(華東政法大學(xué) 上海 200042)

預(yù)售房抵押權(quán)預(yù)告登記的性質(zhì)與效力分析
——以銀行抵押權(quán)的實現(xiàn)為中心

張春曉夏雪郭耀杰

(華東政法大學(xué)上海200042)

抵押權(quán)預(yù)告登記制度形成以來，在我國房地產(chǎn)實務(wù)中發(fā)揮了重要的作用，但因抵押權(quán)預(yù)告登記的性質(zhì)與效益不明晰，司法實踐中出現(xiàn)大量同案不同判現(xiàn)象。因此有必要通過明確抵押權(quán)預(yù)告登記制度的性質(zhì)與效力，使貸款銀行享有對未來抵押權(quán)的請求權(quán)的效力、享有請求權(quán)順位優(yōu)先的效力以及享有就辦理貸款的房屋優(yōu)先受償?shù)男Я?，以此來實現(xiàn)銀行的優(yōu)先受償權(quán)。

預(yù)售商品房；抵押權(quán)預(yù)告登記；優(yōu)先受償權(quán)

目前，期房買賣成為商品房交易的普遍模式。期房買賣下，房屋實際尚未建成，開發(fā)商和購房者未獲得房屋產(chǎn)權(quán)證，無法進行不動產(chǎn)抵押。但一方面開發(fā)商為了滿足融資需求，另一方面購房者為了獲取購房貸款，銀行為控制貸款風(fēng)險，不動產(chǎn)抵押權(quán)預(yù)告登記應(yīng)運而生。然而由于立法缺失、技術(shù)難題等諸多原因，實踐中對于抵押權(quán)預(yù)告登記的性質(zhì)與效力認(rèn)定存在諸多爭議，導(dǎo)致司法實踐中出現(xiàn)大量同案不同判的現(xiàn)象。因此，有必要通過明晰抵押權(quán)預(yù)告登記的法律性質(zhì)、價值目標(biāo)、適用條件，從而保護各方利益，防范金融風(fēng)險，促進不動產(chǎn)市場良性發(fā)展。

一、不動產(chǎn)抵押權(quán)預(yù)告登記所存在的問題

(一)抵押權(quán)預(yù)告登記法律層級、法律效力的缺失

對于抵押權(quán)預(yù)告登記，法律沒有明文規(guī)定，①僅在一些部門規(guī)章和地方性法規(guī)中有所涉及，如《房屋登記辦法》第六十七條、《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十四條等，層級比較低。此外，也沒有出臺可操作性文件以落實抵押權(quán)預(yù)告登記制度，具體操作流程如何往往需要到房管局網(wǎng)站進行查詢，并且各個地方的操作流程也不盡相同，總體而言任意性規(guī)范較多，強制性規(guī)范較少。②

根據(jù)最高人民法院的司法解釋，未經(jīng)預(yù)告登記人同意，行為人處分不動產(chǎn)，不發(fā)生物權(quán)效力，可以發(fā)生債權(quán)效力。雖然行為人處分該不動產(chǎn)的合同有效，但該合同實際上無法履行，不能發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立或變動的結(jié)果，即無法辦理過戶登記或者抵押登記手續(xù)。即使登記機構(gòu)違法辦理了登記，該登記也無效。③所以實際上，抵押權(quán)預(yù)告登記賦予了被登記的請求權(quán)(債權(quán))具有物權(quán)的效力，使其可以對抗任何第三人。在實務(wù)中，辦理了房屋預(yù)抵押登記后，銀行作為債權(quán)人享有了獲得抵押權(quán)的期待性權(quán)利，但這種期待權(quán)是否享有和抵押權(quán)相同的優(yōu)先受償效力卻存在爭議，各地的司法判決結(jié)果也有分歧。

(二)抵押權(quán)預(yù)告登記失效的風(fēng)險

《物權(quán)法》第二十條第二款規(guī)定：“預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。”也就是說，在預(yù)告登記制度中，大體上存在兩種預(yù)告登記失效的情形：其一，作為物權(quán)取得基礎(chǔ)的合同或協(xié)議在法律上不再被認(rèn)定有效，或者合同本身仍然有效，但權(quán)利人已經(jīng)放棄債權(quán)，不再要求履行合同；其二，在能夠進行不動產(chǎn)登記之日起，超過三個月未申請登記。下面筆者將分別對這兩種情況進行討論。

第一種情況，債權(quán)消滅的風(fēng)險。如果購房者與開發(fā)商簽訂的期房買賣合同存在問題而導(dǎo)致債權(quán)債務(wù)消滅，則此時銀行已經(jīng)發(fā)出的部分按揭貸款就較難收回，其主張權(quán)利的對象究竟是根據(jù)債的相對性原則確定為購房者；還是從政策考量與可行性出發(fā)，確定為其中的過錯方，這里的過錯方往往是開發(fā)商。選擇第一種方案時，購房者由于處于弱勢地位，他們的權(quán)益如何保護，且購房者資金能力有限，銀行權(quán)益難以得到充分保障；選擇第二種方案時，房地產(chǎn)公司往往是造一期房賺一期錢，償還能力也比較有限，同樣難以實現(xiàn)對于銀行權(quán)益的保障。

