó)法制的歷史上亦是相當(dāng)常見，例如唐朝延續(xù)隋律，清朝延續(xù)大明律等，但這種延續(xù)和承繼首先是通過后朝的專門立法行為完成的。

根據(jù)前文考證，“現(xiàn)行律民事有效部分”被確立為民事法源，經(jīng)歷了大總統(tǒng)頒令、司法總長(zhǎng)伍廷芳的建議、大總統(tǒng)的咨請(qǐng)、參議院的決議和大理院的判例等幾個(gè)過程和階段。值得注意的是，根據(jù)參議院繼續(xù)援用前清法律的決議，還應(yīng)由南京臨時(shí)政府法制局對(duì)清末法律中與民主共和相抵觸的各條進(jìn)行刪改，之后交南京臨時(shí)參議院再行議決，才算真正完成立法程序。但由于政權(quán)更迭造成的局勢(shì)動(dòng)蕩，導(dǎo)致這一立法程序并未進(jìn)行下去[1718]。北京政府于1912年4月30日公布刪修新刑律與國(guó)體相抵觸各章條。但并未包括對(duì)《大清現(xiàn)行刑律》的刪修活動(dòng)和成果，期間和之后也未看到有關(guān)對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”的立法活動(dòng)。由此也導(dǎo)致“現(xiàn)行律民事有效部分”這一法源有以下的特殊性和適用難題。

第一，從法律呈現(xiàn)形態(tài)來看，“現(xiàn)行律民事有效部分”并非嚴(yán)格意義的制定法，無明確統(tǒng)一的內(nèi)容范圍。它是當(dāng)時(shí)特殊時(shí)空背景下立法不完善的產(chǎn)物，雖然內(nèi)容源自《大清現(xiàn)行刑律》，但《大清現(xiàn)行刑律》中的哪些內(nèi)容構(gòu)成“現(xiàn)行律民事有效部分”，在立法上未能將《大清現(xiàn)行刑律》繼續(xù)沿用的各條挑出，未形成統(tǒng)一的法律文本樣態(tài)。

無明確統(tǒng)一的內(nèi)容如何適用于司法實(shí)踐？這是擺在司法機(jī)關(guān)面前的第一道難題。作為當(dāng)時(shí)最高司法機(jī)關(guān)的大理院，在適用“現(xiàn)行律民事有效部分”時(shí)，依據(jù)案件事實(shí)，援用“現(xiàn)行律”的律文或條例，通常以“現(xiàn)行律載”、“查律載”、“查例載”的表述形式，或者直接引用律（例）文，發(fā)揮類似于“法官造法”的功能，創(chuàng)造了大量的判決例和解釋例，通過這些判決例和解釋例，可以逐一確認(rèn)“現(xiàn)行律民事有效部分”具體律（例）條的效力和內(nèi)容。據(jù)筆者考證，《大清現(xiàn)行刑律》中的服制圖、服制、名例、戶役、田宅、婚姻、錢債、市廛門、斗毆、犯奸、河防門類共11門被繼續(xù)適用[6]。

第二，從內(nèi)容性質(zhì)來看，在經(jīng)由刪修《大清律例》而編訂《大清現(xiàn)行刑律》的過程中，一些所謂應(yīng)屬典型的民事規(guī)定（如戶役、田宅、婚姻、錢債等門）的律（例）文，并未實(shí)現(xiàn)所謂的“毋再科刑”，只是刑罰方式的變化，將《大清律例》中的死、流、徒、杖、笞等刑罰措施變成了死、遣、流、徒、罰金，其實(shí)并未完全去除刑罰措施[6]。由《大清現(xiàn)行刑律》延續(xù)而來的“現(xiàn)行律民事有效部分”，也未事先通過立法程序去除刑事制裁，但卻作為民事法源適用于民初的民事司法審判，甚為特殊。

相關(guān)條款未去除刑事制裁措施如何用于民事審判？這是司法機(jī)關(guān)遇到的第二大難題。經(jīng)過研究發(fā)現(xiàn)，大理院的處理依循這樣的邏輯。

首先，對(duì)于那些違反“現(xiàn)行律民事有效部分”但確實(shí)應(yīng)受刑事制裁的行為，則適用《暫行新刑律》調(diào)整，即刑事的歸刑事，民事的歸民事。

其次，對(duì)于那些仍帶有刑罰制裁效果且適用于民事審判的律（例）文，去除制裁的方式有兩種：一種是以明示方式除去去除制裁部分，在判決中直接表明“關(guān)于治罪一節(jié)不適用”或“處罰一節(jié)不再適用”。第二種是以默示形式，或直接在裁判中略去制裁后果，或在判決中雖引用帶有制裁措施字眼的條文，但會(huì)按照民事的邏輯得出相應(yīng)的后果。

最后，去除制裁部分后，在行為模式和法律效果上轉(zhuǎn)變方式有3個(gè)：一是大理院的推事們運(yùn)用近現(xiàn)代西方民法理論和方法，將《大清現(xiàn)行刑律》中的刑事法規(guī)解釋為“禁止規(guī)定”或“強(qiáng)行規(guī)定”，從而轉(zhuǎn)化成民事法規(guī)范而進(jìn)行援用，民事行為如果違反刑法的強(qiáng)行規(guī)定，效力或?qū)贌o效，或得撤銷；二是對(duì)于違背“現(xiàn)行律”規(guī)定的行為，大理院會(huì)在“無效”和“可撤銷”之外，直接創(chuàng)設(shè)新的法律效果；三是大理院的法曹們依據(jù)行為的內(nèi)容本身，斟酌案情實(shí)際和律條原意，直接推演出其它相應(yīng)的行為模式作為法律效果[6]。

