(上海海事大學(xué) 上海 201306)

論違禁作品著作權(quán)的保護(hù)

王月杰石科

(上海海事大學(xué)上海201306)

WTO爭端解決專家組認(rèn)為我國《著作權(quán)法》第4條第1款完全否認(rèn)了部分違禁作品的著作權(quán)，未能履行著作權(quán)保護(hù)最低標(biāo)準(zhǔn)的國家義務(wù)，也不符合知識產(chǎn)權(quán)實(shí)施措施的最低要求。我國刪除了《著作權(quán)法》第4條第1款，但是并未對此問題作出明確界定。對于違禁作品概念的準(zhǔn)確定位，是分析違禁作品著作權(quán)的基礎(chǔ)，也是解決違禁作品保護(hù)問題的關(guān)鍵。；并根據(jù)著作權(quán)自動取得原則以及出版權(quán)與著作權(quán)的區(qū)別，應(yīng)當(dāng)肯定違禁作品享有著作權(quán)。著作權(quán)保護(hù)的是作品的表達(dá)方式，而不問作品內(nèi)容如何，至于作品的出版、傳播應(yīng)該交給國家行政法來規(guī)定。

違禁作品；著作權(quán)自動取得；出版

一、中美知識產(chǎn)權(quán)WTO爭端

2007年4月美國就中國知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與實(shí)施問題訴諸WTO爭端解決機(jī)構(gòu)。其中一項(xiàng)訴訟請求就是針對中國《著作權(quán)法》不保護(hù)“依法禁止出版、傳播的作品”的。美國方面認(rèn)為，中國政府對相關(guān)作品采取內(nèi)容審查，導(dǎo)致很多作品在中國被侵權(quán)卻無法追究。2009年3月20日，WTO針對美國訴中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與實(shí)施措施(WT/DS362)案作出裁決。其中一項(xiàng)裁決就是認(rèn)定《著作權(quán)法》第四條第一款違反了我國加入的著作權(quán)國際公約《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》①的第五條第1點(diǎn)和WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》②第41條第1點(diǎn)下應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。2010年2月26日，十一屆全國人大常委會第十三次會議通過了關(guān)于修改《中華人民共和國著作權(quán)法》③(以下簡稱《著作權(quán)法》)的決定，刪除了《著作權(quán)法》第四條第一款“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)”。

二、什么是違禁作品

原著作權(quán)法第四條第一款的立法意圖，正是對于內(nèi)容違法的作品的出版、傳播及出版、傳播相關(guān)的權(quán)利予以限制。這是為了防止作者濫用其著作權(quán)出版、傳播內(nèi)容違法的作品，從而制止這些作品的出版、傳播，以此保護(hù)國家、社會以及公民個人的利益。

因此，違禁作品主要是指《出版管理?xiàng)l例》(2011年修訂)第25條、第26條所規(guī)定的內(nèi)容?！冻霭婀芾?xiàng)l例》(2011年修訂)第25條規(guī)定，任何出版物不得含有下列內(nèi)容：(一)反對憲法確定的基本原則的；(二)危害國家統(tǒng)一、主權(quán)和領(lǐng)土完整的；(三)泄露國家秘密、危害國家安全或者損害國家榮譽(yù)和利益的；(四)煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團(tuán)結(jié)，或者侵害民族風(fēng)俗、習(xí)慣的；(五)宣揚(yáng)邪教、迷信的；(六)擾亂社會秩序，破壞社會穩(wěn)定的；(七)宣揚(yáng)淫穢、賭博、暴力或者教唆犯罪的；(八)侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的；(九)危害社會公德或者民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的；(十)有法律、行政法規(guī)和國家規(guī)定禁止的其他內(nèi)容的。《出版管理?xiàng)l例》(2011年修訂)第26條規(guī)定，以未成年人為對象的出版物不得含有誘發(fā)未成年人模仿違反社會公德的行為和違法犯罪的行為的內(nèi)容，不得含有恐怖、殘酷等妨害未成年人身心健康的內(nèi)容。④

三、違禁作品是否享有完整的著作權(quán)

1、有權(quán)說與無權(quán)說

在違禁作品是否享有著作權(quán)的問題上，學(xué)術(shù)界主要有“無權(quán)說”和“有權(quán)說”兩種觀點(diǎn)。“無權(quán)說”的學(xué)者主張，“創(chuàng)作行為是一種民事行為，行為人的行為需要符合相關(guān)的客觀標(biāo)準(zhǔn)才能產(chǎn)生民事法律后果。因此，創(chuàng)作行為不僅要有創(chuàng)作行為，而且創(chuàng)作行為必須符合法律規(guī)定的有效條件。而民事行為有效條件之一是不得違反法律和社會公共利益?！雹菀?yàn)檫`禁作品的內(nèi)容違反了民法對于民事行為要件的規(guī)定，所以應(yīng)該被認(rèn)定為無效民事行為，不應(yīng)該享有著作權(quán)，也不可能產(chǎn)生任何法律上的效果。其他主張“違禁作品無權(quán)說”的學(xué)者也認(rèn)為，“那些內(nèi)容違反我國法律規(guī)定的作品，如淫穢作品、宣揚(yáng)封建迷信的作品、丑化攻擊黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人的作品等等，在我國是依法禁止出版的，根本談不上著作權(quán)的保護(hù)問題?！雹抻纱丝芍?，主張違禁作品“無權(quán)說”的學(xué)者認(rèn)為，內(nèi)容違法是違禁作品不應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的主要理由。