第二種情況，超過三個月期限的風(fēng)險。如前所述，預(yù)告登記制度的實質(zhì)是保證預(yù)告登記人將來物權(quán)的實現(xiàn)。如果購房者能夠進行本登記卻不配合抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)人辦理抵押權(quán)登記，直至三個月屆滿，或者存在一些客觀原因?qū)е聼o法申請本登記，此時又該如何解決呢？如何更好地協(xié)調(diào)購房者、銀行與開發(fā)商之間的關(guān)系，如何規(guī)范預(yù)售商品房抵押權(quán)預(yù)告登記的體系，這些問題都值得我們進一步探討與研究。

二、不動產(chǎn)抵押權(quán)預(yù)告登記案件的不同判決觀點

司法實踐中，抵押權(quán)預(yù)告登記存在無法轉(zhuǎn)化為抵押權(quán)登記的風(fēng)險，此時若購房者因為主觀原因拒不履行還款義務(wù)，銀行是否有權(quán)請求法院處分預(yù)購的商品房，并對拍賣所得價款優(yōu)先受償呢？

觀點1：銀行對預(yù)售房屋不享有抵押權(quán)，不支持銀行要求處分預(yù)售房屋并優(yōu)先受償?shù)脑V訟請求。

在“中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行與上海東鶴房地產(chǎn)有限公司、陳思琦保證合同糾紛上訴案”④中，法院認(rèn)為，抵押權(quán)預(yù)告登記所登記的并非現(xiàn)實的抵押權(quán)，而是將來房屋交付購房者時，銀行就該房屋設(shè)定抵押權(quán)的一種預(yù)先的排他效力。因此，銀行在購房者未辦理房屋抵押權(quán)設(shè)立登記之前，其享有的是當(dāng)?shù)盅旱怯洍l件成就時對該房屋辦理抵押權(quán)登記的排他優(yōu)先權(quán)，并非對系爭房屋享有現(xiàn)實抵押權(quán)。⑤據(jù)筆者統(tǒng)計，實踐中多數(shù)法院支持此類觀點。⑥

觀點2：銀行對預(yù)售房屋享有抵押權(quán)，有權(quán)優(yōu)先受償。

其判決理由主要有以下幾種情形：

(1)將抵押權(quán)預(yù)告登記視為抵押登記，則抵押權(quán)設(shè)立，當(dāng)然享有優(yōu)先受償權(quán)。

在“中國銀行股份有限公司溫州市甌海區(qū)支行與周輝煌、溫州市中梁華成置業(yè)有限公司等金融借款合同糾紛案”⑦中，法院認(rèn)為，被告以相關(guān)預(yù)登記房產(chǎn)為本案借款提供抵押擔(dān)保并已辦理抵押權(quán)預(yù)告登記，因被告未辦理房屋所有權(quán)登記，原告無法辦理正式抵押登記，不存在原告怠于辦理正式抵押登記的情形，故法院對該預(yù)抵押登記的效力予以確認(rèn)，原告對相關(guān)房產(chǎn)依法享有抵押權(quán)。

(2)抵押權(quán)預(yù)告登記本質(zhì)上屬于在建工程抵押，在建工程抵押權(quán)自登記時設(shè)立(含預(yù)告登記)，故抵押權(quán)已設(shè)立，銀行對商品房享有優(yōu)先權(quán)。

在“中國銀行股份有限公司合肥南城支行與劉忠發(fā)、劉娟等借款合同糾紛上訴案”⑧中，法院認(rèn)為，正在建造中的房屋可以進行抵押，抵押權(quán)自登記時設(shè)立，且未限定抵押登記的形式。因此當(dāng)事人基于抵押的意思表示辦理了抵押預(yù)告登記，其抵押權(quán)有效，銀行對抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)。

(3)銀行對抵押權(quán)無法轉(zhuǎn)為正式登記無過錯。

在“上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司哈爾濱分行與高秀英、劉殿君、黑龍江東建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司借款合同糾紛案”⑨中，法院認(rèn)為，涉案房產(chǎn)已辦理了預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記，在債務(wù)人不繼續(xù)履行還款義務(wù)時，銀行作為抵押預(yù)登記的權(quán)利人，可以就抵押預(yù)登記的房產(chǎn)處分后所得價款在合同約定的擔(dān)保范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)。

觀點3：銀行不享有抵押權(quán)，但支持銀行要求處分預(yù)售房屋并優(yōu)先受償?shù)脑V訟請求。

在“中國建設(shè)銀行股份有限公司福州城北支行與周文娟、高源等金融借款合同糾紛”中，⑩法院認(rèn)為僅辦理預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記情況下，抵押權(quán)并未依登記而設(shè)立。但抵押登記因購房人拒不配合而客觀上無法完成的情況下，亦應(yīng)賦予債權(quán)人對不動產(chǎn)優(yōu)先受償權(quán)。