第三，從法律精神來看，由于“現(xiàn)行律民事有效部分”是《大清現(xiàn)行刑律》在民初生命力繼續(xù)，雖然大總統(tǒng)令明文宣稱與國(guó)體抵觸的前清法令并非繼續(xù)有效，但是以傳統(tǒng)價(jià)值作為基礎(chǔ)而編定的《大清現(xiàn)行刑律》，基本上是對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)秩序和社會(huì)關(guān)系的維持，這與民國(guó)宣示的自由平等理念是有所背駁的。

面對(duì) “舊的律文如何適應(yīng)新的社會(huì)情勢(shì)和法律制度”這一難題，研究大理院判決（例）和解釋例可知，其具體方法有：運(yùn)用法律解釋，探求律條的內(nèi)涵和意旨；兼顧法律條文和情理，妥當(dāng)處理判例間的沖突；運(yùn)用類推，補(bǔ)充漏洞；假借律（例）文，援引其它法源。新的法學(xué)方法的運(yùn)用，對(duì)大理院調(diào)適“舊律文”與“新社會(huì)、新制度”之間的矛盾起到了重要的作用，保證了“現(xiàn)行律民事有效部分”的正常運(yùn)轉(zhuǎn)[6]。

大理院克服“現(xiàn)行律民事有效部分”適用難題的過程，也是透過司法實(shí)踐將“舊刑律”調(diào)適為“新民法”的過程，經(jīng)由法律概念的對(duì)接、民法理論的融合和權(quán)利觀念的滲透，完成了對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”的創(chuàng)新。民初接近二十年的司法適用進(jìn)一步證明了傳統(tǒng)法律的存留并非是落后的反動(dòng)之舉，在消解立法與大眾沖突的同時(shí)，實(shí)踐中也產(chǎn)生了適應(yīng)社會(huì)需求的法律原則與規(guī)則，實(shí)現(xiàn)了對(duì)固有法律的繼承與創(chuàng)新。

五、結(jié)語(yǔ)

著名歷史學(xué)者杜維運(yùn)曾語(yǔ)：“歷史的精彩之處，往往就在變與不變之間。”[18]也許是各種因緣巧合，源自《大清現(xiàn)行刑律》的“現(xiàn)行律民事有效部分”在正值中國(guó)社會(huì)更迭，新舊法制交替的民國(guó)初年，承中國(guó)傳統(tǒng)法之續(xù)而實(shí)施近二十年，大理院扮演“擺渡人”的角色，以“現(xiàn)行律民事有效部分”為載體，折中權(quán)衡中西法理，從法律概念、法學(xué)理論、民法原則到權(quán)利觀念，對(duì)其進(jìn)行改造和創(chuàng)新。在那個(gè)所謂“軍閥混戰(zhàn)”“生靈涂炭”的北洋政府時(shí)期，卻創(chuàng)造了近代中國(guó)法制史上“另類的精彩”。而經(jīng)過立法與司法“合力作用”下的“現(xiàn)行律民事有效部分”，它的適用促使完整意義上的民法近代化進(jìn)一步推進(jìn)，其雖為過渡之用，卻構(gòu)成了民法近代化歷程中古今中西民法交匯的“樞紐”。

參考文獻(xiàn)：

[1][WB]黃源盛民初大理院與裁判[M]臺(tái)北：元照出版有限公司，2011

[2]黃源盛法律繼受與近代中國(guó)法[M]臺(tái)北：元照出版有限公司，2007

[3]黃圣棻大理院民事判決法源之研究（1912～1928）[D]臺(tái)北：臺(tái)灣政治大學(xué)，2003

[4]上海商務(wù)印書館編譯所大清新法令19011911點(diǎn)校本：第7卷[M]曾爾恕，薛梅卿，楊育棠，點(diǎn)校北京：商務(wù)印書館，2010

[5]陳新宇“分別民刑”考——以《大清現(xiàn)行刑律》之編纂為中心[J]﹒法制史研究，2006（10）：253282

[6]段曉彥《大清現(xiàn)行刑律》與民初民事法源：大理院對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”的適用[J]法學(xué)研究，2013（5）：142161

[7]故宮博物院明清檔案部清末籌備立憲檔案史料[M]北京：中華書局，1979

[8]汪慶祺各省審判廳判牘[M]李啟成，點(diǎn)校，北京：北京大學(xué)出版社，2007

[9]李啟成晚清各級(jí)審判廳研究[M]北京：北京大學(xué)出版社，2004

[10]中國(guó)科學(xué)院近代史研究所辛亥革命資料[M]北京：中華書局，1961

[11]黃源盛大理院民事判例輯存（總則編）[M] 臺(tái)北：元照出版有限公司，2012

[12]李貴連二十世紀(jì)初期的中國(guó)法學(xué)（續(xù)）[J]中外法學(xué)，1997（5）：322

[13]費(fèi)正清劍橋中華民國(guó)史[M]楊品泉，譯北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1993

[14]費(fèi)孝通鄉(xiāng)土中國(guó)生育制度[M]北京：北京大學(xué)出版社，2006

[15]李琳《現(xiàn)行律民事有效部分·婚姻門》研究[D]北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)院，2009

[16]凱爾森法與國(guó)家的一般理論[M]沈宗靈，譯北京：中國(guó)大百科全書出版社，1995

[17]曾代偉《暫行新刑律》辨正[J]法學(xué)研究，1987（6）：7881

[18]杜維運(yùn)史學(xué)方法論[M]北京：北京大學(xué)出版社，2006