如江平、費(fèi)安玲等學(xué)者則主張“違禁作品有權(quán)說”。他們認(rèn)為違法作品的作者仍享有著作權(quán)。主要理由包括:“作品內(nèi)容是否屬違禁很難判斷，否定違禁作品的著作權(quán)會增加著作權(quán)法實(shí)施過程中的困難；創(chuàng)作作品是事實(shí)行為而不是法律行為，因此創(chuàng)作違禁作品的行為并不必然是無效民事法律行為；《伯爾尼公約》第17條規(guī)定的僅僅是對外國作品的最低保護(hù)，并沒有規(guī)定違禁作品沒有著作權(quán)?！雹?/p>

2、違禁作品仍享有著作權(quán)

第一，依照著作權(quán)自動取得原則，即使是違禁作品，在其創(chuàng)作完成之后，即可獲得著作權(quán)。這與《伯爾尼公約》和《TRIPS協(xié)議》中對著作權(quán)的規(guī)定是相一致的。著作權(quán)是依據(jù)創(chuàng)作作品的事實(shí)而產(chǎn)生?！爸鳈?quán)法保護(hù)的客體(作品)是一種形式，除了對作品內(nèi)容有創(chuàng)新性要求之外，并不要求具備其他條件，對于是否違法無須考察也無法考察。至于其所強(qiáng)調(diào)的作品內(nèi)容違法，則是沒有分清出版權(quán)與著作權(quán)的區(qū)別，混淆了公法和私法的調(diào)整范圍。”⑧因此，表達(dá)形式才是著作權(quán)法保護(hù)的客體，作品的思想內(nèi)容是否違法并不影響作品取得著作權(quán)。第二，如果違禁作品因?yàn)閮?nèi)容違法而不受保護(hù)，那么，“著作權(quán)行政管理部門就要對作品的思想內(nèi)容進(jìn)行審查，這就賦予其對作品內(nèi)容進(jìn)行評判的權(quán)力，而不同的評判者對同一部作品的理解可能是不同的，而僅僅依靠評判者的主觀判斷，增加了著作權(quán)保護(hù)中的任意性因素。⑨第三，法律禁止違禁作品的出版和傳播，并非禁止著作權(quán)人的其他權(quán)能?！皩Τ霭婧蛡鞑?quán)能的限制或禁止，并不等于否定作品的著作權(quán)。⑩

四、結(jié)語

《著作權(quán)法》第四條第一款所體現(xiàn)的是公共利益與個人利益的平衡問題。《著作權(quán)法》第四條的第一款的修改更側(cè)重于公共利益的保護(hù)，這符合我國的國家性質(zhì)，也符合我國的法律文化傳統(tǒng)。顯而易見，《著作權(quán)法》的新修訂旨在調(diào)整作品的出版和傳播領(lǐng)域，根本無意于限制甚至否定著作權(quán)的行使。非法出版的作品所面臨的不利后果只可能是行政法意義上的，即不能通過行政措施來保護(hù)版權(quán)，但不影響著作權(quán)人在民事領(lǐng)域充分行使著作權(quán)賦予的權(quán)利。

雖然刪除了《著作權(quán)法》第四條，但是并不意味著國家對違禁作品出版?zhèn)鞑サ姆潘?，第四款增加了“國家對作品的出版、傳播依法進(jìn)行監(jiān)督管理?！边@就意味著只是給予違禁作品版權(quán)和相關(guān)權(quán)利及其保護(hù)，防止盜版猖獗。而對出版行業(yè)的管理由其他法律另行規(guī)定，可以通過相關(guān)審查制度限制其出版與傳播。

【注釋】

①新聞出版總署教育培訓(xùn)中心.伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約.期刊出版工作法律法規(guī)選編(第三版).中國大百科全書出版社,2012:771-794.

②中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局.與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議,2007-03-29.http://www.sipo.gov.cn/zcfg/flfg/qt/gjty/200804/t20080403_369216.html.

③新聞出版總署教育培訓(xùn)中心.中華人民共和國著作權(quán)法.期刊出版工作法律法規(guī)選編(第三版).中國大百科全書出版社,2012:69-79.

④中華人民共和國國務(wù)院.出版管理?xiàng)l例(2011年修訂)第25條，第26條.

⑤趙惜兵.反動、淫穢作品不受我國著作權(quán)法保護(hù)[J].法學(xué)雜志，1990，(6).

⑥李順德，周詳.中華人民共和國著作權(quán)法修改導(dǎo)讀[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2002.

⑦費(fèi)安玲.作品的概述[A].江平，等.中華人民共和國著作權(quán)法講析[C].北京:中國國際廣播出版社.

⑧叢立先.違禁作品著作權(quán)問題辨析——兼評我國《著作權(quán)法》第4條的修改[J].法學(xué)，2011，(2).

⑨董炳和.對《著作權(quán)法》關(guān)于違禁作品規(guī)定的思考[J].法律科學(xué)，1994，(4).

⑩韓立余.中美知識產(chǎn)權(quán)案的法治意義[A].《WTO法與中國論壇》文集——中國法學(xué)會世界貿(mào)易組織法研究會年會論文集[C].2009.http://www.dwto.net/_d274792180.htm.

王月杰(1989.08-)，女，研究生，上海海事大學(xué)，專業(yè)民商法；石科(1984.2-)，女，浙江紹興人，中交三航局第二工程有限公司，經(jīng)濟(jì)師，主要研究方向?yàn)槊裆谭ā?/p>