由此得知，在司法實踐中，由于法律上未明確不動產(chǎn)抵押預(yù)告登記效力，導(dǎo)致法律適用不統(tǒng)一，進而使得同案不同判的現(xiàn)象普遍存在。因此，有必要在立法上明確不動產(chǎn)抵押預(yù)告登記的效力，規(guī)范抵押預(yù)告登記操作，以保障抵押預(yù)告登記中各方利益。

三、抵押權(quán)預(yù)告登記制度的完善

(一)明確抵押權(quán)預(yù)告登記的法律效力

為了保護購房人可期待的所有權(quán)，防止一房多售，《物權(quán)法》規(guī)定了預(yù)告登記制度；為了保護貸款銀行可期待的抵押權(quán)，防止一房多貸，《物權(quán)法》又規(guī)定了抵押權(quán)預(yù)告登記制度。《物權(quán)法》第20條將擔(dān)保效力融入了預(yù)告登記之中，但沒有賦予預(yù)抵押權(quán)以順位效力。這不僅限制了預(yù)告登記制度的作用發(fā)揮，而且也不利于保護債權(quán)人的請求權(quán)利益。因此建議立法明確抵押權(quán)預(yù)告登記的法律效力，承認(rèn)和保護商業(yè)銀行作為預(yù)抵押權(quán)人享有的優(yōu)先受償權(quán)。

(二)明確抵押權(quán)預(yù)告登記失效后責(zé)任歸屬

為了防范銀行的貸款風(fēng)險，法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，當(dāng)預(yù)售商品房買賣合同被認(rèn)定為沒有法律效力或被撤銷、解除或權(quán)利人放棄合同債權(quán)時，銀行有權(quán)向過錯方主張權(quán)利，收回已經(jīng)發(fā)放的按揭貸款。此外，建議銀行在與購房者簽訂借款合同時，明確規(guī)定購房者在可以辦理正式的房屋抵押登記時積極配合辦理；明確購房者不積極配合辦理房屋抵押登記時的違約責(zé)任，如支付違約金等；增加購房者授權(quán)銀行代為辦理房屋所有權(quán)登記手續(xù)的條款；規(guī)定辦理抵押登記的時限，防止因三個月的時限屆滿而導(dǎo)致預(yù)告登記失效。最后，建議銀行與開發(fā)商約定由開發(fā)商承擔(dān)階段性保證責(zé)任，即自銀行發(fā)放借款之日起至以銀行為抵押權(quán)人的抵押登記辦妥之日為止，開發(fā)商對購房者的借款承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

【注釋】

①本文所稱“法律”是指全國人大及其常委會制定并通過的基本法律.

②廖紅梅.中國預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記制度之立法分析——以銀行抵押權(quán)的實現(xiàn)為中心.閩西職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報，2015年第17卷第2期.

③楊永清.《物權(quán)法》總則與民事審判.法律適用，2007年第6期.

④案號：(2012)滬二中民六(商)終字第138號

⑤中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產(chǎn)有限公司、陳思綺保證合同糾紛上訴案.最高人民法院公報，2014年第9期.

⑥北京市第二中級人民法院(2015)二中民(商)終字第05985號，廣東省廣州市中級人民法院(2015)穗中法金民終字第152號，重慶市第五中級人民法院(2015)渝五中法民終字第5507號.

⑦溫州市甌海區(qū)人民法院(2016)浙0304民初996號

⑧安徽省高級人民法院(2014)皖民二終字第00780號。

⑨黑龍江省哈爾濱市中級人民法院(2015)哈民三商初字第137號

⑩福建省福州市中級人民法院(2015)榕民終字第5965號

[1]劉瑩.預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記若干問題探討——從不動產(chǎn)統(tǒng)一登記條例出發(fā).時代金融，2014年第10期下旬刊.

[2]劉亦翔.論預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記的效力——兼論銀行預(yù)購商品房個人住房貸款的風(fēng)險防范.東北財經(jīng)大學(xué)學(xué)報，2014年第4期.

[3]廖紅梅：《中國預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記制度之立法分析——以銀行抵押權(quán)的實現(xiàn)為中心.閩西職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報，2015年第17卷第2期.

本文為華東政法大學(xué)2017年度校級研究生創(chuàng)新項目“預(yù)售房抵押權(quán)預(yù)告登記的效力分析與制度設(shè)計——以類案分析與實證研究為方法”的階段性成果之一。

張春曉(1991-)，女，河南商丘人，華東政法大學(xué)2016級經(jīng)濟學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向商法、競爭法；夏雪(1995-)，女，陜西西安人，華東政法大學(xué)2016級經(jīng)濟學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向商法、競爭法；郭耀杰(1994-)，男，上海人，華東政法大學(xué)2016級經(jīng)濟學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向商法、競爭法。